46 Sehuldbetreibungs-und Konkursrecht_ N0 11- mindestens nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen werden solleIL ) Hierher gehören insbesondere auch die mit dem Prozess im Zusammenhang stehenden Aufwen- dungen des Konkursamtes für Reisen und gerichtliche Protokollauszüge von 153 Fr_ 35 Cts. Natürlich kann es dem Konkursamt nicht verwehrt werden, zunächst die vollbefriedigten Prozesskostengläubiger um Rückerstat- tung dessen anzugehen, was ihnen zuviel zugekommen ist, sofern es dies als angemessen erachtet. Indessen wird es z. B. kaum auf bereitwilliges Entgegenkommen seitens der eidgenössischen Justizverwaltung rechnen können, deren Einrichtungen es für eine zahlungsunfähige Konkurs- masse in Anspruch genommen hat. Übrigens ist es nicht unbillig, dass der Kanton Basel-Stadt den ganzen Ausfall trage, dessen Vertreter schliesslich der einzige Teilnehmer der massgebenden Gläubigerversammlung war, der auf die Prozessführung durch die Konkursmasse selbst angetragen hat, und dessen Interessen zu dienen der Konkursbeamte offenbar bestrebt war. Für die Befriedigung der noch nicht bezahlten Forderung des Rekurrenten kommt natürlich nichts darauf an, dass die übrigen lVIasseverbindlichkeiten gleicher Kategorie 100 % erhalten haben, weil die volle Bezahlung ja nicht aus :Mitteln-der Konkursmasse möglich war. Demna<;h erl.·ennt die Schuldbetr.-u. Konkursl.:ammer: Der Rekurs wird begründet erklärt und das Konkursamt Basel-Stadt angewiesen, im Sinne der Erwägungen eine neue Verteilungsliste bezüglich der :Masseverbindlichkeiren aufzustellen. Sclmldbet-r.,ihunl!s-une! Konkursrecht. Xc 12. 4i 12. Arret du 29 mars 1932 dans la causa Cherpillod et Banque Populaire Suiae. Pri-vilege de la jel/une (llL failli revcll.dique tieulement apres le jugement revoquant l'hypotheque en vertu de Iaquelle 180 femme avait 13M colloquee comme creanciere hypothecaire. Admissibilire da cette intervention a titre de production tardive (Art. 251 LP). Lorsque Ia femme du failli intervient comrne creanciere gagiste ou lorsqu'elle est colloquee d'office en cette qualiM en appli. cation de l'art. 246 LP, Ia facutte doit lui etre reservee da se prevaloir da son privilega au moment ou il est possible de statuer sur l'existence et la quotite de celui-ci, c'est-a-dira apres la solution des contestations auxquelles peuvent donner lieu ses droits de gage pretendus ou apres Ieur reaIiation_ s'ils sont maintenus (consid. 1). L'administration de la faiUite a seule qualite pour dooider du rang a attribuer a la creance de la femme. Le jugement qui statue sur ce point ne He pas I'administration (consid. 2). ]{onk-ursprivileg der Ehefrau !des Gemeinschuldners. Geltend- machung desselben erst nach Erla.ss eines Urteils, durch welches da.s Grundpfandrecht als anfechtbar erklärt wird, auf Grund dessen die Ehefrau als Grundpfandgläubigerin kolloziert worden war. Zulä.':!Sigkeit dieser nachträglichen Geltend· machung gemäss Art. 251 SchKG. \Vird die Ehefrau des Kridars von der Konkursvt:.rwaltung von Amtes wegen (Art. 246 SchKG) oder zufolge ihrer Kon- kurseiugab als Grundpfandgläubigerin kolloziert, so bleibt ihr die Geltendmachung des Konkursprivileges vorbehalten für den Zeitpunkt, in welchem Bestand und Höhe ihrer For· derung festgestellt. werjen können, d. h. entwe:.ler nach Erle· digung der gegen das Pfandrecht gerichteten Bestreitungen oder, sofern das Pfan.drecht geschützt wird, nach Verwertung des Pfandes (Erw. 1). Zustä.ndig fiir den Entscheid über die Kollokation der Frauenguts- forderung (in 4. oder 5. Klas>:e) ist nur die Konkursverwaltung, die an ein gerichtliches Urt-eil in diesom Punkt nicht gebunden ist (Erw. 2). Pririlegio della moglie deI failito rivendicato solo dopo una oon- tenza annullante l'ipoteca in forza della quale essa era stata collocata quale creditrice ipoteCl~ria_ Ammissibilita :di quest'in- tervento neUa forma di un'insinuazione tardiva (art. 251 LEF). Allorche Ia moglie dei faHito interviene come creditrice pignora-

