42 Pfandnachlassveriahren. No 9. ses auszurichtende Nachlassdividende ebenfalls 20% be- tragen müssen. e) Die von der Rekurrentin als Sachwalter vorgeschla- gene Person war ihr Vertreter im Nachlassvertragsbe- stätigungsverfahren, weshalb sie zu diesem Amte nicht tauglich erscheint (vgl. BGE 46 III S. 77). Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der Ent- scheid des Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Land vom 6. Januar 1933 aufgehoben und die Sache zur Aktenver- vollständigung und neuen Beurteilung zurückgewiesen wird. 9. Entscheid vom B. Februar 1933 i. S. Burkud & eie, P fan d n ach las s ver f a h ren (Bundesbeschluss vom 30. September 1932): Gegen die Verweigerung der Eröffnung des Verfahrens kann auch wegen Verletzung der Vorschriften des SchKG über das Nachlassverfahren an das Bundesgericht rekurriert werden (Erw. 1). Steht der Eröffnung des Verfahrens die Einrede der abgeurteilten Sache aus der Nichtbestätigung eines vor Inkrafttreten des zit. Bbeschl. abgeschlossenen Nachlassvertrages entgegen? (Erw. 2). Voraussetzungen der Verweigerqng der Einleitung des Verfahrens a) gestützt auf Art. 1 Abs. 2 litt. ades zit. Bbeschl., insbesondere bezüglich des Notleidendwerdens der Pfandforderungen und des eigenen Verschuldens (Erw. 3). b) gestützt auf Art. 306 Ziff. 1 und 2 SchKG (Erw. 4). ProcMlure de concordat hypothecaire (Arrete federal du 30septembre 1932) : Le debiteur peut recourir au TF contre Ie rejet d'une requete tendant a l'ouverture de Ia procedure susdite, meme lorsqu'i1 se plaint d'une violation des dispositions de Ia LP sur Ia pro· cedure corcordataire (consid: 1). Quand, avant I'entree en vigueur de l'arrete federal precite, l'auto· rite competente a refuse d'homologuer LID concordat., ce fait permet·il d'opposer I'except.ion de chose jugee a Ia requete Pfandnachlassverfahren. No 9. 43 tendant a I'ouverture de Ia procedure ;msdite? (consid. 2). Uonditions du refus d'ouvrir la procedure de concordat hypothe. caire: a) suivant l'art. I a1. 2 litt. a de l'arrete federal precite (notam- ment examen de la question de savoir si c'est en raison de la crise economique et sans faute de sa part que le debiteur est hors d'etat de payer ses dettes hypothecaires) (consid. 3), 9) suivant l'art. 306 ch. 1 et 2 LP (consid. 4). Procedura di concordato ipotecario (decreto federale dei 30 set- tembre 1932) : Il debitore pub ricorrere al Tribunale federale contro il rigetto di una domanda t~ndento all'inizio deUa procedura suddetta anche quando si duole solo di una violazione di un disposto della LEF (consid. 1). Permette il fatto che, prima delI'entrata in vigore deI decreto precitato, l'autorita competente si e rifiutata di omologare un concordato, di opporre I'eccezione deUa cosa giudicata alla domanda di apertura deI procedimento suddetto ! (con- sid. 2). Condizioni che si oppongono aU'apertura deI concordato ipote- cario: a) A stregua dell'art. 1 cap. 2 litt. adel decretofederalesuddetto, (specialmente, esame della questione, se l'impossibilita nella quale il debitore si trova di solvere i debiti ipotecari dipenda realmentedalla crisi ipotecaria e non da colpa propria (consid. 3). b) A stregua dell'art. 306 cif. 1 e 2 LEF (consid. 4). A. -Im Herbst 1930 gingen Josef Burkard als Kom- plementär und Hermann Burkard-Spillmann als Kom- manditär mit 30,000 Fr. die Kommanditgesellschaft « Burkard & eie» zum Erwerb und Betriebe des Hotels Kurhaus Walzenhausen ein. Der Kaufpreis betrug 181,500 Fr. Um es als Hotel ersten Ranges betreiben zu können, liessen sie bauliche Renovationen aller Art vor- nehmen und machten sie Mobiliaranschaffungen, beides für hohe Beträge. Schon nach einem Jahre gerieten sie in Zahlungsschwierigkeiten. B. -Am 19. November 1931 stellten Burkard & OIe beim Bezirksgericht des Vorderlandes als unterer Nach- lassbehörde ein erstes Gesuch um Gewährung einer Nach- lasstundung. Der dann vorgeschlagene Nachlassvertrag, wonach die Forderungen unter 100 Fr. (sowie die mcht

