Novelty of design assessed only by Swiss sales; appeal dismissedKI-generiert

Prozessrecht. XO 33. damals den Entscheid massgebend beeinflusst: Gerade weil eine Reihe von Zeugen Äusserungen des Zeugen Kleiner wiedergegeben hatte, aus denen auf die Fort- setzung des Geschlechtsverkehrs der Klägerin mit Kleiner während der kritischen Zeit hätte geschlossen werden können, hat das Obergericht die Klägerin noch einmal persönlich über diesen Punkt befragt, und wenn man noch im Ungewissen wäre darüber, ob die Vorinstanz dann nicht doch aus andem Gründen als wegen der erneuten Ver- sicherung der Klägerin jenen aussergerichtlichen Äusserun- gen des Kleiner kein Gewicht beilegte, so werden diese Zweifel behoben durch die Feststellung des nämlichen Obergerichtes im Strafurteil, dass die beiden kantonalen Instanzen die Vaterschaftsklage angesichts dieser V er- sicherung der Klägerin gutgeheissen haben. Diese Wendung spricht dafür, dass die Vorinstanz, hätte sie damals schon Kenntnis vom Vorfall mit Muntwiler gehabt, die Klage abgewiesen hätte. Selbst wenn man aber das nicht annehmen wollte, so ist doch soviel sicher, dass die Vor- instanz bei der Würdigung des gesamten Beweisergebnisses wesentlich auf die Aussage der Klägerin mit abgestellt hat ; dadurch, dass sich diese als falsch erwiesen hat und d(:)Shalb ausser Betracht bleiben muss, wurden infolge- dessen die gesamten Tatbestandsfeststellungen des ange- fochtenen Urteils der Vorinstanz erschüttert, und da das bundesgerichtliche Urteil auf den tatsächlichen Feststel- lungen des kantonalen Urteils beruht, wurde durch das Dahinfallen der letztem auch ihm der Boden entzogen (vgl. BGE 25 II 691). Das genügt aber, um eine (I Aus- wirkung des Urteils im Sinne von Art. 192 Ziff. 3 BZP anzunehmen. Das Revisionsgesuch muss daher auf Grund dieser letztem Bestimmung gutgeheissen werden, so dass sich erübrigt zu untersuchen, ob auch der ebenfalls noch angerufene Revisionsgrunddes Art. 192 Ziff. 2 gegeben sei. Und da ausser Zweifel steht, dass der Revisionskläger durch den frühem Entsoheid einen Nachteil erlitten hat W5 (Art. 98 OG), ist das Urteil vom 13. Oktober 1932 aufzu- heben. Oemäss Art. 98 00 hat sodann das Bundesgericht selbst aufs neue zu entscheiden und muss infolgedessen auch befugt sein, das Beweisergebnis an Stelle der Vorin- stanz frei zu würdigen. 3. -(Gutheissung der Einrede aus Art. 314 Abs. 2 ZGB). VI. MUSTER "UND MODELLSCHUTZ PROTECTION DES DESSINS ET MODELES INDUSTRIELS 34. Urteil der I. ZivUabteilung. vom 9. Mai 1933 i. S. Gebriider Weil gegen Jakob Bohner A.-G. Mus t e r s c hut z. Bei Mustern, die auch im Inlaud verkauft werden, kOIIUIlt es hinsichtlich der Frage der Neuheitszer- störung ausschliesslich auf die Verhältnisse im Inland an. 'Viderspruch zu einem frühem bundesgerichtlichen Urteil wegen abweichender tatsächlicher Feststelhmgen der kanto- nalen Instanz. MMG Art. 12 Ziff. 1 (Erw. 2). Schadenersatzpflicht des Verletzers. Verschuldensfrage : Dolus eventualis oder Fahrlässigkeit? mIG Art. 24 ff. (Erw. 3). Bemessung des Schadenersatzes, Grundsätze und Herabsetzungs- gründe (Erw. 4). A. -Die Klägerin, Jakob Rohner A.-G., Rebstein, welche der Fabrikation und dem Vertrieb von Stickereien obliegt, glaubte festzustellen, dass die Firma der Beklagten, Gebrüder Weil, verschiedene ihrer geschützten Muster nachahme, nämlich a) die Muster Nr. 52,637, 56,613 und 015,155 (Bouquet de la Vierge) durch die Herstellung der Muster 7,515/ 105,821 ; b) die Muster Nr. 43,885, 50,120 und 50,120/III (Des- sin Hia) durch die Herstellung der l -fuster 7,511/105,839 ;

