36 Obligationenrecht. N° 5. gänzlich illusorisch gemacht werden. Der Gläubiger brauchte dann nur vom andern Bürgen nur die Hälfte zu verlangen und auf jede weitere Forderung gegen die Bürgen zu verzichten, d. h. selbst den Ant-eil des Bürgen zn übernehmen, dessen Bürgschaft ungültig ist (LARDELLI, a.a.O. S. 45 f.). Auf diese Weise wäre man wieder bei der Praxis wie unter dem alten Obligationenrecht angelangt, welche der Gesetzgeber verlassen wollte. 7. -Die Berufungsklägerin hat sich noch auf Art. 25 Abs. 2 OR berufen, wonach der Irrende den Vertrag geltend lassen muss, wie er ihn verstanden hat, sobald der andere sich hiezu bereit erklärt. Der Kläger mache in 'Virklichkeit einen Irrtum über eine solche Voraussetzung geltend, nämlich über die Voraussetzung, dass Frau Meyer-Schaffner mithafte ; der Kläger habe den Vertrag so 'verstanden: dass er gegen aussen solidarisch hafte, sich intern aber für die Hälfte an Frau Meyer-Schaffner schadlos halten könne, diese Schadloshaltung sei aber bereits eingetreten. Allein Art. 497 Abs. 3 kann nicht mit Art. 23 ff. OR kombiniert werden. Der Irrtum über die hier streitige Voraussetzung ist kein wesentlicher im Sinne der Art. 23 ff. OR, und bei Art. 497 Abs. 3 handelt es sich um eine Spezialbestimmung, welche auch die Folgen beim Fehlen der Voraussetzung abschliessend regelt. 8. - Die Berufungsklägerm hat ferner geltend gemacht, die Berufung des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 verstosse gegen den Art. 2 ZGB. Allein wenn die Berufung des Klägers auf Art. 497 Abs. 3 gegen Treu und Glauben ver- stossen würde, so müsste dasselbe von der Berufung des- jenigen Bürgen auf Art. 497 Abs. 3 gesagt werden, der von dem Gläubiger nur für den Teil belangt wird, den er auch bei Eintreffen der Voraussetzung hätte an sich tragen müssen. Damit würde man dem Willen des Gesetz- gebers aber wiederum nicht gerecht. Aus den Akten ergeben sich übrigens keine Umstände: welche die Ein- wendung des Klägers als ganz besonders anstössig erschei- nen liessen. Es ist namentlich nicht bewiesen, dass der Obligationenrecht. No 6. 31 Kläger vom Fehlen der vormundschaftlichen Genehmigung wusste, als er sein Einverständnis erklärte, dass die Bank zuerst gegen Frau Meyer-Schaffner vorgehe, und ausser- dem fügte der Kläger der Beklagten keinen Schaden zu, indem er sie veranlasste, zuerst die Betreibung gegen Frau Meyer einzuleiten und durchzuführen. Das nicht in allen Teilen befridigende Ergebnis dieses Prozesses ist daher auf den kategorischen Wortlaut und Sinn des Art. 497 Abs. 3 zurückzuführen (vgl. dazu auch OSER, Kommentar, I. Auf I. S. 867). Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einge- treten werden kann, und das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 19./20. Juli 1932 wird bestätigt. 6. Arret de la. Ire Section einie du 31 janvier 1933 dans la cause Veuve Pauchard contre Demoiselle Levy. Responsabilite extra.-contractuelle de 180 masseuse qui traite un ma.lade sans tenir compte de symptomes suspects et persiste dans les massages malgre l'absence d'amelioration (consid. 2). Motifs de rMuction des dommages-interets. Faute concomitante d'un tiers (consid. 3). Ä. -Au mois de juin 1925, Denise Levy, agee alors d'environ neuf ans, fit une chute au Saleve. Quelques jours plus tard, elle ressentit des douleurs a la cheville gauche et se mit a boiter. Apres un certain temps, les parents consulterent un medecin. Le 15 juillet 1925, le Dr Colomb prescrivit des compresses et du repos. L'enflure et les douleurs disparurent au bout de quelques semaines, mais une marche un peu longue les fit reapparaitre en automne. Le 12 octobre, le Dr Colomb pl8.9 a la jambe dans un platre pour t,rois semaines; I' enflure se dissipa puis reparut. Au mois de novembre, le Dr Machard, appeIe en consultation, appliqua un second platre et,

