204 Obligationenrecht. No 32. Verjährung am 7. Oktober 1932, anlässlich der Sühnever- handlung für 'den vorliegenden Prozess, nur dann noch nicht eingetreten, wenn der Kläger nachzuweisen vermag, dass er erst innert Jahresfrist vor der Ladung zur Sühne- verhandlung diesen in der Klage behaupteten Umfang des Schadens abzuschätzen in der Lage war. Ob er diesen Nachweis erbringen kann oder nicht, ist durch die Vor- instanz abzuklären. 5. -Die Kompensationseinrede des Beklagten ist von der Vorinstanz abgewiesen worden mit der Begründung, da die Widerklageforderung rechtskräftig abgewiesen worden sei, so könne sie selbstverständlich auch nicht mehr zur Kompensation verwendet werden. Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich. Zwar kann der Entscheid, dass die Anschlussappellation des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage prozessual unzulässig und diese daher rechtskräftig geworden sei, vom Bundesgericht nicht überprüft werden, da es sich dabei um eine Frage des kan- tonalen Prozessrechtes handelt. Dies hat zur Folge, dass der Beklagte kein selbständiges Klagerecht mehr hat. Wird er aber vom Kläger belangt, so muss ihm bis zur Höhe von dessen Forderung die Einrede der Kompensation als Verteidigungsmittel nach wie vor zugestanden werden. Dies zeigt die folgende Überlegung: Wenn der Beklagte überhaupt keine Widerklage erhoben, sondern von Anfang an sich auf die grundsätzliche Bestreitung der Klage und eventuelle Einrede der Kompensation beschränkt hätte, ja sogar, wenn er im Laufe des Verfahrens auf Grund der Erkenntnis, dass ihn ebenfalls ein Verschulden am Unfall treffe, die Widerklage fallen gelassen und seinen Anspruch zur Kompensation mit dem Gegenanspruch des Klägers verwendet hätte, so hätte dies unzweifelhaft als zulässig erklärt werden müssen. Die Unterlassung der Widerklage, bezw. der nachträgliche Verzicht auf diese, hätte also nicht als die Anerkennung der Nichtexistenz einer Forderung des Beklagten gegen den Kläger ausgelegt werden dürfen. Dies kann sich nun nicht anders verhalten, wenn sich der I j Obligationenrecht. No 33. 205 Beklagte mit der Abweisung der Klage und Widerklage zufrieden gibt und nur für den Fall, dass der Kläger seiner- seits etwas von ihm fordern will, einen Kompensations- anspruch geltend macht. Diese Möglichkeit kann ihm durch das kantonale Prozessrecht nicht abgeschnitten werden. Widerklage und Kompensationsanspruch stehen nebeneinander, wobei der letztere im eidgenössischen Zivil- recht verwurzelt ist und daher dem kantonalen Prozess- recht vorgeht. Der Standpunkt der Vorinstanz, dass der Beklagte ja eine selbständige Appellation hätte einreichen können, wenn er mit der Abweisung seiner Widerklage nicht zufrieden gewesen sei, geht fehl. Darin liegt ja gerade das wesentliche und die Nichtzulassung der Kom- pensationseinrede als unhaltbar kennzeichnende Moment dass der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrecht ge: zwungen wäre, die Kompensationseinrede auf dem Wege der Widerklage geltend zu machen, die dann weiter reichen~würde, als der von ihm bezweckte blosse Vertei- digungsanspruch. Trotz der Abweisung der Widerklage ist daher die BegrÜlldetheit der vom Beklagten zur Ver- ,rechnung verstellten Gegenforderung von der Vorinstanz zu überprüfen. 33. Urteil der I. Zivilabteilung vom !!9. Kai 1934 i. S. Bogenmoser gegen 'l'iefengrund A. G. V 0 I' Z e i t i g e K ü n d i gun g eines Mietvertrages aus wichti- gen Gründen, Art. 269 OR. Die unrichtige Beurteilung der Konjunktur schliesst die Berufung auf Art. 269 OR nicht von vorneherein aus, da die zukünftige Entwicklung der wirtschaftlichen Lage nicht mit der genü- genden Bestimmtheit voraussehbar ist. Die zufolge der Veränderung der' wirtschaftlichen Lage zur unerträglichen Last· gewordene Höhe des Mietzinses kann ein wichtiger Grund sein; in casu ist dies der Fall. A. -Am 10. Mai 1929 mietete der Kläger von der Beklagten in dem damals noch im Bau befindlichen neuen Börsengebäude in Zürich die sämtlichen Parterre-