Muster-und l Iodellschutz. XO 3i. c) die Muster Nr. 2,353 und 52,402 (Dessin Rosana) durch die Herstellung der Muster 7,500/105,820; d) das Muster Nr. 48,988 (Dessin Fritzi) durch die Herstellung der Muster 7,704/105,912. B. -Am 13. April 1932 hat sie deshalb wegen Muster- rechtsverletzung folgende Klage beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen anhängig gemacht: Es sei gerichtlich zu erkennen:

1. -Die Beklagtschaft habe sich der widerrechtlichen Kopie resp. Nachahmung der klägerischen Muster 52,637, 56,613, 015,155, 43,885, 50,120, 50,120/III, 2,353, 52,402, und 48,988 schuldig gemacht.
2. -Die Beklagte habe die fraglichen Muster aus der Kollektion zu entfernen und die allfällig vorhandenen Warenbestände dem Gericht, resp. der Klägerschaft zur Verfügung zu stellen. .
3. -Die Beklagtschaft sei der Klägerin für diese Musterschutzverletzung schadenersatzpflichtig und habe für direkten Schaden 70,615 Fr. 85 Cts. nebst 5 % Zinsen, jeweilen drei Monate seit den Verfalldaten der beklagtischen Bestellungsaufnahmen, und weitere 70,615 Fr. 85 Cts. für indirekten Schaden nehst 5 % Zinsen von den gleichen Daten an zu bezahlen.
4. -Es sei gemäss Art. 28 des Musterschutzgesetzes resp. Art. 17 des Handelsgerichtsgesetzes durch das Gerichtspräsidium vorsorglich in der ihm geeignet schei- nenden Weise ein Untersuch bei der Beklagten vorzu- nehmen, und es sei der Umfang der Verletzungen festzu- stellen. O. -Entsprechend dem Gesuch der Klägerin hat der Präsident des Handelsgerichtes unter Zuziehung eines weitern Mitgliedes desselben am 21. April 1932 im Geschäfte der Beklagten eine Tatbestandaufnahme durchgeführt und dabei festgestellt, dass sich sämtliche von der als Nachahmungen namhaft gemachten Dessins der Beklagten in dem Musterbuch vorfanden, und er hat die darauf durch die Beklagte seit Anfang 1931 aufgenomme- Muster-und Modellschutz .. Xo 3i. nen :Bestellungen unter Angabe der Ordrenummer, des Datums der Bestellung, der Anzahl der verkauften Stücke und deren Länge, des Verkaufspreises und des Dessins in das Protokoll aufgenommen. Aus diesem geht ferner hervor, dass die Verkäufe regelmässig cn. Casablanca oder einen andern Hafen Marocco's erfolgt waren und dass der Kaufpreis mit 5 % Skonto innert 60 Tagen oder netto innert 120 Tagen zu entrichten war. Die Beklagten haben anlässlich der Verhandlung zugegeben, dass ihnen bestickte Muster zugestellt worden seien und dass ihre Zeichner diese als Vorlage benützt, aber abgeändert hätten. D. -Die beklagte Firma hat Abweisung der Klage beantragt und folgende Widerklage erhoben : (( 1. -Es sei gerichtlich zu erkennen : a) dass die Widerbeklagte sich der widerrechtlichen Nachahmung des widerklägerischen Dessins Nr. 104,912 schuldig gemacht habe, eventuell, dass das klägerische Dessin Nr. 2353 im Zeitpunkt seiner Hinterlegung internationalen Amt für gewerbliches Eigentum am
5. Februar 1931 laut Hinterlegungsschein 911 nicht mehr neu gewesen und dass daher diese Eintragung ungültig und gerichtlich zu annullieren ist, b) dass die Klägerin das Muster 2353 aus ihren Kollek- tionen zu entfernen und allfällig vorhandene Waren- bestände dem Gerichte resp. der Widerklägerin zur Ver- fügung zu stellen habe, c) dass die Klägerin der Widerklägerin für diese Muster- schutzverletzung schadenersatzpflichtig ist.
6. -Es sei die Eintragung der klägerischen Dessins Nr. 50,120, in Bern hinterlegt am 21. Juli 1928 gemäss Hinterlegungsschein Nr. 42,875, und 50,120/III, in Bem hinterlegt am 9. März 1931 gemäss internationalem Hinter- legungsschein Nr. 938 als ungültig zu erklären und beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum, resp. beim Internatio- nalen Amt für gewerbliches Eigentum zu annullieren.