38 Obligationenrecht. N° 6. d'entente avec le Dr Colomb, fit proceder en clinique a un traitement aux rayons ultra-violets. La radiographie faite a cette epoque montra des alterations de l'articu- lation de la cheville. Apres avoir retire l'enfant de la clinique, les parents ne firent plus pratiquer d'irradiations, bien que les medecins leur eussent dit que l'enfant souffrait non pas d'une simple entorse, mais d'une arthrite tuber- culeuse. Sur le conseil de diverses personnes, le pere de Denise consulta, au mois de mars 1926, la masseuse celine Pau- chard en lui expliquant que sa fille avait fait une chute et que les soins medicaux etaient restes sans resultat. Dame Pauchard conteste avoir su qu'il y avait de la tuberculose. Croyant qu'il s'agissait d'une simple entorse, elle fit des massages pendant plus de deux mois. Les douleurs allerent en "augmentant, l'enflure devint plus considerable et l'enfant etait sujette a des acces de fievre. Des essais de marche conseilles par Dame Pauchard provoquerent de fortes souffrances sans amener d'amelio- ration. A la fin du mois de mai 1926, constatant que l'enflure avait encore augmente, Dame Pauchard fit un bandage serre, en maintenant la cheville par des fragments de boites d'allumettes. Les souffrances de l'enfant etaient devenues intoIerables, les parents Levy enleverent le bandage et constaterent, disent-ils, que toute la jambe gauche etait enfMe, qu'elle devenait bleue jusqu'a la cuisse et que la cheville eMit tumefiee. Le professeur Roux, consulte a Lausanne, diagnostiqua une tubereulose tibio-tarsienne, sur le point de se genera- liser. L'enfant a ensuite reyu les soins des medecins Rey- mond et Brand. La tubereulose a fistule, mais il n'y a pas eu d'infection mixte. L'expertise medicale a la quelle il a 6te proced6 plus tard a fait constater une incapacite partielle permanente de 20 %. B. -Par exploit du 14 avril 1927, Levy, agissant tant en son nom que comme representant legal de sa fille Denise, a assigne Dame Pauchard devant le Tribunal de Obligationenrecht. N° 6. 39 premiere instance de Geneve en paiement de la somme de 43 954 fr. 50 ... La defenderesse a conclu a liberation des fins de la demande. La cause du mal, dit-elle, dont souffre la fille du demandeur, reside dans la chute faite au Saleve. Pen- dant de longs mois, les medecins n'ont pas trouve de remMe appropri6; c'est Levy qui, de son propre chef, est venu demander des massages; elle n'a pas pose de diagnostic et s'est bornee aux seuls soins qu'elle est autorisee a donner. Aucune faute ne lui est imputable. O. -Le Tribunal a d6boute le demandeur par jugement du 1 er octobre 1931 ; il considere que, si la defenderesse a commis une faute en ne se rendant pas compte qu'elle ne possedait point les connaissances necessaires pour traiter la fillette, le demandeur a commis une faute concomitante qui, aux termesde l'art. 44 CO, lui enleve tout droit a des dommages-interets. Une indemnite n'est pas due non plus pour tort moral. La Cour de Justice civile du Canton de Geneve, par arret du 11 octobre 1932, a reforme le prononc6 des premiers juges, condamne la defenderesse a payer a Levy, en sa quallM de representant de sa fille Denise, la somme de 17 828 fr. avec inMrets de droit, deboute Levy de la demande formee par lui en son nom personnei, mis les d6pens de premiere instance et d'appel a la charge de la defenderesse et deboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions. L'indemniM allouee par la Cour comprend: II 828 fr. pour diminution de la capaciM de travail (15 %), 5000 fr. pour les souffrances endur6es et le raccourcissement de la jambe, 1000 fr. pour honoraires d'avocat. La Cour admet qu'en vertu de l'art. 44 CO, le demandeur n'a droit personnellement a aucune indemnite. Mais la faute qu'il a commise en s' adressant a une masseuse ne diminue point celle de la defenderesse. Une certaine r6duction (15 % au lieu de 20 %) se justifie en revanche du fait que le demandeur a laisse sa fille sans soins pendant