Pfalldna"hl"ssyerfahren. "No 9. dmch 100 teilbaren Reste) mit 50 % bar bezahlt, die grösseren Forderungen dagegen in Aktien einer neu zu gründenden Aktiengesellschaft umgewandelt werden soll- ten, wmde von gut % der 106 KlllTent-Gläubiger mit Fordenmgen von insgesamt rund 200,000 Fr. angenommen und von der untern Nachlassbehörde bestätigt, dagegen auf Appellation von 13 Gläubigern hin von der oberen Nachlassbehörde, dem Obergericht des Kantons Appen- zell A. Rh., am 30. l\fai 1932, verworfen, und eine staats- rechtliche Beschwerde wmde vom Bundesgerichte am 29. Oktober abgewiesen, worauf 3 Gläubiger sofort das Konkmsbegehren stellten, das jedoch vom Konkursrichter erster Instanz abgewiesen wmde und gegenwärtig beim Konkmsrichter zweiter Instanz hängig ist. C. -Am 7. November 1932 stellten nämlich Bmkard & Cie ein neues Gesuch um Gewährung einer N achlass- stundung und Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens, wobei sie vorläufig die Ausschüttung einer Nachlass- dividende von 20 % in Aussicht nahmen, sofern sie die erforderlichen Mittel von der Hotel-Treuhandgesellschaft erhalten. D. -Die kantonale Nachlassbehörde, das Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh., ist am 28. November 1932 auf das Gesuch nicht eingetreten. E. -Diese Entscheidung haben Bmkard & Cie an das Bundesgericht weitergezogen .. Die· Schuldbetreibungs-und Konl.:urskammer zieht in Erwägung :

1. -In BGE 49 In S. 145 ist das Bundesgericht in einem Falle, wo eine Nachlasstundung gewährt, die Entscheidung über die Eröffnung des Pfandnachlassver- fahrens zunächst ausgesetzt und das Pfandnachlassver- fahren erst nachträglich eröffnet wurde, davon ausge- gangen, dass der dann gegen den letzteren Entscheid gerichtete Rekurs eines Gläubigers nur mit der Verletzung der besonderen Vorschriften der Pfandnachlassverordnung begründet werden könne. Hiefül' wurde hauptsächlich angeführt, dass der Entscheid über die Gewährung der NachJasstundung und derjenige üher die Eröffnung deR Pfandnachlassverfahrens nicht in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, da eine Nachlasstundu.l1g in Anwendung der allgemeinen gesetzlichen Vorschriften gewährt werden könne, ohne dass dadmch der Frage der Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens präjudiziert werde: dass insbesondere eine derart gewährte Nachlasstundung nicht etwa ohne weiteres dahinfalle, wenn später die Eröffnung des Pfandnachla,ssverfahrens verweigert werden sollte. Ob hieran festgehalten werden könne, erscheint zweifelhaft. Wie dem aber auch sei, so könnte daraus jedenfalls nicht gefolgert werden, dass die gleiche Be- schränkung auch für einen Rekms des Schuldners gelte, dem die Nachlasstundung nicht gewäh~t und das Pfand- nachlassverfahren nicht eröffnet worden ist. Denn die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens scheitert notwen- digerweise an der Nichtgewährung einer Nachlasstundung, so zwar dass, wenn eine Nachlasstundung nicht gewährt wird, über die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens nicht mehr entschieden werden muss, noch darf. (Art. 1 Abs. 2, 29, 30, 33 des Bundesbeschlusses = Bundesbeschluss vom 30. September 1932 über das Pfandnachlassverfahren für die Hotel-und Stickereiindustrie). In diesem umge-- kehrten Falle besteht also ein untrennbarer Zusammen- hang zwischen der Entscheidung über die Nachlasstundung und derjenigen über die Eröffnung des Pfandnachlass- verfahrens. Somit würde die dem Bundesgerichte vor- behaltene Rechtskontrolle über die Handhabung der Vorschriften über das Pfandnachlassverfahren in aUen Fällen der Nichtgewährung der Nachlasstundung von vorneherein verunmöglicht, wenn es die Entscheidung über die Nachlasstundung nicht ebenfalls nachprüfen könnte, sondern einfach hinnehmen müsste.