Es sei die Eintragung des kläger ischen Dessins Nr. 43,885 beim Eidg. Amt für geistiges Eigellt,um in

Bern laut Hinterlegungsschein Nr. 40176 vom 22. Januar 1927 gerichtlich zu löschen.

1. -Es sei durch eine gerichtliche Expertise festzu- stellen, unter welchen Umständen das klägerische Muster Nr. 2353 entstanden ist und welche Quantitäten dieses Dessins nach französisch und spanisch Marocco durch die Widerbeklagte geliefert worden sind. E. -. Die Klägerin und Widerbeklagte hat Abweisung der Widerbeklagte beantragt. F. -Am 2. März 1933 hat das Handelsgericht des Kantons St. Gallen erkalmt :

Die Beklagte wird der widerrechtlichen Nach- ahmung der klägerischen Muster 56,613, 15,155 und 50,120 schuldig erklärt und verpflichtet, ihre Muster 7,515/105,821 und 7511/105,839 aus ihrer Musterkollektion zu entfernen. 2. -Die Beklagte hat der Klägerin eine Entschädigung von 39,374 Fr. 70 ets. nebst 5 % Zins seit 1. April 1932 zu bezahlen; im. Mehrbetrage wird die Schadenersatz- forderung abgewiesen. 3. -Die Widerklage wird abgewiesen. G. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und folgende Anträge eingereicht : I. -Es sei in Abänderung von Ziff. 2 des Urteils- dispositives vom 28. Dezember 1932/3. März 1933 die klägerische Schadenersatzforderung gänzlich abzuweisen. Eventuell : Es sei die von den Beklagten an die Klägerin für die Nachahmung der Dessins Nr. 56,613, 15,155 und 50,120 zu bezahlende Entschädigung nach Ermessen des Bundesgerichtes herabzusetzen, subeventuell : Es sei das bei der Berechnung der Ent- schädigung für die Nachahmung der Dessins 56,613 und 15,155 dem Handelsgericht unterlaufene Versehen durch R.eduktion der Schadenersatzsumme um ca. 1200 Fr. zu korrigieren. 2. - Es sei in teilweiser Abänderung von Ziff. 3 des Urteilsdispositives das widerklägerische R.echtsbegehren 3 Muster. und Modellschutz. X' :H.