40 Obligationenrecht. No 6. quatre a cinq mois. La defenderesse aurait du refuser de traiter le cas anormal de la jeune Denise. Sa faute est aggravee par sa persistence a proceder a des massages qui se sont reveles bientot non seulement inoperants mais encore contre-indiques. D. - La defenderesse a recouru au Tribunal federal contre l'arret de Ia Cour de Justice civile. Elle a repris ses conclusions liberatoires. L'intime a conclu, au nom de sa fille, au rejet du recours et a la confirmation de l'arret attaque. Oonsiderant en droit :

1. -La Cour de Justice a rejete la demande formee par Levy en son nom personnel et celui-ci n'a pas recouru au Tribunal federal. A son egard, l'arret de la Cour est devenu detinitif. Le debat porte des lors seulement sur les reclamations formulees par Levy au nom de sa fille mineure. Entre la demanderesse et Dame Pauchard aucun lien contractuel ne s' est noue, car le pere Levy a fait proceder aux massages en son propre nom, dans l'exercice de sa puissance paternelle et dans l'accompIissement de ses devoirs de pere, mais non en. sa quaIiM de representant legal. Seule la responsabilite extra-contractuelle de la defenderesse entre ainsi en consideration (art. 41 et sv., en particuIier 46 et 47 CO).
2. -Le pere de la demanderesse s'est adresse a la defen- deresse en sa qualite de masseuse pour qu'elle donnat ses soins professionnels au pied malade. A cette epoque, le reglement d'application de la loi genevoise du II fevrier 1929 sur l'exercice des professions medicales et auxiliaires n'existait pas, aux termes duquel le masseur ne peut pratiquer des massages que sur le vu du certificat d'un medeein. On ne peut done imputer a faute a la defende- resse de n'avoir pas refus6 d'emblee de s'oecuper du <las tant que les masssges n'etaient point ordonnes par un medecin. La defenderesse se defend d'avoir pose un Obligationenrecht. N0 6. 41 diagnostic et les experts declarent (rapport du 10 avril

1930. que, d'une fa90n generale, il n'appartient pas au masseur de faire des diagnostics. Cette opinion trouve un appui dans la preseription citee du reglement; elle ne s'impose pas pour l'epoque anterieure. Du moment que la defenderesse pouvait faire des massages en l'absence d'un certificat medical, elle etait tenue de se montrer particulierement prudente. Sans doute, ne pouvait-on s'attendre de sa part a un diagnostic scientifique: elle n'a pas fait des etudes de medecine et les experts estiment (p. 13 du rapport) « qu'une foulure simple et une enflure par tubereulose de la eheville ne presentent pas une difference d'aspect exterieur telle qu'on puisse exiger un diagnostie differentiel par une masseuse ». Mais elle devait cependant, avant de pratiquer les massages, ehereher a se rendre compte de la nature du mal dont souffrait le fillette et, au lieu de se fier au simple aspect exterieur du pied, se demander si, vu les renseignements que lui fournissaient les parents, le traitement demande n'etait pas contre-indique. Il s'agissait en effet de massages demandes pour cause de maladie et non d'une simple mesure d'hygiene. La defenderesse aurait du des lors prendre en consideration tous les symptomes suspects et, si ses connaissances professionnelles ne lui permettaient pas de les interpreter elle-meme, s'informer aupres des medecins. La defenderesse n'a pas fait preuve de cette diligence. TI n'est a Ja verite pas etabli que Levy ait parM d'arthrite tuberculeuse comme il le pretend. Mais Dame Pauchard savait tout au moins que la jeune Levy etait malade depuis plus de six mois et que l'articulation atteinte ne guerissait pas malgre les soins medicaux donnes. Or, elle n'en a tenu aucun compte. C'est la ce que les experts lui reprochent comme une faute professionnelle. La Cour de Justiee a fait sienne cette appreeiation et a 'vu avec raison dans ce manquement une faute qui engage la responsabilite de Ia defenderesse en vertu de l'art. 41 CO. Le juge va toutefois trop loin en admettant que les mas-