206 Ooligationenrecht. N° :1:1. räumlichkeiten,· sowie weitere Räumlichkeiten im Keller und im 4. Stockwerk, um dort einen Gastwirtschafts- betrieb einzurichten. Die Vertrags dauer wurde mit Beginn am 1. Juli 1930 auf 15 Jahre, also bis 30. Juni 1945, festgesetzt. Als jährlicher Mietzins wurde für die ersten 3 .Iahre der Betrag von 150,000 Fr. pro Jahr verein- bart; nachher sollte er alle drei Jahre um 12,000 Fr. ansteigen bis zum Betrage von 198,000 Fr. vom 1. JuJi 1942 bis 30. Juni 1945. Die Kosten für Gas, Strom, Kaltwasser, Ventilation und Zentralheizung waren im Mietzins nicht inbegriffen. Da die Vollendung des Börsengebäudes sich verzögert hatte, konnte der Kläger den Wirtschaftsbetrieb statt wie vereinbart am 1. Juli 1930 erst am 1. Januar 1931 auf- nehmen. Schon am 18. Juni 1930 war eine Ergänzung des }\IIietvertrages getroffen worden, wonach sich die Beklagte verpflichtete, dem Kläger verschiedene Maschi- nen zum Gebrauch zu überlassen. Der Mietpreis hiefür sollte jährlich 10 % des Anschaffungswertes dieser Maschi- nen betragen, der von den Parteien am 1. April 1931 auf 216,000 Fr. festgesetzt wurde. Ebenfalls am 18. Juni 1930 kamen die Parteien sodann überein, dass der Kläger für eine durch Änderung des Bauplanes verursachte Mehr- leistung der Vermieterin vom 5. :Miet jahre an einen festen Zuschlag von 12,000 Fr. zum :Mietzins zu bezahlen habe. Am 11. Februar 1931 endlich mietete der Kläger noch weitere 80 m 2 Lagerraum zu einem jährlichen Mietzins von 2000 Fr. Der gesamte :Mietzins belief sich danach während der ersten 3 Jahre auf je 152,000 Fr. zuzüglich je 21,600 Fr. für die Maschinen. B. -Am 5. Juni 1931, also rund ein halbes Jahr nach Antritt der :Miete, gelangte der Kläger an die Beklagte mit dem Gesuche, sie möchte den lVIietzins und die Zusatz- abgaben herabsetzen. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen ab. Darauf erklärte der Kläger unter Berufung auf Art. 269 OR den Rücktritt vom Vertrag aus wichtigen Gründen. Die Beklagte bestritt die Zulässigkeit dieses Obligationenrecht. N0 33. 207 Schrittes, worauf der Kläger ihn widerrief. Im Februar 1932 ersuchte der Kläger neuerdings um Reduktion des :Mietzinses. Die Beklagte lehnte wiederum ab und der Kläger kündigte den Vertrag aus wichtigen Gründen per 30. September 1932. Auf die Weigerung der Beklagten, den Rücktritt anzuerkennen, reichte der Kläger beim Friedensrichter Klage auf Feststellung des von ihm behaupteten Rücktrittsrechtes ein. Da er indes zögerte, den Streit beim Gericht anhängig zu machen, reichte die Beklagte ein Klageprovokationsbegehren ein, worauf der Kläger seine Klage am 30. September 1932 einstweilen zurückzog. Am 11. Januar/3. Februar 1933 machte der Kläger beim Handelsgericht Zürich eine Klage anhängig, mit der er die Änderung der mit der Beklagten abgeschlossenen Mietverträge verlangte in dem Sinn, dass der Mietzins nach dem von ihm erzielten Brutto-Umsatz zu staffeln sei, und zwar sollte bei einem Umsatz von 100,000 Fr. bis 150,000 Fr. der Mietzins 5,6 % oder 5600 Fr. bis 8400 Fr. betragen und für je weitere 100,000 Fr. Umsatz sich um 0,1 % erhöhen. Eventuell beantragte der Kläger, der lVIietzins sei ab 1. Januar 1933 auf 71,600 Fr., bezw. auf einen vom Richter festzusetzenden Betrag zu ermässi- gen. Subeventuell endlich verlangte der Kläger die gerichtliche Feststellung seines Rechtes, von den Miet- verträgen mit der Beklagten ohne Entschädigung zurück- treten zu dürfen. Diese Klage wurde jedoch sowohl vom Handelsgericht des Kantons Zürich am 14. März 1933, wie auch vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10. Okto- ber 1933 (BGE 5911 S. 372 :ff.) abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag wegen veränderter Umstände (clausula rebus sie stantibus) seien nicht gegeben. O. -Während der Pendenz des oben erwähnhm Pro- zesses, am 14. März 1933, teilte der Kläger der Beklagten neuerdings mit, dass er den Mietvert.rag aus wichtigen Gründen, unter Anbietung vollen Ersatzes, vorzeitig auf

