190 Sachenre<>ht. N0 30. einen Dritten mit Subrogation hätte zahlen lassen und nun der Dritte die' Pfandverwertung verlangen würde, was sich der Gläubiger eben gefallen lassen muss. Den Schutz des Gläubigers noch weiter auszudehnen, als dass seinem Pfandrecht der Vorrang vor dem Pfandrecht des Eintre- tenden eingeräumt wird, besteht weder eine gesetzliche Grundlage noch ein triftiger Grund. 'Venl1 endlich gesagt wird, die Subrogation lasse sich entbehren, indem der Schuldner, anstatt zu zahlen, den Gläubiger vorerst auf die Befriedigung aus dem Pfande verweisen könne, so ist dazu vorab zu bemerken, dass diese Möglichkeit gerade bei Zinsforderungen (und Annuitäten) nicht gegeben ist (Art. 41 Abs. 2 SchKG). Aber auch bei der Kapitalforderung liesse es sich nicht rechtfertigen, dem zahlenden Altschuldner den Eintritt in die Gläubigerrechte deshalb zu versagen,' weil ihm die Möglichkeit der Ver- weisung auf die Pfandverwertung offen gestanden hätte ; denn wenn er trotz dieser Möglichkeit bezahlt, wäre es erst recht ungehörig, das Pfandrecht nicht zu seinen Gunsten fortbestehen zu lassen. Nicht nur wird, wie dargetan, durch die Subrogation weder der Schuldübernehmer noch der Gläubiger (dem es freistand, anstatt den Altschuldner zu belangen, selber die Pfandverwertung ZU verlangen) noch irgendein Dritter (für den sich durch die Subrogation nichts Wesentliches ändert) geschädigt, sondern es wird auch eine sachgemässe Abwicklung des Kauf-und Schuldübernabmevertrages einzig dadurch gewährleistet, dass das damit angestrebte neue Schuldverhältnis, das wegen der Weigerung des Gläu- bigers mit diesem nicht zustande kommen komIt,e, nun im Umfange der Zahlungen des beibehaltenen Schuldners zwischen diesem und dem Schuldübernehmer hergestellt wird unter Fortbestand der Pfandsicberheit, wie sie dem Gläubiger selbst zugestanden hatte und auch bei Annahme des neuen Schuldners zugestanden hätte. Andernfalls würde der Liegenschaftsverkehr empfindlich gestört; manche Verträge kämen mit Rücksicht auf die Haltung Sachenrecht. N0 :U. 191 des Grundpfandgläubigers gar nicht zUfltande, und andere würden rückgängig gemacht. Das Gesetz will aber den Vollzug solcher Kaufverträge mit Schuldübernahme er- leichtern, indem es die Befreiung des bisherigen Schuldners durch biossen Fristablauf eintreten lässt (Art. 832 Abs. 2 ZGB). Tritt dieser Lösung eine Beibehaltungserklärung des Gläubigers entgegen, so hat dann eben die Subrogation in die Lücke zu treten : Soweit der Altschuldner noch in Anspruch genommen wird, soll ihm der Grundwert, wie er nach Betrag und Rang in der betreffenden Aufhaftung verkörpert und dem Erwerber auf den Kaufpreis ange- rechnet worden ist, durch Übergang der Gläubigerrechte als Pfand gesichert sein. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 24. August 1933 wird bestätigt. 31. Arret de la n e Seetion eivile du 22 juin 1934 dans la cause S. et E. Levy contra Banque ae l'Etat de Fribourg. Meubles vendus aveo reserve de propriete, mais devenus acces- soires d'un innneubie. Conflit entre le proprietaire des meubles et le oreaneier hypotheeaire. Art. 805 aI. 3 Ce. A. -Le 9 novembre 1928, la Banque de l'Etat de Fri- bourg a vendu a Charles Bucher, d'une part, un immeuble a destination d'hötel, sis a Gruyeres (I'Hötel du Bourgoz), d'autre part, le mobilier da l'Hötel de la Croix-Blanche, a Bulle. La prix etait paye en partie par la constitution de deux obligations hypoth6caires, de 7500 fr. chacune, grevant l'immeuble vendu. Les deux actes de constitution d'hypotheque contiennent la clause suivante: « Est compris dans la prosente hypotheque le mobilier de Ia.