42 Obligationenrecht. N0 6. sages se sont « reveles rapidement, non seulement inope- rants, mais absolument contre-indiques» et que le mal a empire au fur et a mesure des massages. La Cour relate elle-meme dans son expose des faits que, pendant les premiers massages, les douleurs semblent n'avoir pas 13M tres vives, et que c'est pendant la derniere periode seule- ment qu'elles allerent en augmentant, l'enflure devenant plus considerable. Les premiers juges precisent qu'apres une premiere periode douloureuse, il y a eu une accalmie, puis, vers la 00, des souffrances tres violentes qui ont fait cesser le traitement. En revanche on peut reprocher a la defenderesse d'avoir persisM dans le traitement malgre l'absence d'amelioration notable (cf. RO 56 II p. 373). 3. -D'apres les experts, « l'invalidiM residuelle de Dlle Levy » est de « 20 %" en tenant compte de l'atteinte a son integrite corporelle et de sa diminution de capacite en general (element esthetique et element de capacite fonctionnelle) ». Cet etat a son origine dans la chute faite par la jeune Levy au Saleve et l'arthrite tuberculeuse anterieures aux massages. Ceux-ci ont seulement aggrave le mal dans une mesure que les experts ne precisent pas et qu'il est impossible de determiner exactement : « L'opi- nion generale admet actuellement sans discussion que le massage est absolument contre-indique dans une lesion inflammatoire tuberculeuse d'une articulation» (rapport d'expertise, p. 2). « Il est probable que, sans !'intervention malencontreuse de Dame Pauchard, la guerison aurait pu etre obtenue sans destruction articulaire ... et que le dommage aurait ete infiniment moindre qu'apres les massages, tout en etant bien etabli qu'il est impossible ... de fixer le degre de responsabilite du massage ll. Les experts font, d'autre part, dependre la guerison sans invalidite residuelle de « soins donnes des le debut et d'une f~on suivie et convenable par les methodes actuellement reconnues comme les meilleures (immobilisation, rayons, etc.) ll. Or, les parents ont retire la jeune Denise de la Obligationenreeht. No 6. 43 clinique malgre l'avis des medecins et ont interrompu les soins medicaux pendant plusieurs mois avant meme de s'adresser a la defenderesse. On ne peut des lors attribuer aux massages qu'une partie de l'incapacite permanente evaluee in globo a 20 % par les experts. Ce pour-cent comprend aussi, pour une portion indeterminee, l'eIement esthetique qui ne peut guere entrer en ligne de compte ici dans le cadre de I'art. 46. Aux termes de cette disposi- tion, les dommages-interets (outre le remboursement des frais) sont dus, en cas de lesions corporelles, pour l'inca- pacite de travail (en 'prenant en consideration I'atteinte portee a l'avenir economique). Lorsque, comme en l'espece, l'element esthetique (la jambe est raccourcie de 2 cm. et demi a 3 cm.) ne parait pas de nature a compromettre l'avenir economique de la jeune fille, une indemnite ne peut etre allouee de ce chef qu'en vertu de l'art. 47. Encore faut-il que des circonstances particulieres Ia justifient, ce qui n'est pas le cas en l'espece : la demanderesse a sans doute souffert des douleurs physiques, mais elles sont eloignees dans le temps, elles n'ont pas ete excessives et n'ont pas dur6 tres Iongtemps. Qaunt aux frais, ils ont ete faits par le pere qui en a reciame le remboursement et n'a pas recouru contre son deboutement, en sorte que cette question n'est plus au debat. Enfin, l'absence de tout renseignement precis sur Ia condition economique des parents de la demanderesse et sur l'avenir envisage par eux pour Ieur fille ne permet pas de considerer comme suffisamment vraisembiable pour qu'on puisse le prendre pour base, le salaire de 4000fr. admis par Ia Cour cantonale. Outre ces divers motifs de roouction, il convient de faire entrer en ligne de compte la faute de Marcel Levy, bien que, dans la mesure Oll il s'agit du prejudice subi par l'enfant Iui-meme, Ie pare soit un tiers a l'egard de la defenderesse (RO 41 II p. 277 ; 53 II p. 35). En ne rensei- gnant pas completement la masseuse -celle-ci conteste avoir su qu'il s'agissait d'arthrite tubercrueuse et le contraire n'a pas ete etali -Marcel Levy a attenue la