2. -Die Vorinstanz ist auf das Gesuch der Rekurrentin nicht eingetreten, weil es sich um eine bereits abgeurteilte

46 Piaudna{'hla.."8verfahren. No 9. Sache handle. Indessen ist der im ersten Nachlassverfahren vorgeschlagene Nachlassvertrag nur wegen der Unzuläs· sigkeit seines Inhaltes verworfen worden, und heute schlägt die Rekurrentin einen Nachlassvertrag grund- sätzlich andern Inhaltes vor. Dabei handeH es sich offenbar keineswegs etwa nur um ein trölerisches Manöver, sondern die Rekurrentin hat zunächst für sich, dass ihre Gläubiger nicht etwa überhaupt nichts von einem Nach- lassvertrage wissen wollen, sondern im Gegenteil den vorgeschlagenen Nachlassvertrag angenommen haben, und ihre veränderte Stellungnahme ist durch eine seither neu eingetretene Tatsache bedingt, nämlich das Wiederauf- leben der aktiven Geschäftstätigkeit der Hoteltreuhand- gesellschaft, deren finanzielle Hilfe die Rekurrentin nicht ohne Grund in Anspruch nehmen zu können glaubt. Erweckt es schon an und für sich Bedenken, dem Begriff der materiellen Rechtskraft über das Gebiet des Zivil- prozesses hinaus Geltung einzuräumen (vgl. z. B. FLEINER, Verwaltungsrecht, 8. Auf I. S. 271), so versagt die Einrede der abgeurteilten Sache aus dem frühern Entscheid des Obergerichtes jedenfalls gegenüber einem derart auf eine veränderte Sachlage gestützten grundsätzlich verschie- denen Nachlassvertragsentwurf (vgl. BGE 47 III S. 190). Dazu kommt noch, dass die Rekurrentin mit ihrem heutigen Gesuch gestützt auf den inzwischen erlassenen zitierten Bundesbeschluss weitergehende Rechte verfolgt, als sie seinerzeit mit ihrem ersten Gesuch verfolgen konnte, nämlich die Einbeziehung der Grundpfandgläubi- ger in das Nachlassverfahren, die neu eingeführt wurde, um den Hotelier und seine Gläubiger vor der Wertzerstö- rung durch Verschleuderung zu einem Spottpreis, und jenem ausserdem seine wirtschaftliche Existenz zu bewah ren. Damit kann die Rekurrentin heute gerade einem im frühern Entscheid des Obergerichtes ihrem damaligen Nachlassvertragsentwurf entgegengehaltenen Bedenken Rechnung tragen, nämlich dass keine Gewähr dafür bestehe, dass das Hotel der Rekurrentin (bezw. der zu I'fandnachl!l.~s"erfahrell. ;"\0 9. 4i gründenden Aktiengesellschaft) nicht durch die Grund- pfandgläubiger entzogen werde. Hieraus ergibt sich auch, dass das Gesuch um Eröffnung des Pfandnachlassverfah- rens keineswegs etwa nur zum Zwecke der Verschleierung gestellt wird, sondern im Gegenteil einen wichtigen Bestandteil des neuen Sanierungsplanes bildet. Selbst abgesehen von der Stundung der Pfandkapitalforderungen, von denen mindestens eine bereits vor längerer Zeit gekündigt wurde, ist es eine nicht zu unterschätzende Erleichterung der Rekurrentin, wenn sie die rückständigen Pfandzinse nicht bar zu bezahlen, sondern nur langsam zu amortisieren braucht, was viel mehr ins Gewicht fällt als die Reduktion um einen Viertel. Aus Art. 51 des zitierten Bundesbeschlusses lässt sich nichts gegen die Rekurrentin herleiten, da hieraus nichts weiteres geschlos- sen werden darf, als dass gegen einen Schuldner, der auf die Durchführung des bereits eröffneten gewöhnlichen Nachlassverfahrens verzichtet, um zum Pfandnachlass- verfahren überzugehen, Art. 309 SchKG nicht angewendet werden darf; dagegen folgt daraus nicht, dass das Pfand- nachlassverfahren nicht mehr angerufen werden könne, wenn ein vor dem Inkrafttreten des zitierten Bundes- beschlusses vorgeschlagener gewöhnlicher Nachlassvertrag verworfen wurde (ebensowenig wie wenn er bestätigt wurde; vgl. S. 41 hievor). In diesem Falle gilt es freilich, das Pfandnachlassverfahren so rasch in die Wege zu leiten, um allfälligen auf Art. 309 SchKG gestützten Konkursbegehren zuvorzukommen. Den Schuldner darauf zu verweisen, dass ein Nachlassvertrag auch noch im Laufe des Konkurses abgeschlossen werden könne, geht umsoweniger an, als dies für die Durchführung des Pfand- nachlassverfahrens nicht zutrifft (BGE 47 III S. 59). 3. - Nach Art. I des zitierten Bundesbeschlusses darf das Pfandnachlassverfahren nur eingeleitet werden, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne eigenes Verschulden infolge der wirtschaftlichen Krise die Pfand- forderungen und ihre Zinse nicht voll bezahlen kann. Zu