192 Sachenrecht. No 31. Croix-Blanche aBulie dont M. Bucher est devenu pro- prietaire, ainsi que tout le mobilier que ce dernier se procurera pour l'exploitation de I'Hötel du Bourgoz. Ce mobilier ne devra pas etre greve d'un droit de retention ». En dates du 29 avril et du 22 juillet 1929, Bucher a achete a la Societe en nom collectif Samuel et Edmond Levy, « Fabrique Gruyera », a Bulle, un certain nombre de meubles destines a I'Hötel du Bourgoz. Les vendeurs se reservaient la propriete des meubles jusqu'a complet payement du prix (5513 fr.). Les pactes de reserve de propriew ont ew inscrits au registre tenu par l'office des poursuites de la Gruyere. Le II mai 1931, Bucher a vendu a Delle Rose Eichen- berger l'Hötel du Bourgoz pour le prix de 72000 fr. paye en partie par la reprise des hypotheques existantes, en partie par la creation de trois nouvelles hypotheques en faveur du vendeur et le solde en especes. Par contrat passe le meme jour entre Bucher, Delle Eichenberger et Samuel et Edmond Levy, Delle Eichenberger a pris la p]ace de Bucher au contrat de vente avec reserve de propriete et s'est engagee a payer aux vendeurs le solde du par l'acheteur(4691 fr.50) ; pour ce montant elle a accepte trois traites tirees par Samuel et Edmond Levy et il a ere entendu qua les payements qu'elle ferait de ce chef seraient imputes sur le montant des obligations souscrites par elle envers Bucher. Samuel et Edmond Levy ont porte immediatement a laconnaissance du prepose au registre des pactes de reserve de propriete cette substitution d'acheteur, laquelle a et6 inscrite au registre. Le29 juillet 1931, la Banque de I'Etat de Fribourg a accorde un nouveau pret hypotMcairede5000 fr; a Delle Eichenberger. L'acte porte que « tout le mobilier de I'Hötel du Bourgoz, ustensiles, vases de caveet verrerie, sont compris dans. la presente hypotheque p. Le 1 er avril 1932, Delle Eichenberger est tombee en faillite. Sachenrecht. N0 31. 193 Dans cette faillite Samuel et Edmond Levy, auxquels restait du le solde du prix du mobilier (4681 fr. 50), ont revendique la propriete dudit mobilier. Cette revendication a ete tenue pour justifiee par l'administration de la faillite, laquelle a cooe a la Banque de rEtat de Fribourg, confor- mement a l'art. 260 LP, le droit de la contester. La Banque a alors ouvert action en concluant a ce qu'il soit prononoo que les droits de gage immobilier constitues en sa faveur sur les immeubles de la faillite comprennent specialement les meubles vendus sous reserve de propriete et que par consequent elle est en droit de requerir la realisation a son profit desdits meubles engages comme accessoires des immeubles formant l'Hötel du Bourgoz. B. -Par jugement du 22 juillet 1932, le Tribunal de la Gruyere a deboute la demanderesse de ses conclusions. Sur appel de la Banque, la Cour d'appel du Canton de Fribourg a alloue a la demanderesse ses conclusions avec depens. C. -Samuel et Edmond Levy ont recouru en reforme, en reprenant leurs conclusions liberatoires. La Banque de rEtat de Fribourg a coneIu au rejet du recours et a la confirmation de l'arret. C0n8iderant en droit : l. -La Cour d'appel a cru devoir mettre en doute la validite de la reserve de propriete stipuIee en faveur des recourants, bien que la Banque de J'Etat de Fribourg reut expressement reconnue et se fut bornee a soutenir qu'elle ne lui etait pas opposable parce que les meubles en question etaient devenus des accessoires de l'immeuble. Partant du fait que la reserve de propriet6 garantissait une creance des vendeurs Levy contre l' acheteur originaire Bucher et estimant, d'autre part, que la dette de ce dernier s'etait eteinte par novation et que Delle Eichenberger etait devenue debitrice a sa place, elle a juge qu'il aurait. fallu stipuler et faire inscrire une nouvelle reserve de propriete comme clause accessoire de la nouvelle vente

