ISS Staatsrecht. Verhältnis zu Personen, welche dieselben Verrichtungen gewerbsmässig besorgen. Die Beschränkung der Privat- hebammen nach dem Bedürfnis ist keine wirtschafts- polizeiliche Massnahme, die das Spiel der freien wirt- schaftlichen Kräfte im Gebiet eines bestimmten Gewerbes berichtigen soll, sondem eine solche der sanitärischen Fürsorge, die als geboten erscheint, damit die amtliche Organisation des Hebammenwesens ihre Aufgabe richtig erfüllen kann. Freilich bezweckt auch eine Regelung oder Verfügung, die weitere Gewerbegenossen vom Betrieb eines Gewerbes ausschliesst, vielfach nicht sowohl den Schutz der Zuge- lassenen vor störender Konkurrenz, sondem will den Interessen der Allgemeinheit dienen (z. B. Bekämpfung des Alkoholismus beim Wirtschaftsgewerbe, s. auch 57 I 169 1 i. f.). Aber dem Wesen und der Wirkung nach ist es doch eine wirtschaftspolizeiliche Massregel, indem sie im Umfang eines Gewerbes, im Verhältnis der Personen, die Gewerbegenossen sind oder es werden möchten, die Konkurrenz limitiert und reguliert; es ist ein Eingriff in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, wobei die eine Gewerbeperson als begünstigt, die andere als benach - teiligt erscheint. Die Beziehung von Amtspersonen und Gewerbetreibenden gehört einem ganz andem Gebiet an. Die Gemeindehebamme wird nicht in einer wirtschaftlichen Stellung, wie sie dem Gewerpetreibenden eignet, sondem in ihrer amtlichen Funktion geschützt. Die Privatheb- amme freilich ",ird in ihrer gewerblichen Tätigkeit beschränkt, aber nicht gegenüber Konkurrenten, sondem gegenüber Amtspersonen. Das Verhältnis beider ist seinem Wesen nach der Wirkung des Art. 31 überhaupt entzogen, sodass die Aufwerfung der Bedürfnisfrage . hier nicht aus der Gewerbefreiheit beanstandet werden kann. Wenn ein Kanton bundesrechtlich befugt ist, ein Gewerbe zu einem Amt zu machen und demgemäss die entsprechende Privattätigkeit auszuschliessen, wie das beim Hebammen- beruf der Fan ist, muss er folgerichtig auch befugt sein, &ndeIs· und Uewerbefreiheit. ~o aa. 18\1 die Privattätigkeit nur beschränkt zuzulassen, eben als Ergänzung der amtlichen Tätigkeit und nach Massgabe der neben ihr noch bestehenden Bedürfnisse (vgl. BGE 41 I Nr. 53, wo bei einem Gemeindeelektrizitätswerk die in sachlicher Weise beschränkte Zulassung der Konkurrenz privater Installateure neben demjenigen des Werkes im Interesse eines richtigen Betriebes als zulässig erklärt wurde; s. dagegen BGE 39 I Nr. 33; unzulässige Be- schränkunl!; der Zahl der Installateure aus Gründen der Wirtschaftspolizei) . Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen. 33. Urteil vom 1. Dezember 1933 i. S. Schwd gegen Luzern. Die Gewerbefreiheit gilt auch für die zu Erwerbszweeken erfolgende Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs, z. B. eines Apo- thekers. -Die Kantone dürfen vorschreiben, dass grund- sätzlich einer Apotheke diejenige Person tatsächlich vorstehen müsse, auf deren Namen und Verantwortung sie nach aussen betrieben wird, und daher ein Apotheker eine Filiale· nur eröffnen könne, wenn hiefür ein öffentliches Bedürfnis besteht. A. -Am 31. Januar 1930 hat der Regierungsrat des Kantons Luzem in Ausführung der §§ 22, 32, 34 und 35 des kantonalen Sanitätsgesetzes vom 25. Juni 1923 eine Verordnung über das Apothekenwesen u.s.w. erlassen, die u.a. folgende Bestimmungen enthält : « § 2. Zur Eröffnung und zur selbständigen Führung einer öffentlichen Apotheke bedarf es der Bewilligung des MiIitär- und Polizeidepartementes. Sie wird nur an Per- sonen erteilt, welche das eidgenössische Apothekerdiplom besitzen und sich hierüber beim Militär-und Polizei- departement ausweisen.» « § 4. Geht eine öffentliche Apotheke durch Kauf oder Verpachtung in andere Hände über, so muss der Über-