208 ObJig"t.ion",nrecht. N° 33. den 30. Juni 1933 kündige. Am gleichen Tage reichte er beim Friedensrichteramt Zürich 1 die vorliegende Klage ein. Nachdem ein nochmaliges Gesuch um Herab- setzung des Mietzinses vom 24. Mai 1933 von der Beklagten am 17. Juli 1933 abschlägig beschieden worden war, leitete der Kläger die Weisung an das Handelsgericht des Kantons Zürich weiter. Die Ende Juni 1933 fällige Miet- zinsrate für die Zeit vom l. Juli bis 30. September 1933 bezahlte der Kläger. D. -Mit der vorliegenden, am 2. September 1933 beim Handelsgericht des Kantons Zürich eingelegten Klage hat der Kläger die folgenden Rechtsbegehren gestellt: « 1. Ist festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, das Mietverhältnis über das Restaurant Börse (Verträge vom 10. Mai 1929,18. Juni 1930, 22. Januar 1931, ll. Februar 1931 und l. April 1931) aus wichtigem Grunde, der dem Kläger die Fortsetzung des Mietverhältnisses unerträglich macht, im Sinne von Art. 269 OR auf 30. Juni 1933, ev. auf welchen spätern Termin, zu kündigen, und ist der Kläger berechtigt, die Mietlokalitäten auf diesen Zeitpunkt mit seinen eingebrachten Gegenständen zu verlassen ~ 2. Wie hoch ist der Ersatzanspruch der Beklagten enzusetzen, insbesondere ist der Anspruch auf Bezahlung aines halben Jahreszinses von 76,000 Fr., eventuell 86,000 Fr., eventuell auf welchen höheren Betrag anzu- setzen 1 3. An welchen Zeitpunkten und in welchen Raten ist der Ersatzanspruch der Beklagten fällig 1 J) Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und widerklageweise das Begehren gestellt, der Kläger sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von 38,000 Fr. sofort und bis zum l. Januar 1946 sicherzustellen. E. -Mit Urteil vom 24. November 1933, zugestellt am 26. Januar 1934, hat das Handelsgericht Zürich die Klage abgewiesen und die Widerklage geschützt. Obligationenre"ht. No 33. 209 F. -Hiegegen hat der Kläger rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundes- gericht ergriffen und hat seine vor der kantonalen Instanz gestellten Anträge erneuert. G. -An der heutigen Verhandlung hat der Kläger seine Berufungsanträge wiederholt. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochte- nen Entscheides angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwä{J'Ung : l. -Wenn die Vorinstanz an die Spitze ihrer Erwägun- gen den Grundsatz stellt, dass Treu und Glauben die Einhaltung der Verträge auch bei veränderten Verhält- nissen erfordern, so ist ihr darin gewiss beizupflichten. Aber ebenso selbstverständlich ist, dass dieser Grundsatz für sich allein den vorliegenden Streit nicht zu entscheiden vermag. Denn wie jede allgemeine Regel lässt auch er gewisse Ausnahmen zu. Zu diesen gehört zweifellos auch der vom Kläger angerufene Art. 269 OR, der einem Ver- tragspartner gestattet, einen langjährigen Mietvertrag aus wichtigen Gründen, die ihm die Fortsetzung des Vertrages unerträglich machen, vorzeitig zu kündigen. Die entscheidende Frage ist nun die, wo die Abgrenzung von Regel und Ausnahme zu ziehen sei, d. h. inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die Ausnahme die Wirkung der Regel ausschaltet. Die oft gehörte Aufiassung, dass dabei im Zweifelsfalle zu Gunsten des Prinzipes und gegen die Ausnahme zu entscheiden sei, ist jedoch nicht ganz logisch. Sie übersieht, dass auch eine Ausnahme- bestimmung ihrerseits wieder der Ausdruck eines Prinzipes sein kann, das in seinem Bereich eine nicht geringere Berechtigung beansprucht, als die der Ausnahme gegen- überstehende Regel. Ein Blick auf die im Obligationen- recht enthaltenen Ausnahmen von der hier in Frage stehenden Regel {( Pacta sunt servanda» erweist die Richtigkeit dieser "Überlegung. Bald ist es, wie beim Rücktritt vom Vertrag wegen Nichterfüllung durch den