zu schützen und entsprechend das klägerische Dessin NI'. 43,885 gerichtlich zu löschen. 3. -Es sei in Abänderung von Ziff. 6 des Urteilsdispo- sitives die von der Beklagten der Klägerin zu bezahlende amIserrechtliche Entschädigung auf 500 Fr. eventuell auf einen Betrag. nach richterlichem Ermessen zu reduzieren. 4. -Eventuell seien die Akten zur Vervollständigung an das Handelsgericht zurückzuweisen. H.- Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Da die Klägerin das R.echtsmittel der Berufung nicht ergriffen hat, muss es bei der Abweisung der Klage- begehren Nr. 1-3 hinsichtlich der klägerischen Muster Nr. 51,637, 43,885, 50, 120/III, 2353, 52,402 und 48,988 sein Bewenden haben. Ferner kann unter diesen Umstän- den die von der Vorinstanz festgesetzte Schadenersatz- pflicht wegen Verletzung der Muster Nr. 56,613, 15,155 und 50,120 der Klägerin nicht erhöht werden. Da auf der andern Seite die Beklagte nicht mehr auf Gutheissung der Widerklage in vollem Umfange beharrt, sondern nur noch deren Ziff. 3, die Löschung des Musters Nr. 43,885 der Klägerin betreffend, aufrecht hält, sind im Berufungs- verfahren lediglich noch die Schadenersatzpflicht wegen Nachahmung der Muster Nr. 56,613, 15,155 und 50,120 durch die Beklagte und die Frage der Neuheit des Musters Nr. 43,885 zur Zeit der Hinterlegung streitig. Es empfiehlt sich, die letztere Frage vorweg zu behandeln.
2. --'-Das Bundesgricht hat schon wiederholt erkannt, dass bei Beurteilung der Neuheit eines Musters zur Zeit der Hinterlegung grundsätzlich nur die Verhältnisse im Inlande in Betracht fallen (BGE 54 II S. 58 ff., 56 II S. 71 ff. 56 II S. 235 ff.). In seinem Urteil vom 6. Mai 1930 i. S. Jakob R.ohner A.-G. gegen F. Bühler eie (BGE 56 II S. 235 ff.) hat es jedoch für sogenannte reine Exportmuster eine Ausnahme von diesem Grundsatz zugelassen; es hat entscheiden, dass eine Ausnahme vom Territorialitäts-

Muster-und Mod .. Uschutz. Xo 34. prinzip zu machen und auch auf die Verhältnisse im Aus- lande abzustellen sei, wenn es sich um ein l Iuster einer schweizerischen Exportindustrie handle, das überhaupt nur im Auslande abgesetzt werde. Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat Zweifel über die Richtigkeit dieser Rechtsprechung verlauten lassen; der Begriff des reinen Exportmusters sei verschwommen und überdies sei unge- wiss, ob es überhaupt Muster gebe, die nie in der Schweiz gehandelt und abgesetzt werden. Das Handelsgericht des Kantons St. Gallen scheint diese Zweifel zu teilen. Das Bundesgericht hat jedoch keinen Grund bei Entschei- dung des vorliegenden Falles auf seine Praxis zurückzu - kommen, denn einerseits werden diese Zweifel doch nur mit den Verhältnissen in der Stickereiindustrie begründet, während der Musterschutz auch andern Industrien zu gute kommt, und anderseits erweist sich hier die Widerklage auf Löschung schon deshalb als aussichtslos, weil das fragliche Muster kein reines Exportmuster ist, also nur die Verhältnisse im Inland zur Zeit der Hinterlegung in Betracht fallen und eine Neuheitszerstörung im Inland auch durch die Widerklägerin nicht behauptet wird. Die Vorinstanz hat nämlich in Erwägung 2 des angefoch- tenen Urteils ausgeführt, dass Vare von den streitigen l Iustern auch in der Schweiz gehandelt werde, indem Kommissionshäuser, welche ihren Sitz in Winterthur und Zürich und teilweise auch in St. Gallen haben, an diesem Ort solche Waren für Marokko kaufen. Dazu komme, dass marokkanische Einkäufer, wenn auch nicht häufig, nach St. Gallen reisen, wie aus dem Prozess Bodenmann gegen die Klägerin, der auf dem Weg er Berufung auch vor das Bundesgericht gelangt ist, und anderweitig be- kannt sei. (V gl. das nicht gedruckte Urteil vom 16. Februar 1932 i. S. Bodenmann gegen Jakob Rohner A.-G.) Darin liegen tatsächliche Feststellungen des Handelsgerichtes, die für das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich sind, da sie nicht als aktenwidrig angefochten worden sind. Offenkundigkeit des Musters NI'. 43,885 im Ausland zur J Muster. und ModellscllUtz. Xc 34.