48 PfauduacblWilSverfalu·ell. N° 9. Unrecht glaubt die Vorinstanz das Fehlen dieser Voraus- setzung durch den Hinweis darauf darzutun, dass die Rekurrentin « leichtfertig und aus offenbar spekulativen Gründen das Kurhaus Walzenhausen übernommen und unverantwortlich hohe Summen in dasselbe hineinge- steckt» und damit an einer von vorneherein « total ver- fehlten Spekulation» teilgenommen habe. Durch die von der Vorinstanz so genannte « spekulative Aufplusterung » des Hotels Kurhaus Walzenhausen sind die Pfandforde- rungen nur unbedeutend vermehrt worden (abgesehen von der Grundpfandverschreibung zugunsten des Kommandi- tärs Hermann Burkard, der jedoch in diesem Zusammen- hang eigentlich nicht Rechnung getragen zu werden braucht, da nicht zu befürchten steht, er werde sie zur Unzeit gegenüber der Rekurrentin geltend machen), und es ist nicht anzunehmen, dass sie, wenn das Haus im frühern Zustande belassen worden wäre, gegenwärtig eher verzinst oder, sofern gekündigt, zurückbezahlt werden könnten. Nach der in Vergleich zur Brandassekuranz- schätzung sehr tiefen Schätzung des Sachwalters im ersten Nachlassverfahren sind denn auch mindestens die Pfand- kapitalforderungen, sogar mit Einschluss derjenigen des Kommanditärs, durch den Wert des Hotels gedeckt, und die Zinse sind erst seit 1. Oktober 1931 rückständig und müssen daher nur in diesem geringen Betrage der Reduk- tion um % unterworfen w!}rden. Dagegen sind durch die Renovation und Neueinrichhmg des Hotels freilich unversicherte Forderungen in grässeren Beträgen not- leidend geworden, und die eigenen Investitionen der Gesellschafter in nicht weniger grossem Betrage. Allein hierum kümmert sich der von der Vorinstanz angerufene Art. 1 litt. a des zitierten Bundesbeschlusses nicht:, und er steht daher nicht entgegen, dass dem Gesuch der Rekurrentin entsprochen werde. Ist das Hotelunterneh- men der Rekurrentin weit überkapitalisiert und kann mithin nur eine ganz einschneidende Sanierung das finanzielle Gleichgewicht für die Zukunft wieder herstellen, Pf.mdnachl ..... verfahren. No 9. 49 wie die Vorinstanz meint, so ist ja gerade das vorliegend in die Wege geleitete Verfahren darauf angelegt, diese Sanierung herbeizuführen, die man nicht einfach zur Strafe für die « unvernünftigen Kapitalaufwendungen )) der Gesellschafter scheitern lassen darf, sondern unvor- eingenommen daraufhin prüfen muss, ob sie im Interesse der Gläubiger liege. Dies kann nicht von vorneherein verneint werden. Denn wenn die Hoteltreuhandgesell- schaft die angesprochene Hilfe leistet, worüber sie selb- ständig, ohne Rücksicht auf die Betrachtungsweise der Nachlassbehörde, befindet, so wird der jetzt vorgeschla- gene Nachlassvertrag den Gläubigern bedeutend mehr als das mutmassliche Konkursergebnis bieten, das der frühere Sachwalter auf 3 % Dividende veranschlagt hat. Übrigens erschiene es gewagt, der Rekurrentin « eine offenbar leichtsinnige Gründung oder die spekulative Überzahlung eines übernommenen Betriebes» zur Last zu legen, worin ihr Selbstverschulden im Sinne der ange- führten Vorschrift bestehen müsste, damit die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens sogar gegen das Interesse der Gläubiger verweigert werden dürfte (vgl. die Botschaft des Bundesrates BB!. 1932 