210 Obligationenreeht. No 33. Gegner, das gleiche Prinzip der Gerechtigkeit, welches der Ausnahnie zu Grunde liegt, das also seiner Natur nach selber dem strengen Recht angehört. Oder dann ist dieses zweite Prinzip in humanen Bedürfnissen begrün- det, die neben dem strengen Recht ebenfalls ihre Geltung beanspruchen, und zwar je nach dem Kulturniveau in grösserem oder geringerem Grade. Mit einem Ausfluss dieses Prinzipes nun haben wir es bei dem in Frage stehen- den Recht auf vorzeitige Auflösung eines Mietvertrages aus wichtigen Gründen zu tun; denn trotz dem irre- führenden Marginale zu Art. 269 OR, das von einem Rückt,ritt spricht., handelt es sich nicht um einen solchen sondern um eine Kündigung des Vertrages. 'Wegen diese; Yerschiedellheit des gesetzgeberischen Motivs dürfen die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 269 OR nicht ohne ,veiteres nach denjenigen für den Rücktritt bemessen werden, wie denn auch die Wirkungen der beiden Institute ganz erheblich voneinander abweichen; die . vorzeitige Kündigung wirkt ex nunc, lässt also den abgelaufenen Teil des Vertrages bestehen, während der Rücktritt den Vertrag mit allen seinen Wirkungen ab initio vernichtet (v. TruIR OR S. 562 f.). 2. -Die Bestimmung des Art. 269 OR ist im alten OR als Art. 292 ohne eigentliches Vorbild in andern Kodifikationen neu eingeführt worden. Gewisse Anklänge finden sich in § 376 des allgemeinen preussischen Land- rechts, der dem Mieter das Recht einräumt, auf Ende des Qua,rtals zu kündigen, wenn er « durch eine nicht freiwillige Anderung in seiner I J erson oder den Umständen ausseI' Stande gesetzt 'Wird, von der gemieteten Sache ferneren Gebrauch zu machen », wobei der Mieter jedoch den Mietzins für ein halbes Jahr bezahlen oder einen Untermieter stellen muss, wenn der Vermieter die Woh- nung nicht anderweitig vermieten kann. Verwandte Bestimmungen finden sich im OR selber ausser bei der Pacht, die dem Mietvertrag genau ent- sprechend geregelt ist, beim Dienstvertrag, Art. 352, und Obligationenrecht. N° :13 211 der Gesellschaft, Art. 545, und in ge'Nissem Sinne darf auch die Auflösung des Werkvertrages durch den Richter wegen ausserordentlicher Umstände, die die Fertigstellung des Werkes hindern oder übermässig erschweren, Art. 373 Abs. 2, hieher gezählt werden. In allen diesen Fällen hat letzten Endes der Richter zu entscheiden, was als wichtiger Grund zu geiten habe. Seine Stellungnahme soll dieselbe sein, wie dort, wo das Gesetz ihn anweist, nach seinem Ermessen oder in Würdigung der Umstände seinen Ent- scheid zu treffen. Wie dort hat er daher Recht und Bil- ligkeit, nicht aber das eine ohne das andere, zur Richt- schnur zu nehmen. Dabei hat er vor allem auch darauf zu achten, dass er den Zweck nicht aus den Augen verliert, um dessentwillen die in Frage stehende Ausnahmebe- stimmung im Gesetz Aufnahme gefunden hat. Im Falle des Art. 269 OR muss er deshalb die Billigkeit in dem Mass zur Geltung kommen lassen, das erforderlich ist, um dem in der Bestimmung verkörperten Prinzip der Schonung vor allzu empfindlicher Härte überhaupt eine praktische Auswirkung zu sichern, und darf daher die Anwendung der Bestimmung nicht an Voraussetzungen knüpfen, die von diesem Prinzip praktisch gar nichts mehr übrig lassen. 3. -Nach der Auffassung der Vorinstanz setzt die Zulässigkeit der Kündigung nach Art. 269 das Vorliegen einer nicht voraussehbaren, dauernden und den Kläger zu Grunde richtenden Veränderung der bei Vertragsschluss gegebenen Verhältnisse voraus. Das Erfordernis der Nichtvoraussehbarkeit wird von der Vorinstanz in Anleh- nung an die Ausführungen in den Kommentaren OSER- SOHÖNENBERGER (Anm. 8 zu Art. 269 OR) und BEoKER (Anm. 3 zu Art. 269 OR) abgeleitet aus dem in Band 33 II S. 576 veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid. In jenem Fall hatte der Mieter einer Fabrikliegenschaft als wichtigen Grund die ungenügende Leistung von Wasser- kraft und das Versiegen eines Sodbrunnens bei länger andauernder Trockenheit geltend gemacht. Der erste