Zeit der Hinterlegung kann seiner Neuheit also nicht schaden, und die Widerklage muss, soweit sie noch im Streite liegt, abgewiesen werden. "Auf diese Weise entsteht allerdings ein Widerspruch mit dem erwähnten Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Mai

i. S. Jakob Rohner A.-G. gegen E. Bühler Co., indem dort dasselbe Muster NI'. 43,885 der Klägerin als zur Zeit der Hinterlegung nicht neu bezeichnet wurde, im Gegensatz wiederum zu einem noch frühem bundes- gerichtlichen Erkenntnis, vom 29. Januar 1930 i. S. Textor A.-G. gegen Jakob Rohner A.-G. (BGE 56 II S. 78), in dem das gleiche Muster als neu behandelt worden war. Die Widersprüche erklären sich jedoch zwanglos daraus, dass das Bundesgericht in allen drei Fällen an tatsächliche Feststellungen verschiedener kantonaler Gerichte gemäss Art. 81 OG gebunden war und ist und dass diese Fest- steIlungen ihrerseits einander widersprechen. Im Falle der Textor A.-G. gegen die Klägerin hatte das Handels- gericht des Kantons St. Gallen konstatiert, dass das Muster vor der Hinterlegung ein einziges Mal und dazu von einem Agenten der Klägerin im Auslande bestellt worden sei, und das Bundesgericht hatte es gestützt darauf abgelehnt, ein Bekanntsein des Musters unter den beteiligten Ver- kehrskreisen anzunehmen. Im Falle Jakob Rohner A.-G. gegen E. Bühler Co. dagegen hatte das Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh. festgestellt, dass die drei streitigen Muster, worunter NI'. 43,885, vor der Hinter- legung in Nordafrika allgemein zur Auslieferung gelangt seien, und das Bundesgericht hatte hierüber ausgeführt : Es frägt sich nur noch, ob die drei typischen Export- muster der Klägerin zur Zeit der Hinterlegung unter den beteiligten Verkehrskreisen des afrikanischen Absatz- gebietes bereits bekannt gewesen seien. Auch daran kalID kein Zweifel mehr bestehen, nachdem im vorliegenden Fall im Gegensatz zur Sache Textor A.-G. gegen die Klägerin feststeht, dass nicht nur ein einmaliger Verkauf durch einen Vertrauensmann der Klägerin erfolgt ist, sondern

l ItBt ,r-und Modellschutz. Xo 3i. dass die Muster rerschiedenen, den beteiligten Verkehrs- kreisen angehörenden Kunden an verschiedenen Orten eröffnet worden sind. Das Bundesgericht hat dann in seinem Urteil über das Revisionsgesuchder Firma Textor A.-G. vom 19. November 1930 (BGE 56 II S. 394 ff.) noch näher ausgeführt, wir der Widerspruch zwischen den beiden Urteilen zu deuten ist und dass ein Revisionsgrund nicht vorliegt, wiewohl das erste Urteil das gleiche Muster als neu, das zweite als nicht neu bezeichnet hatte. Ein ähnlicher Widerspruch entsteht nun neuerdings zwischen dem Urteil i. S. Bühler Co. und dem vorliegenden. Dort hatte die Klägerin nämlich ausdrücklich zugegeben, dass das Muster ausschliesslich für den Verkauf im nördlichen Teil von Afrika bestimmt sei (BGE 56 II S. 236), während hier im Gegensatz zu jener Anerkennung die Vorinstanz festgestellt hat, dass diese Ware auch in der Schweiz gehandelt werde. Es mag richtig sein, dass derartige gegen- sätzliche Entscheidungen in Bezug auf das gleiche Muster eine gewisse Unsicherheit bewirken (vgl. die Kritik von GUHL in der Zeitschrift des bern. Jur. Vereins, 67. Jahr- gang, S. 441) ; allein diese Unsicherheit ist unlösbar mit dem Art. 81 OG verbunden, wonach das Bundesgericht an tatsächliche Feststellungen,wenn sie den Akten nicht zuwiderlaufen, in allen Fällen gebunden ist. Eine andere Lösung wäre im vorliegenden Fall nur möglich gewesen, wenn das Muster Nr. 43,885 der Klägerin im Prozesse gegen E. Bühler Co. wegen Neuheitszerstörung der Löschung unterworfen worden wäre. Das ist jedoch nicht geschehen ; E. Bühler Co. hatten in ihrem Prozesse gegen die Klägerin den behaupteten Mangel der Neuheit lediglich einredeweise geltend gemacht, nicht aber eine Löschungs- klage erhoben, so dass das Bundesgericht nicht auf Lö- schung erkennen konnte. Die blosse einredeweise Geltend- machung der Neuheitszerstörung hatte der damaligen Beklagten durchaus freigestanden, denn was für die Marken und Erfindungspatente gilt, muss auch für die gewerblichen Muster gelten (BGE 3011 S. 585,35 II S. 338, Muster-und Modellschutz. N° 34,