II S. 265 der deutschen, S. 253 der französischen Ausgabe). Frühere Verluste auf dem Unternehmen beweisen nicht viel, zumal da sie zum guten Teil ebenfalls Krisenfolgen waren. Und es ist nicht einzusehen, warum die finanzielle Lage des Hotel Kurhaus Walzenhausen entgegen a1ler Erfahrung nicht ebenfalls von der gegenwärtigen Krise ungünstig beeinflusst wor- den wäre, m. a. W. ohne die Krise nicht wesentlich besser wäre, womit genügend dargetan ist, dass die gegenwärtige wirtschaftliche Krise mindestens eine erhebliche Mit- ursache des Zusammenbruches ist. Ausserdem ist ins- besondere die von der ersten Instanz im früheren Verfahren festgestellte Nichterfüllung von Zusagen der Beteiligung Dritter an der Finanzierung gerade der gegenwärtigen wirtschaftlichen Krise zuzuschreiben. Von « offenbar leichtsinniger Gründung » dürfte nur gesprochen werden, AR 1i9 ur -19:1:1 4

50 Pfandnachlassverfahren. N° 9. wenn es jedem vernünftigen Hotelfachmann von vorne- herein höchst wahrscheinlich erscheinen musste, dass das Unternehmen bei normalen Verhältnissen nie zu einer Rendite zu bringen sei. Hiegegen sprechen jedoch der Ruf des Kommanditärs als eines erfahrenen Hoteliers, das grosse investierte eigene Kapital, der von den Liefe- ranten und Handwerkern eingeräumte hohe Kredit und endlich die wohlwollende Haltung der Hoteltreuhand- gesellschaft. 4. -Schliesslich hat die Vorinstanz auch noch Gründe für die Abweisung des Gesuches angeführt, die nur unter dem Gesichtspunkte zu verstehen sind, dass ein allfällig angenommener Nachlassvertrag wegen Fehlens der Vor- aussetzungen des Art. 306 Ziffern I und 2 SchKG doch nicht bestätigt werden könnte. Indessen ist die Verweigerung der Eröffnung des Verfahrens aus solchen Gründen nur bei ganz liquider Sach-und Rechtslage zulässig (wird näher ausgeführt). Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskamme·r : Der Rekurs wird begründet erklärt, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Appenzell A. Rh. vom 28. No- vember aufgehoben, der Gesuchstellerin eine Nachlass- stundung von 4 Monaten gewährt und das Pfandnach- la.ssverfahren eröffnet. Zwangsliquid, u. Sanierung von Eisenbabmmtemehrnungen. N° 10. GI C. ZwangsliquidaLion .und Sanierung von EisenbahnunLernehmungen. LiquidaLion rorcee eL assainissemenL des entreprislS de chemins de fer. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES 10. Extrait d.el'arrit de la. IIme Section civile du 9 fevrier 1933 dans la causa .Oompagnie du chemin de fer de Glion aux ltochers de Hare. Ooncordat d/38 entrepNs/38 de chemins de fer. (Loi feclerale du 25 septembre 1917 concernant la constitution de gages sur les entreprises da chemins de fer at de navigation et 180 liquidation foraee de ces entreprises. Ordonnance du 20 fevrier 1918 sur la connnunaute des creanciers dans les emprunts par obligations.) Les creanciers d'une entreprise de chemin de fer qui sont au benefice d'une hypotheque de droit commnn -par opposition a celles qui portent sur le raseau et sont insorites dans le registre special des gages prevu a l'art. 5 de cette loi -ne peuvent etre appeles a faire de sacrifices que sur la part de leur creance qui n'est pas couverte par le gage (cf. art. 63 a1. 2). TOlltefois, si la situation l'exige, rien n'empeche d'appliquer simultanement dans la meme proCtSdure les dispositions de Ja loi du 25 septembre 1917 et celles de l'ordonnance du 20 fevrier 1918 qui, elle, ne prevoit pas cette restriction. Nachlassvertrag einer Eisenbahnunterneh- mung. (Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangsliquidation von Eisenbahn-und Schiffahrtsunternehmungen, vom 25. Sep- tember 1917 = VZEG; Verordnung betreffend die Glä.ubiger- gemeinschaft bei Anleihensobligationen, vom 20. Februar 1918 = GGV.)