212 Obligationenrecht. N° 33. Umstand wurde vom Bundesgericht nicht als wichtiger Grund anerkannt, weil er auf das eigene Verschulden des Klägers (mangelhaften Unterhalt der Anlage) zurück- zuführen war. Dieses Urteilsmotiv scheidet im vorliegen- den Fall ohne weiteres aus, weil die Vorinstanz nicht annimmt, dass der Kläger den Rückgang seines Betriebes selber verschuldet habe, und es muss dies auf Grund der Expertise auch nicht angenommen werden. Auf eine Erörterung der Frage, ob überhaupt ein eigenes Verschul- den des Mieters die Anrufung des Art. 269 OR seinerseits schlechterdings und unter allen Umständen ausschliesse, braucht daher nicht eingetreten zu werden. Das zeitweise Versiegen des Sodbrunnens aber erklärte das Bundes- gericht nicht als tauglich für die Anrufung von Art. 269 mit der Begründung, . dieser Übelstand sei für den Mieter bei Vertragsabschluss voraussehbar gewesen. Wenn nun die Vorinstanz in Anlehnung an diesen Ent- scheid davon ausgeht, in gleicher Weise, wie dort der Wassermangel, sei hier die nachher eingetretene Entwick- lung der Wirtschaftslage für den Kläger voraussehbar gewesen, so kann ihr darin jedoch nicht beigepflichtet werden. Im Falle des Sodbrunnens handelte es sich nicht um einen möglicherweise in Zukunft eintretenden Umstand, den ein vorsichtiger Geschäftsmann hätte in Rechnung stellen sollen, sondern vielmehr um einen Sachmangel, der dem Mietobjekt direkt anhaftete und für seinen Zustand mitbestimmend war. Der Mieter, der sich auf ihn berief, machte damit eigentlich einen Grund geltend, der seiner Natur nach unter Art. 254 f. OR fiel und somit nach den für die Anwendung dieser Bestimmung geltenden Regeln eine Prüfung vor Abschluss des Vertrages erfor- derte. Die Voraussehbarkeit, die das Handelsgericht hier dem Kläger entgegenhält, bezieht sich nun nicht auf Mängel des Mietobjekts, sondern auf die zukünftige Gestaltung der allgemeinen Wirtschaftslage, auf die Kon- junktur. Die Erkenntnis derartiger Umstände wird aber nicht allein schon durch blosse sinnliche Wahrnehmung Obligationenrecht. No 33. 213 gewonnen, wie es bei einem Sachmangel mit der Prüfung des vertragsmässigen Zustandes der Mietsache der Fall ist. Die Anforderungen, die diesbezüglich an den Mieter gestellt werden, dürfen daher auf die Beurteilung der Konjunktur nicht ohne weiteres übertragen werden, da dies eben zur Folge hätte, dass die Wirkung des Art. 269 OR gerade in den Fällen, für die er hauptsächlich geschaf- fen ist, völlig illusorisch gemacht würde. Nur wenn man dem Kläger entgegenhalten könnte, er habe geradezu g e w u s s t, dass sich die wirtschaftliche Lage in dieser Weise entwickeln werde, könnte ihm das Recht zur Kündigung nach Art. 269 OR mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung versagt werden. Dies ist jedoch nicht der Fall; dem Kläger kann daher nicht der Vor- wurf gemacht werden, er habe die nachher eingetretene Entwicklung vorausgesehen oder voraussehen müssen in dem Sinne, wie BGE 33 11 S. 576 den Begriff der Vor- aussehbarkeit aufgefasst wissen will, sondern es kann lediglich gesagt werden, der Kläger habe die Entwicklung zu optimistisch beurteilt und habe sich dabei sehr stark verrechnet. Das steht einer Berufung auf Art. 269 OR aber nicht im Wege. Die Bedenken der Vorinstanz, dass auf diese Weise der Spekulation Tür und Tor geöffnet würden, sind nicht begründet. Diese Überlegung, von der sich das Bundesgericht u. a. bei der Ablehnung der vom Kläger im ersten Prozess geltend gemachten clausula rebus sic stantibus ebenfalls leiten liess, scheidet hier deshalb aus, weil sich der Kläger ja nicht ohne weiteres seiner vertraglichen Verpflichtungen entledigen kann, sondern durch das Gesetz ausdrücklich zum Ersatz des der Vermieterin erwachsenden Schadens verpflichtet wird. 4. -Im weiteren ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse seit Vertragsschluss wirklich· so gestaltet haben, dass die Fortdauer des Mietvertrages mit dem vereinbarten Miet- zins für den Kläger unerträglich geworden ist. Die Vor- instanz verneint dies mit der Begründung, der Mietzins sei nach den Ausführungen der vom Kläger selber einge-