190 Staatsrecht. nehmer ebenfalls das eidgen. Apothekerdiplom besitzen und beim Militär-und Polizeidepartement die Bewilligung zur Weiterführung der Apotheke einholen. Beim Tode eines Apothekers kann das Militär-und Polizeidepartement die Erben ermächtigen, die Apotheke während einer bestimmten Zeit von einem eidgenössisch diplomierten Apotheker als Verwalter führen zu lassen. » « § 5. Der Besitzer oder Pächter einer öffentlichen Apotheke muss diese persönlich führen. » « § 6. Der Apotheker muss in dem Hause wohnen, in dem sich die Apotheke befindet. Ausnahmen kann das Militär-und Polizeidepartement beim Vorhandensein besonderer Gründe 'gestatten. » « § 7. Die Errichtung eines Filialgeschäftes ist nur dann zu gestatten, wenn für-die Filiale ein Bedürfnis sich nach- weisen lässt und sie durch einen nur für diese bestimmten diplomierten Apotheker besorgt wird. » B. -Der Rekurrent Josef Schmid, Träger des eidge- nössischen Apothekerdiploms, ist Inhaber einer Apotheke im Hause Kapellplatz 10 in Luzern. Im Früjahr 1933 wechselte die Liegenschaft die Hand. Wegen der über- setzten Mietzinsforderungen der neuen Eigentümerin sah sich der Rekurrent nach anderen Geschäftsräumen um und fand solche im Neubau -der Werchlauben A.-G. an der Weggisgasse. Nachträglich konnte er sich mit der Eigentümerin des Hauses ~apellplatz 10 über die Fort- setzung des Mietverhältnisses zu annehmbaren Bedin- gungen einigen und entschloss sich, hier zu bleiben. Da ihn andererseits die Werchlauben A.-G. nicht aus dem Mietvertrag an der Weggisgasse entlassen wollte, kam er beim kantonalen Militär-und Polizeidepartement um die Bewilligung zur Errichtung einer zweiten Apotheke auf seinen Namen ein, in der Meinung, dass der eine der beiden Betriebe als Filiale im Sinne von § 7 der Apothekerverord- nung von einem nur dafür bestimmten diplomierten Apotheker besorgt werden solle. Am 10. August teilte ihm indessen das Militär-und Polizei departement im Auftrage Handels-Im,l Uewerbefreih .. it. :-';0 :I:l. l!1l des Regierlmgsrates mit, dass dem besuche nicht ent- sprochen werden könne, weil sich das Bedürfnis für eine solche Filiale angesichts des Bestehens anderer Apo- theken in der Nähe der beiden Plätze nicht nachweisen lasse. O. -Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde stellt Josef Schmid das Begehren auf Aufhebung dieses Entscheides und Rückweisung der Sache an die « Vorin- stanz » zu neuer Behandlung. Zur Begründung wird gel- tend gemacht, dass die Beschränkung der Zahl der Ge- werbetriebe, zu denen auch die Apotheken gehörten, nach Massgabe des Bedürfnisses mit der Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) unvereinbar und die dahingehende Vorschrift der kantonalen Apothekerverordnung (§ 7) deshalb verfas- sungswidrig sei. Im angefochtenen Entscheide stütze sich aber der Regierungsrat bezw. das Militär-und Polizei- departement für die Abweisung des Gesuches des Rekur- renten ausschliesslich auf das mangelnde Bedürfnis nach der in Aussicht genommenen Filiale. Sanitätspolizeiliche Hindernisse oder andere gesetzliche Abweisungsgründe, die sich wegen der besonderen Umstände bei einer Apo- theke rechtfertigen liessen, würden nicht geltend gemacht. Sie bestünden auch nicht, wie schon daraus hervorgehe, dass nach der Verordnung selbst die Gründmig neuer Apotheken ohne Rücksicht auf das Bedürfnis gestattet sei. Wenn danach ein ({ noch nicht ansässiger Apotheker» in den gleichen Räumen und mit den gleichen Mitteln ohne weiteres eine Apotheke eröffnen dürfte, so sei nicht einzu- sehen, warum für Filialen einer bestehenden Apotheke etwas anderes gelten sollte. Ein sachliches schützenswer- tes Motiv dafür lasse sich nicht anführen. D. -Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat die Abweisung der Beschwerde beantragt und u. a. bemerkt : «. Es ist wohl das erste Mal, dass sich ein Apotheker selbst als Gewerbetreibender bezeichnet. Bekanntlich bestehen ganz bestimmte eidgenössische und kantonale Vorschriften für die Ausübung des Apothekerberufes. Voraussetzung