44 Obligationenrecht. N° 7. faute de la defenderesse (art. 43 al. I CO ; RO 41 II p. 228 ; 55 II p. 88). ED. prenant enconsideration l'ensemble des circons- tances, il apparait equitable et suffisant d'allouer a la demanderesse une indemniM totale de 5000 fr., sans inM- rets, car l'epoque n'est pas encore arrivee pour laquelle les dommages-inMrets sont dus en raison de l'incapaciM de travail partielle et permanente. Cette issue du proces entraine une nouvelle repartition des depens; il y a lieu de les compenser, ce qui a pour consequence de supprimer la somme de 1000 fr. accordee a la demanderesse pour honoraires d'avocat. Par ces motifs, le Tribunal fediral admet partiellement 1 _{recours et reforme l'arret attaque en ce sens que l'indemnire a payer par la defenderesse a Denise Levy est reduite a 5000 fr. sans inreret. 7. Arret de la. Ire Seotion civUe du 7 fevrier 1933 dans la causeStoll c. Trullas & Oie. La systeme actuellement en vigueur du CO permet la creation d'actiona privilegiees, ces privileges pouvant d'ailleurs porter sur les dividendes, sur les parts de liquidation, sur le droit de vote, etc. (Art. 627 et 640 CO). A. -La socieM anonyme'Trullas & Cie a eM constituee a Geneve en 1919. Elle a pour but « le commerce en tous pays, l'importation et l'exportation de fruits, Iegumes, primeurs et autres denrees alimentaires ». D'apres ses statuts du 8 avril1921, son capital social est de 300000 fr., 'divise en 300 actions nominatives de 1000 francs chacune, entierement liberees. Aux termes de l'art. 6 des statuts, l'assemblee generale peut augmenter ou reduire le capital. L'art. 29 prevoit un prelevement de 5 % du Mnefice net pour la creation d'un fonds de reserve. Le reste est reparti par l'assemblee generale sur le preavis du conseil d'admi- Obligationenrecht. N° 7. 45 nistration. En eas de liquidation, l'adif disponible est, selon l'art. 31, reparti egalement entre toutes les actions. Le bilan, arreM au 30 septembre 1928, accusa : un passif de 991 810 fr. 47; un actif de 888 830 fr. 58; deficit 102 949 fr. 89. L'assembIee generale du 2 fevrier 1929 decida par 191 voix contre 58 de proceder a l'emission d'un capital privilegie de 105 000 fr. (525 actions privilegiees de 200 fr. chacune). Une seconde assemblee generale du 7 mars 1929 modifia les statuts. L'art. 6 nouveau fixe le capital social a 405000 fr. divise en 300 actions de 1000 fr., entierement liberees, dites « actions ordinaires» et 125 actions privi- Iegiees cumulatives de 200 fr. chacune, dont l'art. 29 precise les avantages. Une reduction eventuelle jusqu'a la somme de 105000 fr. sera faite uniquement sur les actions ordinaires. Apres remboursement d'une dette d'obligations de 350000 fr. ou constitution d'une reserve speciale de ce montant, la societe « sera autorisee a racheter aux porteurs les actions privilegiees, en conformiM da l'art. 628 CO au prix de 250 fr. l'action)). Chaque action d0l!ne droit a une voix (art. 7) .. L'art. 29 nouveau esi; ainsi con}u: « La produit net de l'entreprise, deduction faite des frais generaux, charges, interets ... amortissements et reserves ... sera reparti de la malliere suivallte : » 7 % aux actions privilegiees. » Si le benefice ne suffit pas pour le paiement integral de ce dividende, les porteul's d'actions priviIegiees auront droit au solde reste impaye, qui devra etre preleve sur les benefices nets disponibles des exercices suivants. Pour chacun de ces exercices, les actions priviIegiees donneront egalement droit a un dividende jusqu'a 7 %, mais qui ne sera payable qu'apres le reglement detous les dividendes privilegies arrieres. » Des que le dividende privilegie cumulatif prevu comme ci-haut aura eM integralement paye aux actions privi.