214 Ouligationenrecht. N° :1:1. reichten Expertise der Treuhandstelle des schweiz. Wirte- vereins von Anfang an untragbar gewesen, da selbst bei ungestörter Wirtschaftslage der « Börse »-Betrieb sich wegen seiner für zürcherische Verhältnisse übermässigen Grösse auf die Dauer nicht hätte halten können; die in der Folge eingetretene Schrumpfung des Umsatzes aber ist nach der Aufiassung der Vorinstanz keine ungewöhn- liche, über die Grenzen der gewöhnlichen Schwankung des Marktes hinausgehende Erscheinung. Da die Vorinstanz auf das vom Kläger eingereichte Gutachten abgestellt hat und die Beklagte die von den Experten angestellten Berechnungen heute nicht ange- fochten hat, so sind die Resultate des Gutachtens auch für das Bundesgericht massgebend. Danach kann aber kein Zweifel bestehen, dass der vereinbarte Mietzins für den Kläger eine unerträgliche Belastung bedeutet,· die in keinem Verhältnis steht zu dem bei den gegebenen Ver- hältllissen erreichbaren Umsatz, der von den Experten auf rund 800,000 Fr. veranschlagt wird, und in kürzester Zeit zum Ruin des Klägers führen müsste. Dem Einwand der Vorinstanz, der Kläger habe von Anfang an damit rechnen müssen, dass er auch unter normalen Wirtschafts- verhältnissen nicht einen dem vereinbarten Mietzins ent- sprechenden Umsatz el'2ielen werde, ist entgegenzuhalten, dass der Kläger aber, selbst wenn er es in Kauf nahm, aus dem Börsebetrieb keine oder keine nennenswerte Rendite zu erzielen, doch nicht mit einem derart katastro- phalen Zusammenbruch rechnen musste, wie er dann tat- sächlich zufolge des Umsatzrückganges eingetreten ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass dieser nicht über den Rahmen einer gewöhnlichen Konjunkturschwankung· hin- aus gehe, ist nämlich offenbar unrichtig. Zunächst über- sieht sie, dass der Umsatzrückgang des Jahres 1933 rund 27 % des Umsatzes des Jahres 1932 beträgt, nicht aber desjenigen von 1931, dem ersten Geschäftsjahr des Börsen- betriebes ; gegenüber diesem letzteren beläuft sieh der Rückgang vielmehr auf annähernd 46 %, da der Umsatz Obligationenrecht. No :13. 215 von 1931 doch 1,475,000 Fr. betrug, wä.hrend er sich pro 1933 nur noch auf ca 800,000 Fr. bezifferte. Ein Rück- gang in· diesem Ausmasse kann aber beim Restaurations- gewerbe unmöglich mehr als blosse Konjunkturschwan- kung bezeichnet werden. Hiezu kommt im weiteren noch dass dieser Rückgang nach den Ausführungen der Exper~ ten in Zukunft, eben infolge der allgemeinen Krise, anha.Iten wird. Daher kann auch nicht gesagt werden, dass für den Kläger die Aussicht bestehe, zufolge zukünf- tiger günstiger Entwicklung die in zwei schlechten Jahren erlittenen Verluste decken zu können. Diese Aussicht müsste aber bestehen, wenn es sich um blosse konjunktur- bedingte Schwankungen handeln würde. Nun ist es aber gerade das Fehlen dieser Hoffnung, also die Notwendig- keit, auch fernerhin mit diesem niedrigen Umsatz rechnen zu müssen, was die vertraglich vereinbarten Mietzinszah- lungen zu einer unerträglichen Last für den Kläger macht. Dass nach den Ausführungen der Experten der rohe Betriebsgewinn des Jahres 1932 als normal bis gut anzu- sprechen ist, kann nicht als ein gegenden Kläger sprechen- des Argument ins Feld geführt werden; denn da der rohe Betriebsgewinn lediglich die Differenz zwischen dem Verkaufsumsatz einerseits und Warenverbrauch nebst Betriebskosten anderseits darstellt, während die festen Grössen . (Mietzins, Schuldzinsen, Abschreibungen) nicht berücksichtigt sind, so besagt diese Feststellung der Experten lediglich, dass der Kläger durch sorgfältiges Wirtschaften denjenigen Gewinn erzielt habe, der sich bei dem tatsächlichen Umsatz praktisch erreichen lasse, dass also ihn ein Verschulden in dieser Richtung nicht ·treffe. Dagegen bleibt eben doch die Tatsache bestehen, dass dieser im 3. Geschäftsjahr erreichte Umsatz von 800,000 Franken, mit dem für die Zukunft bestenfalls gerechnet werden darf, für den Börsebetrieb durchaus ungenügend ist, und dass dieses Auseinanderfallen von Betriebskapazi- tät und tatsächlicher Beanspruchung eine nicht yoraus- sehbare Krisenfolge ist und erst den Mietzins zu· einer