56 II S. 146, 58 II S. 60). Daher rührt es, dass sich die heutige Beklagte und Widerklägerin nicht auf Rechtskraft des Urteiles im Falle E. Bühler Co. berufen kann, denn die Löschung ist damals, wie gesagt, unterblieben, und wenn dem Muster lediglich in den Motiven die Neuheit zur Zeit der Hinterlegung aberkannt wurde, so ist das Bundesgericht an diese Entscheidung nicht gebunden, zumal auch die Parteien nicht auf beiden Seiten dieselben sind, wie damals. Die Beklagte selbst gibt das eigentlich zu, denn sie hat eine Widerklage auf Löschung des klä- gerischen Musters Nr. 43,885 erhoben, was offenbar nicht notwendig gewesen wäre, wenn schon das Urteil im Falle E. Bühler Co. eine absolute Wirkung entfaltet hätte. 3. -Die widerrechtliche Nachahmung der klägerischen Stickereimuster Nr. 56,613, 15,155 und 50,120 durch die Beklagte ist nicht mehr streitig, nachdem die Beklagte ihre Berufung nicht gegen das Dispositiv Nr. I des handels- gerichtlichen Urteils gerichtet hat. Es muss daher auch bei der Verpflichtung der Beklagten zur Entfernung ihrer Muster 7515/105,821 und 7511/105,839 aus ihrer Kollek- tion sein Bewenden haben. Bestritten hat die Beklagte dagegen, dass sie eine Schuld an der Verletzung der Musterrechte der Klägerin treffe, und sie hat demgemäss, da ein Verschulden laut Art. 25 und 26 MMG die unerlässliche Voraussetzung der Schaden- ersatzpflicht bildet, diese gänzlich abgelehnt. Ihr Stand- punkt ist jedoch nicht haltbar. Sie hatte schon anlässlich der Tatbestandaufnahme durch das Handelsgerichtsprä- sidium ausdrücklich zugegeben, dass ihre Muster keine originellen Schöpfungen darstellen und denen der Klägerin nicht nur zufällig ähnlich sind, sondern dass diese als Vorlagen gedient haben ; es seien ihr nämlich durch ihre Kunden oder Agenten bestickte Muster zugestellt worden, die sie dann ihrem Zeichner zur Vornahme von Abän- derungen unterbreitet habe. Sie hätte jedoch die Pflicht gehabt, erst Nachforschungen anzustellen, ob ihr die einge- sandten Muster geschützt seien. Wenn der Verletzer wie A8 69 II -1933

2M Muster. und ModeDsebutz. N 34. hier kraft seiner Kenntnis der Branche und der besondern Verhältnisse damit rechnen musste, dass es sich bei dem Vorbild um ein geschütztes Muster handelte, kann er diese Pflicht nicht in Abrede stellen (vgL PINZGER, Das deutsche Geschmackmusterrecht S. 118). Liess die Beklagte es trotzdem einfach darauf ankommen,so muss man unbedenklich annehmen, dass sie tatsächlich mit der Möglichkeit der Verletzung eines Musterrechtes gerechnet und die Nachahmung dennoch vorgenommen hat, also, wie auch die Vor instanz erwogen hat, einen dolus eventualis beging (ALLFELD, Kommentar zu den Gesetzen über das gewerbliche Urheberrecht S. 352). Die Beklagte hat freilich geltend gemacht, ihre Agentin, die Firma Coriat Cl in Casablanca, habe sie in einem Schreiben vom 7. Mal