194 Sachenrecht. N° :n. faite a Delle Eichenberger. Cette argumentation est erronoo. En realite, il n'y a pas eu extinction de la dette par novation, mais simple reprise de la dette de Bucher par Delle Eichenberger avec le consentement des creanciers. Il etait donc suffisant de modifier l'inscription primitive en designant desormais comme acquereur Delle Eichenberger en lieu et place de Bucher, et c'est ce qui a eu lieu. 2. -Les recourants etant ainsi au benefice d'une reserve de proprieM valable, il y a lieu d'examiner les deux questions suivantes: 1 ° si les meubles dont ils se sont reserve la propriete ont pu devenir des accessoires de l'immeuble appartenant a l'acheteur; et, dans I'affirmative, 2° si les droits de gage constitues sur cet immeuble et ses accessoires frappent meme les accessoires dont Ja propriete est demeuree aux vendeurs, c'est-a-dire si ce droit de propriete est opposable a la Banque, creanciere hypotMcaire. ad 10: Apres avoir commence par affirmer que la qualite d'accessoires ne pouvait etre attribuoo ades meubles qui n'appartenaient pas au proprietaire de l'immeuble (RO 43 II p. 160 et suiv.), la jurisprudence du Tribunal federal s'est finalement fixoo en sens contraire (cf. RO 54 III p. 18/19 et 56 II p. 186); elle admet actuel- lement que « rien ne s'oppose a ce qu'un objet qui n'ap- partient pas au proprietaire de la chose principale ne devienne un accessoire de celle-ci». Cette solution ne peut etre que confirmoo. Non seulement les travaux preparatoires montrent cIairement que le redacteur du code admettait deja que l'accessoire et l'immeuble pou- vaient appartenir a deux personnes differentes (cf. Motifs, p. 52 et 193; Bul!. sten. Cons. Nat. XVI p. 517), mais cette volonM resulte en outre cIairement du texte meme de la loi, car l'art. 805 a1. 3 reserve expressement les « droits des tiers sur les accessoires», ce qui n'aurait aucun sens si l'accessoire devait necessairement appartenir au proprietaire de l'immeuble. Sachenrecht. No 31. 195 ad 2° : La seconde question est, il est vrai, plus discu- table. A la difference du code allemand qui, tout en admettant aussi la possibilite pour le proprietaire de l'immeuble de donner la qualiM d'accessoire a une chose qui ne lui appartient pas, prevoit cependant, par une disposition expresse, que l'hypotheque ne s'etend pas aux accessoires qui ne sont pas devenus la propriete du proprietaire de l'immeuble (§ 1120 BGB), le code civil suisse s'en est tenu sur ce point a la regle de l'art. 805 a1. 3, et la portee de cette disposition est controversoo. Elle a deja donne lieu a des interpretations divergentes au cours des travaux preparatoires. Huber, dans l'Expose des motifs, affirmait que le vendeur avec reserve de pro- prieM n'etait protege contre le creancier hypotMcaire que si celui-ci etait de mauvaise foi, c'est-a-dire s'il avait eu connaissance de la reserve de propriete (Tome III, p. 193). Mais M. Hoffmann, le rapporteur allemand du Conseil des Etats, paraissait admettre, au contraire, que le proprietaire de l'accessoire est toujours protege contre le creancier hypotMcaire (Bull. sten. XVI p. 1394). La meme incertitude se retrouve dans la doctrine: Tandis que certains auteurs soutiennent que les droits du creancier hypothecaire ne peuvent jamais prevaloir sur ceux du tiers proprietaire de l'accessoire (GmsAN, Accessoires, benefice de competence et hypotheques, J.d.T. Poursuite 1929 p. 43; PFEIFFER, Les accessoires immobiliers et l'hypotheque, p. 97 et suiv.), d'autres, a l'exemple de Huber, font egalement dependre la solution du probleme de la bonne ou mauvaise foi du creancier hypothecaire (WIELAND, note 7 sur l'art. 805 ; LEEMANN, notes 79 et suiv. sur art. 805). Pour Wieland, l'inscription de la reserve de proprietesuffirait pour empecher le creancier hypotMcaire de se pretendre de bonne foi (meme opinion, semble-t-il, chez RosseI, Vol. III p. 106 et 107). Leemann cOInhat cette opinion, en faisant observer, a juste titre du reste (cf. RO 42 II p. 582 et 56 II p. 186), que les inscriptions au registre des pactes de reserve de propriete