216 Obligat.ionenrecht. No 33. unerträglichen Last für den Kläger macht. Im Gegensatz zur Vorinstanz kommt das Bundesgericht daher zum Schlusse, dass die Voraussetzungen für die Anrufung des Art. 269 OR durch den Kläger erfüllt sind. 5. - Was den Zeitpunkt anbelangt, auf den der Kläger die Kündigung nach Art. 269 OR aussprechen durfte, so ist massgebend, dass die Unerträglichkeit der Belastung für den Kläger nach den Ausführungen der Experten schon Ende Juni 1933 bestand, so dass die auf jenen Zeitpunkt ausgesprochene Kündigung des Klägers berech- tigt war. Dass er in seinem Kündigungsschreiben sich darauf beschränkte, in allgemeiner Weise Schadenersatz anzubieten, aber keinen bestimmten Betrag nannte, ist unerheblich; es genügt vielmehr, wenn der Mieter in der Kündigungserklärung zu erkennen gibt, dass er die von Art. 269 OR aufgestellte Voraussetzung der Schaden- ersatzleistung auf sich zu nehmen gewillt sei ; einer Real- offerte durch sofortiges Zurverfügunghalten des angebo- tenen Schadenersatzes dagegen bedarf es nicht (OSER- SCHÖNENBERGER, Anm. 13 zu Art. 269 OR). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann auch in der nachträglich erfolgten Bezahlung des Mietzinses für das dritte Quartal 1933 kein Verzicht auf die ausgesprochene Kündigung zu erblicken. . Dieses Vorgehen des Klägers: wie auch sein Verbleiben im Mietobjekt über den 30. Jum 1933 hinaus und während der Prozessdauer hat lediglich zur Folge, dass er in ähnlicher Weise wie der Irrende für die Zeit zwischen Vertragsabschluss und Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit, für die tatsächliche Benützung der Mietsache eine angemessene Entsch~di­ gung zu entrichten hat, die vom Richter festzusetzen ist. Hätte der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist das Mietobjekt verlassen, so wäre durch den damit verbun- denen Unterbruch des Restaurationsbetriebes die Ver- mietbarkeit der «Börse» zweifellos stark beeinträchtigt worden was sowohl der Beklagten zum Schaden gereicht, als auch den vom Kläger zu leistenden Schadenersatz in Obligationenrecht. N0 3:1. 217 Höhe getrieben hätte. Wenn der Kläger über den 30. Juni 1933 hinaus in der « Börse» verblieb, um diese Gefahr abzuwenden, so handelte er damit im Interesse beider Parteien und es kann ihm sein Verhalten nicht zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung im gegenwärtigen Prozess gereichen. War der Kläger berechtigt, auf Ende Juni 1933 die Börse zu verlassen, so steht ihm dieses Recht grundsätz- lich auch heute noch zu. 6. - Zur Beurteilung der weiteren Begehren des Klägers um Feststellung des Ersatzanspruches der Beklagten und um Bestimmung der Zahlungsmodalität für diesen ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn für die Bestimmung des Ersatzanspruchs sind die für die Schaden- ersatzpflicht wegen Nichterfüllung des Vertrages (Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 OR) geltenden Grundsätze massgebend (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 12, BECKER, Anm. 8 zu Art. 269 OR; BGE 46 11 S. 173), und das Bundesgericht ist nicht in der Lage, selber die hiefür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen (Art. 82 Abs. 2 OG). 7. -Mit der Widerklage verlangt die Beklagte vom Kläger die Sicherstellung des Mietzinses für 3 Monate, d. h. 38,000 Fr., unter Berufung auf Art. 5 des Miet- vertrages vom 10. Mai 1929, der lautet: « Der Mieter verpflichtet sich, am Tage der Vormerkung dieses Miet- vertrages ins Grundbuch der Vermieterin eine Bank- garantie für einen Vierteljahres-Mietzins zu stellen, welche Bankgarantie während der ganzen Vertragsdauer in Kraft bleibt. Sie kann jedoch im Einverständnis mit der Ver- mieterin durch eine andere, gleichwertige Sicherstellung ersetzt werden». Da die von der Volksbank geleistete Garantie am 1. Juli 1933 abgelaufen war, hatte die Vor- instanz, wie sich aus der Abweisung der Klage und dem daraus folgenden Weiterbestehen des Mietverhältnisses folgerichtig ergab, die Widerklage gutgeheissen, mit der zutreffenden Begründung, dass es allein bei der Beklagten AS 60 II -1934 15