192 Staatsrecht. ist u.a. die Erwerbung des Apothekerdiploms auf Grund der mit Erfolg bestandenen theoretischen und praktischen Prüfungen. Die wissenschaftlichen Anforderungen, welche bei letztem gestellt werden, sind im Laufe der Jahre stark verschärft worden. Es kalill daher wohl keinem Zweifel unterliegen, dass der Apothekerberuf zu den wissenschaft- lichen und damit zu den sogenannten freien Berufen gehört. Damit scheidet aber die Ausübung dieses Berufes aus dem Gewerbe aus .,. Dabei ist natürlich nicht ausge- schlossen, dass sich unter Umständen der Betrieb einer Apotheke zum Teil nach Art eines Gewerbes vollzieht ... In der Annahme, dass der Apothekerberuf ein freier Beruf sei hielten wir uns für berechtigt, die Vorschrift des § 7 de; Apothekenverordnung betreffend Bedürfnisklausel für Apothekenfilialen aufzustellen, ohne dabei eine Ver- 1etzung des Art. 31 der Bundesverfassung riskieren zu müssen. Die innem Gründe der Aufstellung dieser Be- stimmung waren rein sanitätspolizeilicher Art. Die Er- richtung von Apothekenfilialen hat verschiedene Inkon- venienzen fÜl' die Öffentlichkeit zur Folge. Die Filiale wird regelmässig durch einen Angestellten betrieben wer- den. Wohl besteht nun die Vorschrift, dass dieser Ange- stellte auch patentierter Apotheker sein muss. Natur- gemäss wird jedoch gleichwohl in einem sOI?hen Falle f~ zuverlässige Führung nicht mehr die gleIche GarantIe geboten, wie wenn der Besitz(}r selbst die Führung ü?er- nimmt. Die auf ihm als Besitzer liegende Verantwortlich- keit prägt sich dort doch wohl stärker aus, als wenn nur einem Angestellten Führung und Verantwortlichkeit über- bunden sind. Die Kontrollierung des Angestellten durch den Besitzer wird sich nur schwer durchführen lassen. Die mangelnde Rezeptur und die Konkurrenzierung durch die Drogerien schaffen gerade in unserm Kanton in vermehr- tem Masse die Gefahr, dass bei der Apothekenführung das Geschäftliche mehr als nötig in den Vordergrund. tritt. Im Interesse der gesamten Öffentlichkeit liegt es, dass bei der Führung der Apotheken gegen rein geschäftliche Aus- 'I ' Handels· und Gewerbefreiheit. No 33. 193 beutung, bei welcher Wissenschaftlichkeit und Zuver- lässigkeit in den Hintergrund treten, Garantien geboten werden. In manchen Staaten hatte man aus diesen Er- wägungen heraus für die Apotheken den numerus clausus eingeführt und für die Zahl der zu erteilenden Apotheken- Konzessionen die Zahl der Bevölkerung und deren Dich- tigkeit zu Grunde gelegt. So weit kann man heute nicht mehr gehen. Es soll aber verhindert werden dürfen, dass ein Apotheker ohne Bedürfnis nach freiem Belieben Filialen errichte und damit durch Verminderung der Kon- trollmöglichkeit und Verantwortlichkeit für die Öffent- lichkeit sanitarische Gefahren schaffe. » Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Gewerbe im Sinne von Art. 31 BV ist jede zum Zwecke des Erwerbes berufsmässig ausgeübte Tätigkeit (BGE 59 I S. III mit Zitaten). Insbesondere fällt darunter auch die zu Erwerbszwecken erfolgende Ausübung eines wissen- schaftlichen Berufes (ebenda 42 I S. 48 E. 4 ; 51 I S. 16 ; 52 I S. 71 E. 3 ; S. 369 ff. ; 54 I S. 95 E. 3). Auch sie darf deshalb nicht über das in Art. 33 BV vorbehaltene Erfor- dernis des Befahigungsausweises . hinaus von weiteren Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden, die mit dem Grundsatz der Gewerbefreiheit, so wie er in Art. 31 BV umschrieben ist, in Widerspruch geraten. Dazu gehört aber, vom Wirtschaftsgewerbe (Art. 31 Litt. c) abgesehen, vor allem die Verweigerung der Berufsausübung wegen mangelnden Bedürfnisses für den neuen Betrieb (BGE 59 I S. 112 Abs. 2). Schon der Bundesrat hatte denn auch die Aufstellung dieses Erfordernisses für Apo- theken wiederholt als unzulässig erklärt (SALlS, Bundes- recht 11 No. 833, 847). Hätte sich das vom Regierungsrat abgewiesene Gesuch des Rekurrenten auf eine Apotheke bezogen, die er nicht bloss in seinem Namen durch einen diplomierten Apotheker betreiben lassen, sondern selber führen (besorgen) würde, so müsste infolgedessen die Beschwerde gutgeheissen werden. AB 59 I -1933