196 Sachenrecht. No 31. ne düivent p _{etre censees cünnues. Püur lui, par cün- sequent, le creancier hypüthecaire n'est de mauvaise füi que s'il a cünnu l'inscriptiün üu du la cünnaitre lürs de la cünstitutiün de l'hypütheque üu -s'agissant d'acces- süires acquis ulMrieurement -lürs de leur acquisitiün (cf. Il.A.AB, nütes 17 et 25 sur art. 644-645). C'est egalement sur le terrain de la bünne füi du creancier hypüthecaire que se sünt places la Cüur d'appel de Berne (Zeitschrift des Bern. Jur.-Ver. 1916 p. 545 et 546) et le Tribunal du district de Winterthur (Schw. Jur. Zeitg. 29 p. 220). Quant au Tribunal federal, il n'a pas encüre eu l'üccasiün de se prünoncer; deux arrets süulevent, il est vrai, la questiün, mais sans la trancher fürmellement (RO 45 TI p. 181 et suiv. et 54 III p. 15 et suiv.). En presence d'une. regle aussi absolue que celle de I'art. 805 al. 3, il faut en realiM recünnaltre que le legisla- teur a bien entendu sauvegarder les drüits du proprietaire de l'accessüire a I'egard de tüus les creanciers hypüthe- caires indistinctement. L'art. 805 ne fait, en effet, rentrer les accessüires dans le gage immübilier que süus la reserve expresse des drüits des tiers sur les accessüires. Or il n'est pas püssible d'admettre que les droits du prüprietaire de l'accessoire süient « reserves I), s'il düit vüir sa chüse realisee a sün detriment et au profit du creancier hypüthecaire. Cette reserve ne peut s'entendre que si elle vaut meme a l'egard du creancier hypütMcaire de bünne füi; a l'egard d'un creancier de mauvaise füi elle aurait 13M inutile, car elle allait de süi. Aussi bien est-ce a türt que l' ün croit pouvüir faire intervenir en l' üccurrence la nütiün de bO'nne füi. Qu'elle puisse jüuer un röle dans les rappürts entre le prüprietaire de l'accessüire et l'acquereur de l'immeuble, cela pent s'expliquer oomme une oonsequence de la regle püsee a l'art. 933 qui a trait a l'acquisitiün des choses mobi- lieres. Cette dispositiün prütege celui qui, de bünne füi, a re}m la chose d'autrui, et elle fait prevalüir les drüits du püssesseur sur ceux du proprietaire depüssede (cf. RO 56 II p. 183 et suiv; üu ce principe a 13M rappele dansun Sachenrecht. No 31. 197 cünflit entre le vendeur avec referve de prüprieM et l'acquereur de l'immeuble et des accessüires). Mais l'art. 933 n'est d'aucune applicatiün dans les rapports entre le vendeur avec reserve de propriete et le creancier hypü- thecaire, puisque ce dernier n'a pas la püssessiün de l'immeuble, ni des accessüires. Vüulut-on d'ailleurs admettre qu'en cas de vente d'un immeuble cümprenant des accessüires, l'acheteur devienne prüprietaire des accessoires en meme temps que de l'im- meuble, par le seul effet da I'inscriptiün au registre füncier et sans mise en possessiün speciale des accessoires, cela ne conduirait pas encüre a appliquer les memes regles a l'egard de l'acheteur de l'immeuble et a l'egard du creancier hypüthecaire, car l'art. 644 reserve expressement les exceptions qui peuvent decüuler de la cünventiün üU de Ia lüi et I'art. 805 al. 3 oons,titue precisement une de ces exceptiüns, alürs que la lüi ne prevüit rien de pareil en cas de vente. En l'absence de mütifs tires du texte legal, ün ne vüit non plus aucune raison d'equiM püur dünner la preference .au creancier hypüthecaire. Si l'ün suppüse d'egale bünne füi le creancier hypüthecaire et le vendeur avec reserve de propriete, ün düit cünstater que le creancier hypütM- caire a la faculte de cünsulter le registre des pactes de reserve de proprieM avant d'accürder le pret,et qu'il pourra en general se renseigner de rette fa9ün sur les reserves de prüpriete existant sur les accessüires de l'im- meuble. Au cüntraire, le vendeur, lorsqu'il vend la chüse, n'a aucun müyen da savoir si cette chüse ne deviendra pas peut-etre accessüire d'un immeuble hypütMque et il n'a aucun müyen d'empecher qu'elle le devienne. Ses inMrets paraissent dünc beaucüupplus dignesd'etre prüMges que ceux du creancier hypothecaire qui n'est pas comme lui desarme. La nütiün de bünne füi ne laisse pas d'ailleurs de creer des cümpIicatiüns. On peut tout d'abürd se demander cümment s'appreciera la bünne füi du creancier hypüthe-