218 Obligationenrecht. N0 34. liege, ob sie an Stelle der Bankgarantie eine anderweitige Sicherheit annehmen wolle, weshalb es unerheblich sei, ob der Kläger für 160,000 Fr. mehr Mobiliar eingebracht habe, als ursprünglich vorgesehen gewesen. Nachdem nun aber durch den vorliegenden Entscheid die Klage grund- sätzlich geschützt worden ist und demzufolge feststeht, dass mit dem 30. Juni 1933 das Mietverhältnis der Par- teien zu Ende gegangen ist, so sind nach diesem Zeitpunkt auch keine Mietzinsforderungen der Beklagten mehr ent- standen, die sicherzustellen wären. Dagegen tritt nun an Stelle der Mieh insforderung die Entschädigungsforderung der Beklagten aus Art. 269 OR, deren Höhe vorerst noch von der Vorinstanz zu bestimmen ist ; seinem Sinn und Zweck nach muss daher Art. 5 des Mietvertrages dahin ausgelegt werden, dass der Kläger nach wie vor zur Sicherstellung der im Vertrag genannten Summe ver- pflichtet ist und dass diese Sicherheit der Beklagten haftet bis zur Tilgung des vom Kläger zu leistenden Ersatzes aus Art. 269 OR. Demnach er kennt das Bundesgericht : Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheis- sen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1933 sowohl hinsichtlich der Hauptklage, als hinsichtlich der Widerklage aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 34. Arrit de 180 1 re section civile du 26 juin 1934 dans la cause 1..80 Dixence S. A. contre D8oyer. RasponsabiIiw du proprietaire d'un ouvrage. Mesures de protec- tion necessaires pour obvier aux dangers d'un MIeferique (an. 58 CO ; consid. I). -PorMe de la faute concurrente d'un tiers (art. 58 aI. 2); porMe de l'acte inconsidere d'un enfant ; devoir da surveillance des parents (art. 333 CC}; portoo de Ia. transaction conclue avec des tiers (consid. 2). 1 I I Obligationenrecht. N0 :14. 219 A. -La Dixence S. A., concessionnaire des forces hydrauliques dont elle a emprunte le nom, execute au fond du Val des Dix (canton du Valais) des travaux pour lesquels elle utiIise un hHeferique principal montant de Sion jusqu'au bout de Ia Vallee et des teleferiques sec on- daires qui relient au thaI weg les galeries de Ia canalisation d'amenee des eaux. Ces galeries sont a 2200 m. d'altitude. Un de ces teleferiques secondaires conduit de Ia scierie Prazperroz a Ia fenetre III de Ia galerie dont les travaux sont adjuges a l'entreprise Couchepin, Dubuis, Meyer & Oie, a Aarau. Apres avoir fait construire le teIeferique par la maison Oehler & Oie, a Aarau, Ia Dixence S. A. l'a confie a l'entreprise Oouchepin, Dubuis, Meyer & Oie et c'est cette derniere qui I'exploitait en 1931. Le MIeferique menant a la fenetre III consiste en un bi1ti de charpente sceIle dans le beton et en une partie mecanique. L'echafaudage en madriers supporte le cäble porteur regle par une grande roue. Au pied de celle-ci se trouvent deux socles de ciment de 0,80 cm. de hauteur. Sur ces socles sont posees les poulies autour des quelles viennent tourner les cables tracteurs. A quelques metres devant et a cote de ces poulies au bord de la route sont construits des ponts de bois sur lesquels les camions dechargent Ieurs fardeaux et d'ou les appareils suspendus aux cables les enlevent. Au levant de ces ponts, une baraque de bois contient un petit entrepot et une cabine avec telephone, d'ou I'ouvrier prepose au fonctionnement du Mieferique en dirige la marche. De cette cabine, l'ouvrier n'a pas la vue du chantier. Toutes ces installations sont posees en bordure de la grande route sur un paturage communal ayant a peu pres le meme niveau qu'eIle. Le chantier forme par ces installations est accessible de tous cötes aux camions, au betail, au public. Il n'est pas separe de la route par une clöture et il n'est delimite en aucune maniere. Suivant l'intensite du trafic, le chantier est plus ou moins encombre de marchandises diverses, parmi lesquelles chacun peut circuler sans difficulre.