194 Staatsrecht. Für den hier vorliegenden Fall der Eröffnung einer Filiale ist die Rechtslage deshalb verschieden, weil die Interessen der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit, die mit dem Betriebe einer Apotheke verbunden sind, es der kantonalen Gesetzgebung gestatten, die Anfordelung aufzustellen, dass die Person, welche dem Betrieb tatsächlich vorsteht, ihn « besorgt)} (führt), zugleich auch diejenige sei, auf deren Namen und damit Verantwortung nach aussen er geht. Auf diesem Boden steht die geltende luzernische Verord- nung über das Apothekenwesen . Sie bestimmt nicht bloss, dass die Bewilligung zur Errichtung und Eröffnung einer öffentlichen Apotheke bloss einer im Besitze des eidge- nössischen Apothekerdiploms befindlichen Person erteilt werden könne, sondern verlangt ausserdem in § 5, dass der Inhaber (Besitzer oder Pächter) die Apotheke persön- lich besorgen müsse. Mag schon dadurch die geschäftliche Tätigkeit auf dem Gebiete der Herstellung und Abgabe von Heilmitteln erheblich eingeschränkt werden, so lässt sich doch diese Beschränkung durch hinlängliehe sicher- heits- und gesundheitspolizeiliche Gründe rechtfertigen und stellt sich daher als eine zulässige Verfügung über die Ausübung von Handel und Gewerbe nach Art. 31 litt. e BV dar. Das Bundesgericht hat dies schon im Urteil in Sachen Genossenschaftsapotheke Zürich vom 2. Dezember 1921 (BGE 47 I S. 394 ff., insbesondere 403 ff.) ausgesprochen gegenüber dem Begehren eiI].er juristischen Person, die als solche das eidgenössische Apothekerdiplom nicht erhalten konnte, eine Apotheke auf ihren Namen durch einen diplomierten Apotheker führen lassen zu dürfen. Nach Erörterung anderer Erwägungen, welche die kan- tonale Gesetzgebung berechtigen ein solches Verhältnis auszuschliessen, wurde damals bemerkt : « Dazu kommt, dass bei» dem diplomierten Apotheker, der in eigenem Namen eine Apotheke betreibt, « in der Regel das Verantwortlichkeitsgefühl stärker sein wird als bei» einem solchen, der im Namen eines anderen den Betrieb leitet. Einmal schon deshalb, « weil das Geschäft Handele-und GeweIbefreiheit_ No 33. 195 unter seinem Namen geht, und so dann auch, weil er dem Publikum infolgedessen unbeschränkt (aus seinen eigenen Handlungen und denjenigen seiner Angestellten) zivil- rechtlich haftbar ist und zugleich auf Grund der ihm erteilten Betriebsbewilligung dem Staate gegenüber in erster Linie die öffentlichrechtliche V erantwortllchkeit für die polizeilich einwandfreie Führung des ganzen Betriebes übernommen hat, während ein leitender Angestellter so- wohl zivilrechtlich als auch öffentlichrechtlich in gerin- gerem Masse als verantwortlich erscheint. Dieser Grund hat mit Rücksicht darauf, dass von der gewissenhaften Führung einer Apotheke Leben und Gesundheit der Kunden in erheblichem Masse abhängt, ein bedeutendes Gewicht. » Wenn schon damals unmittelbar nur die Betreibung einer Apotheke auf den Namen einer nicht diplomierten Person durch einen diplomierten Angestellten in Frage stand, so . treffen doch die eben angeführten Erwägungen in gleicher Weise auch auf den heute vorliegenden Tatbestand zu, wo ein diplomierter Apotheker eine Apotheke nicht per- sönlich führen, sondern illre Führung einem anderen Diplomträger als Angestellten übertragen will. Es besteht andererseits umsoweniger Veranlassung von jener Auf- fassung abzugehen, als sie seither noch in einem weiteren Falle aus dem Kanton Zürich bestätigt worden ist (Urteil vom 19. Juni 1931 i.S. Scholz, nicht veröffentlicht, E. 3). Ob andere kantonale Gesetzgebungen (so z. B. die ber- nische, BGE 40 I S. 176 f.) oder die Praxis der Behörden anderer Kantone in der Auslegung der für sie massgebenden kantonalen Vorschriften (ebenda 33 I S. 12 ff.) weniger weit gehen, ist unerheblich. Auf dem Gebiete der Gewerbe- und insbesondere der Gesundheitspolizei ist den Kantonen eine gewisse Freiheit gelassen auch insofern, als sie in der Beschränkung der Gewerbeausübung mehr oder weniger streng sein können, solange sie nur die bundesrechtlichen Schranken einhalten, d. h. den Grundsatz der Gewerbe- freiheit nicht verletzen.