mit dem sie ihr die Muster unterbreitet habe, aus- drücklich mit folgenden Worten auf die Möglichkeit eines Musterschutzes aufmerksam gemacht: Les dispositions des dessins des articles que nous vous soumettons, sont en general deposes par nos concurrents; vous ne devez donc pas les copier, mais simplement etablir des contre- types en vous en inspirant, sans que cela )Uisse cnnstitu?r une contre-fnon , und sie sei also IDcht leIChtfertIg vorgegangen, da sie über die Möglichkeit des Schutzes der Muster unterrichtet gewesen sei. Allein der Brief vom 7. Mai 1931 vermag sie nicht zu entlasten; er beweist nur einmal mehr, dass die Fachkreise des Bestimmtesten damit rechnen mussten, die Muster der Klägerin seien geschützt. Wenn nicht ein Vorsatz, Würde also auf alle Fälle Fahrlässigkeit der Beklagten vorliegen, Fahrlässigkeit genügt aber nach Art. 26 MMG zur Gutheissung eines Schadenersatzanspruches. Der Einwand der Beklagten geht denn auch in Wirklichkeit eigentlich nicht , sie habe von der Hinterlegung der Muster der Klägerm keine Kenntnis und sie habe keine Nachforschungspflicht gehabt, sondern sie behauptet, sie habe anne.hmnn ürf?n, ihre Muster seien von denjenigen der Klägerm hinlanglic h verschieden, so dass der Richter die Frage der wider- Muster und ModelJsehutz. No 34. 2GS rechtlichen Nachahmung verneinen werde. Allein auch dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wenn auch beim Vergleich des Gesamtbildes der zwei Muster und der Beurteilung der Frage der Nachahmung die Grenze nicht immer leicht zu ziehen ist, so trägt doch derjenige die Gefahr, der sich von einem geschützten Muster inspirieren lassen will und es als Vorlage benützt. Bei der gegenteiligen Lösung würde die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des VerIetzers, soweit sie auf Schaden- ersatz geht, überhaupt grösstenteils illusorisch gemacht. In casu hat die Beklagte selbst darauf hingewiesen, dass der handelsgerichtliche Fachrichter die Frage der Nach- ahmung bei einzelnen Mustern verneint hat, also mit der grössten Sorgfalt vorgegangen ist; und da die Beklagte auf der andern Seite die Annahme der Nachahmung bei den Mustern Nr. 56,613, 15,155 und 50,120 der Klägerin nicht angefochten hat, steht es ihr schlecht an, das handels- gerichtliche Urteil nun so auszulegen, als ob man ebensogut auch anders hätte entscheiden können. 4. - Bei der Berechnung des Schadens hat das Handels- gericht zuerst die Selbstkosten der Klägerin (Stoffver- brauch, Bleichen, Stickmaterial, Sticken, Nachsticken und Fädeln, Ausrüsten und Verpacken) für die beiden Dessins Bouquet de Ia Vierge (Muster 56,613 und 15,155) und Hia (Muster 50,120) bemessen und sodann an Hand der Verkaufspreise, der Sconti und Kommissionen, der Fracht-, Versicherungs-und Inkassospesen den Gewinn angesetzt, der sich pro Meter auf 0,616 Fr. bei der Ware Bouquet de la Vierge und auf 0,6052 Fr. bei der Ware Hia beläuft. Auf diese Weise ergibt sich über den Schaden folgendes Bild, nachdem noch 12,5 % wegen nachträglichen Gewinn- rückganges zugunsten der Beklagten abgezogen worden sind: Dessin Bouquet de la Vierge 55641,6 Meter: 29,786 Fr. 25 Cts. ; Dessin Hia 3974,4 Meter, 2,016 Fr. 45 Cts. Ausserdem hat die Vorinstanz einen Anspruch auf Ersatz des indirekten Schadens nach freiem Ermessen