198 Sachenrecht. No 31. caire. Si les accessoires existaient deja sur l'immeuble lors de la constitution du gage, la question, sans doute, ne soulevera pas de difficulMs : il sera de bonne foi s'il a cru ou pu croire que ces accessoires appartenaient a son debiteur. Mais qu'en sera-t-il si les accessoires ont eM acquis apres la constitution du gage 1 Dire avec l'intimee qu'en pareil cas le creancier sera toujours considere comme de bonne foi, serait, comme on l'a deja releve, ml;tnifeste- ment injuste. Quant a la solution de Leemann, consistant a dire qu'il faut se placer au moment de l'achat et l'intro- duction de l'accessoire dans l'immeuble, elle ne resout rien, car a ce moment-la le creancier n'a plus rien a faire, il n'a aucun acte juridique a accomplir, et l'on ne peut donc parler ni de bonne, ni de mauvaise foi. D'autre part, on ne peut non plus nier les difficulMs pratiques inextri- cables devant lesquelles on se trouvera s'il y a plusieurs ventes avec reserve de proprieM, s'il y a plusieurs creanciers hypothecaires et si pour chacun d'eux et apropos de chacun des accessoires on est amene a distinguer suivant la bonne ou la mauvaise foi. A supposer eniin qu'on voulut sacrifier aux creanciers hypothecaires le vendeur avec reserve de proprieM, il faudrait logiquement et par identiM de motifs leur sacrifier egalement tous les tiers qui, a un titre quelconque (pret, mandat, location, etc.) ont confie au debiteur un objet qui s'est par la suite trouve revetu de la qualite d'acces- soire de l'immeuble, ce qui n'est pas admissible. Le Tribunal lederol prononce : Le recours est admis et l'aueM attaque r6forme en ce sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetees. Obligationenrecht. No 32. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung vom 23. Mai 1934 i. S. Rota. gegen Gassmann. 199 Sc h ade n s ver t eil u n g bei :M i t ver s c h u I den (Art. 44 OR). Der Gesamtschaden muss im Verhältnis des Ver- schuIdens auf beide Parteien verlegt werden (Erw. 3). Unterbrechung der Verjährung (Art. 135 OR). Durch Betreibung wird die Verjährung nicht schlechthin, son- dern nur für den in Betreibung gesetzten Betrag unterbrochen (Erw.4). Ver r e c h nun g (Art. 120 OR). Die Abweisung der Wider. klage steht der Geltendmachung. der betreffenden Ansprüche vor der oberen Instanz auf dem Wege der biossen Verrechnung nicht im Wege, wann bei Abwaisung von Haupt. und \Vider· klage sich der Beklagte damit zufrieden geben wollte, der Kläger aber das Urteil weiterzieht (Erw.5). .A us dem Tatbestand : .A. -Am 8. Mai 1930 ereignete sich zwischen den Parteien einAutounfall, bei dem beide Fahrer verletzt und beide Fahrzeuge erheblich beschädigt wurden. Gegen beide Parteien wurde ein Strafuntersuch durchgeführt, auf Grund dessen das Kantonsgericht St. Gallen am 30. Juni 1931 beide Angeklagte zu je 100 Fr. Geldstrafe verurteilte. Am 30. April 1931 betrieb der Kläger den Beklagten für den Betrag von 7000 Fr. Als Forderungsgrund wurde im Zahlungsbefehl angegeben: Schadenersatz (Unterbrechung der Verjährung). Einen gleichlautenden Zahlungsbefehl liess der Kläger dem Beklagten am 18. April 1932 zustellen. Der Beklagte schlug gegen beide Zahlungsbefehle Recht vor. B. -Mit Klage vom 5. Dezember 1932 hat der Kläger vom Beklagten die Be:;:ahlung von 19,560 Fr., eventuell eines Betrages nach richterlichem Ermessen, nebst 5 %