196 Staatsrecht. Hätte demnach als Ausfluss der in § 5 der kantonalen Verordnung über das Apothekenwesen aufgestellten Vor- schrift die Errichtung von Filialbetrieben einer bestehenden Apotheke überhaupt ausgeschlossen werden können, so lässt sich aber auch nichts dagegen einwenden, dass die Eröffnung solcher Zweigniederlassungen nur unter der Voraussetzung eines dafür bestehenden öffentlichen Be- dürfnisses zugelassen wird. Es wird dadurch nicht der freie Wettbewerb unter den Gewerbegenossen in verfas- sungswidriger Weise beschränkt, sondern einfach eine Aus- nahme von dem strengen Grundsatz des § 5 der Verordnung gestattet für Fälle, wo den gesundheitspolizeilichen Er- wägungen, welche ihn veranlasst haben, das noch höhere Interesse des Publikums gegenübertritt, sich überhaupt Heilmittel in angemessener, nicht zu grosser Entfernung verschaffen zu können. Dass die Verordnung durch die streitige Vorschrift (§ 5) über das Gesetz hinausgehe, der Regierungsrat damit die Grenzen seiner Verordnungsbefugnis überschritten habe oder dass das Bedürfnis hier offenbar zu Unrecht, will- kürlich verneint worden sei, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht. Demnach erkennt das Bundesgericht ; Die Beschwerde wird abgewiesen. Ausübung der wissenscha.ftliehen Berufsarten. No 34. 197 III. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN BERUFSARTEN EXERCICE DES PROFESSIONS LmERALES 34. Urteil vom 25. November 1933 i. S. Schmidt gegen Schweiz. ICreiita.nsta.lt. Art. 5 der Überga.ngsbestimmungen zur BV befreit den Anwalt, der in einem Kanton einen Befähigungsausweis erlangt hat, nicht von der Pflicht, vor der Berufsa.usübung in einem a.ndern Kanton auch eine Bewilligung der dortigen Behörden einzu- holen. Die Kantone sind berechtigt, die Vertretung der Parteien in gerichtlichen Streitigkeiten, welche sich im Anschluss a.n eine hängige Betreibung als Inzident derselben ergeben (z. B. Rechtsöffnungsstreitigkeiten), den patentierten Anwälten vor- zubehalten. Art. 27 SchKG findet hier keine Anwendung. .A. -Durch Verfügung vom 23. Oktober 1933 hat der Gerichtspräsident II von Bern der Schweizerischen Kredit'.. anstalt, Filiale Davos, in der Betreibung No. 77,208 des Betreibungsamtes Bem gegen den heutigen Rekurrenten Dr. Marcel Schmidt, Zahnarzt in Bern, die provisorische Rechtsöffnung (für einen Forderungsbetrag von ....• Fr. mit Nebenfolgen) erteilt. Namens des Betriebenen appel- lierte Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos-Platz gegen die Rechtsöffnungsverfügung an das bernische Obergericht. Der Appellationshof I. Zivilkammer trat indessen mit Entscheid vom 2. November 1933 auf die Appellation nicht ein, in Erwägung : ce dass nach der hierseitigen Praxis (ZbJV 68 S. 586 f.) die Vertretung der Parteien auch in den gerichtlichen Betreibungsinzidentalverfahren und also insbesondere auch im Rechtsöffnungsverfahren nur den patentierten Für- sprechern des Kantons Bern sowie den nach Art. 5 der. Überg. Best. zur Bundesverfassung zur Berufsausübung ermächtigten Personen zusteht, dass Rechtsanwalt Dr. Barwirsch in Davos weder die eine noch die andere dieser Voraussetzungen erfüllt,