206 Mu.ter-und Moaellschutz. N° 34. in der Höhe von 7500 Fr. (25 % des direkten Schadens) geschützt. Die Beklagte hat an dieser Schadensberechnung zu- nächst beanstandet, dass die Vorinstallz von der Vermu- tung ausgegangen sei, die Klägerin hätte die gleichen Ver- käufe zu ihren eigenen Preisen gemacht, wenn die Nach- ahmungen nicht erfolgt wären. Es besteht jedoch kein Grund, dieses Prinzip, wie die Beklagte es haben will, nur dann anzuwenden, wenn nur geringe Mengen der Nachahmung verkauft worden sind. Ebenso ist abzulehnen den Schaden nach den Grundsätzen über die ungerecht fertigte Bereicherung zu berechnen. . Eine Erhöhung des Abzuges wegen Gewinnrückganges fällt ebenfalls nicht in Betracht. Unter Berücksichtigung der grossen Konkurrenz und der Krisis auf dem marokka- nischen Markt, der Herabsetzung der Kaufkraft der dortigen Bevölkerung; der Einbusse der Zugkraft der Dessins usw. hat die Vorinstanz den Abzug auf 12,5 % und damit reichlich bemessen ; ihr Entscheid ist ein ausge- sprochener Ermessensentscheid, von dem abzuweichen das Bundesgericht umso weniger Grund hat, als ein Handelsge- richt, das teilweise mit Fachrichtern der Stickereiindustrie besetzt ist, bessern Einblick in die massgebenden Verhält- nisse besitzt, als das Bundesgnricht. Dasselbe gilt von der Ansetzung der Ersatzpflicht für indirekten Schaden (we- gen Disqualifizierung der verletzten Muster) auf 7500 Fr. Einen andern Herabsetzmigsgrund erblickt die Beklagte darin, dass sie jedenfalls nur ein leichtes Verschulden treffe. Allein abgesehen davon, dass ihre Schuld nicht ohne Weiteres als leicht qualifiziert werden kann, indem sogar ein dolus eventualis vorliegt, ist zu wiederholen, dass das Risiko in vollem Umfang denjenigen trifft, der ein geschütztes Muster als Vorlage benützt hat und dass es nicht teilweise auf den Inhaber des geschützten Musters abgewälzt werden darf. Die Beklagte hat weiter darauf hingewiesen, dass die Parteien im Juni 1931 über die Gestaltung der Preise Mark6II8Chutz. No 35. 2('7 miteinander verhandelt hätten und dass die Klägerin damals mit keinem Wort geltend gemacht habe, die Beklagte habe ihre Muster nachgeahmt. Die Klägerin habe bis zur Einreichung der Klage trotz Kenntnis der Ver- letzungen noch fast ein Jahr lang zugewartet, und es treffe sie somit ein Mitverschulden daran, dass der Schaden so gross geworden sei. Sie, die Beklagte, habe annehmen dürfen, dass die Klägerin eine Verletzung der Musterrechte nicht behaupte, und es sei deshalb zu Lasten der Klägerin gestützt auf Art. 44 OR ein erheblicher Abzug zu machen. Allein die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, dass dem Verletzten eine Rechtspflicht zu sofortiger, energischer Verteidigung obhege ; jedenfalls hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass es für eine erfolgreiche Prozessführung unerlässlich war, zuerst die Beweise zu sammeln und sicherzustellen, wofür erfahrungsgemäss geraume Zeit notwendig ist, zumal wenn die Verletzungen in's Ausand hinüberreichen. 5. - Demnach erkennt das Bundesgericht : DieBerufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 2. März 1933 wird bestätigt. VII. MARKENSCHUTZ PROTECTION DESMARQUES DE FABRIQUE 35. Arret de 1a 1 re section civile du a9 mars 1933 dans la cause 'l'avannes Watcn Co, S. A., contre Favret. Marques de jabrique. -Les raisons de commerce ne peuvent servir de marques que si elles SODt originales. Tel n'est pas Je cas en principe de la designation pure et simple du genre ou du siege des affaires. Cett.e regle comporte une exception lorsgu 'une margue depourvue theoriquement de valeur distinc-