48 ikhuldbNr<,jbung.,. und KOllkursrocht. X· l2. tizia od e collocata d'ufficio come tale in forza dell'art 246 LEF. !im'", esserle riservato il diritto di preyalersi deI suo prh'ilegio aU'epoca in cui sara possibile di pl'onunciarsi snlia sua esistenza ed importanza; vale a dire dopo ehe furono risolte 113 cOlltestazioni dirette contro i suoi diritti di pegno 0 dopo ehe quest i fUl'ono l'ealizzati, se fumllo riconosciuti vale,'oli (consid. 1). Soltanto l'aIlllllinistrazione del fallimento ha veste per deeidcl'fl circa Ja classe in cui deY6 essere eollocato il credito della lllogli,'. Essa non e vinco1at.a da una sent.enza eht' si!e prollunciat;:;' Sll qut'Sto pllnto (collsid. 2). A. -Joseph Gillalld a etC declare en faillite le 6 juillet 1929. Parllli les creanciers qui sont intervenus dans cette faillite se tronvaient Emile Cherpillod, pour une SOlllllle da 20000 fr. et la Banque Populaire Suisse, ponr 16,300 fr, D'office et en application de l'art. 246 LP, l'administra- tion de la Iaillite, soit l'office de la Glane. a inscrit a l'etat de collocation, au nombre des creances g_{ranties par gage immobilier conventionnel, sous les numeros 23 et 24. deus: creances hypothecaires l'une de 15000 fr .. l'aut.re de 6300 Ir., souscrites par le failli en faveur de sa femme a titre de reconnaissance d'apports. Estimant que ces creances resultaient d'actes revocables, Cherpillod a ouvert action en' contestation de l'etat de collocation en vue de les faire eliminer. Saisi de cette action, le President du Tribunal de Ia Glane a rendu le 12 juin. 1931 le jugement suivant: « L'intervention N° 91 (numero de la liste des productions) de Dame Anastasie Gilland dans la faillite de Joseph Gilland est admise au chiffre de 15000 Ir., mais est col- loquee en Vme classe; l'intervention N0 92 est admise au chiffre de 6300 fr" mais colloqul-e en Vme classe. )) Ensuite de ce jugement Dame Gilland a delllande a l'office d'inscrire ses deux creances en IVme classe POUI' la moitie et en Vme classe pour l'autre moitie. Faisant droit a cette demande, l'office adepose un nouvel etat de collocation, modifie suivant le:;; conciusioni>} ;"huldb"treibullg", und KonkursrcchL XO 12. da la requerante. ce dont il a avise les creanciers par cir- culaire. Le depöt de l'etat de coUocation modifie a 'pte publie le 23 janvier 1932. . B. -Par plainte du 29 janvier, Emile Cherpillod s'est adresse a l'autorite de surveillance en prenant les conclu- sions ci-apres : Plaise a l'autorite de surveillance : «( 1. AnnuleI' la decision de l' office des faillites de la Glaue agissant COlllIlle administration de la faillite Joseph Gilland, par laquelle ledit office, contrairement au pro- nonce d'un jugement en force a decide de colloquer, dans la faillite de J oseph Gilland, les interventions N°s 9l et 92 d'Anastasie Gilland, pour 7500 fr. et 6150 (recte 3150) Ir., respectivelllent en quatriellle classe et de modi- fier, dans ce sens, l'etat de collocation. 2. Annuler le depöt fait, en consequence de cette deci- sion, le 23 janvier 1932, d'un etat de collocation lllodifie de la faillite de J oseph Gilland. 3. Partant declarer, sous reserve des modifications aux- quelles il y aurait lieu de proceder dans Ia suite, que seul est en vigueur l'etat de collocation de Ia faillite de Joseph Gilland depose le 6 septembre 1929 et modifie le 11 avril 1931. 4. Dire que, quel que soit l'etat da collocation qui sera depose, les interventions N°s 91 et 92 d'Anastasie Gilland doivent etre colloquees en Ve classe et que toute autre collocation doit etre annulee et l'etat depose rectüie en ce sens.» La Banque Populaire Suisse a egalement porte plainte, en delllandant a l'autoritC de surveillance d'annuler la d6cision de l'office du 23 janvier qu'elle estimait avoir ere prise en violation des art. 250 et 25l LP. O. -Par d6cision du 11 femer 1932, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal de I'Etat de Fribourg a rejete les deux plaintes. D. -Cherpillod, d'une part, et la Banque Populaire Suisse, de l' autre, ont recouru contre cette decision en reprenant les condusions de leurs plaintes.

50 Schllidbetrcibungs-und Konkursrecht. :X O 12. ('O'f/sidemnf en droit :

1. - La premiere question qui se pose est celle de savoir si la production tardive du 24 octobre 1931 etait admissible en elle-meme, abstraction faite de l'argument que les recourants tirent du jugement du 12 juin 1931, autrement dit si cette production est susceptible d'et,re mise au benefice de l'art. 251 LP. On chercherait vainement dans la jurisprudence relative a. l'application de l'art. 251 une decision se rapportant au cas dont il s'agit en l'espece. Parmi les arrets publies, il n 'en est que deux dont il puisse etre fait etat en la cause : run (RO 36 I p. 458) qui a refuse de faire application de l'art. 2,151 dans le cas d'un creancier hypothecaire, colloque a un rang errone, qui d.emandait a etre mis a son veritable rang par une production formee apres l'expiration du delai d'opposition a l'etat de collocation ; l'autre (RO 42 III p. 18) qui a pareillement ecarre l'application de l'art. 251 dans le cas d'un creancier qui reclamait un droit de retention pour une creance qu'il avait lOOsse ranger en Ve classe sans attaquer l'etat de collocation. Ces deux arrets partent du principe qu'un etat de collocation non attaque dans le delai legal acquiert un caracrere definitif qui s'oppose a ce qu'un creancier puisse obtenir apres coup un rang autre que celui auquel il a ere colloque dans ledit etat. Le second prevoit bien une exception a la regle, mais seulement pour le cas ou il aurait ere de foot impossible au creancier de faire valoir son droit pretendu en temps utile. Malgre les termes generaux dans lesquels ces amts sont con~us, on ne saura,it en deduire la solution a adopter dans l'eventualire qui se presente en l'espece. Le principe pose est, pour les motifs ci-apres, inapplicable dans le cag ou un creancier, colloque comme gagiste, pretend obtenir, par une production tardive, la reconnaissance d'un privilege. En ce qui concerne particulierement la femme du failli, Schultibetreibungs· und Konknr;;l'eeht.. Xc 12. 51 il ne semit ni pratique, ni raisonnable de l'obliger, lors- qu'elle possede les garanties hypothecaires pour la resti- tution de ses apports, a faire valoir concurremment son privilege, a peine de le perdre. La collocation qu'elle pourrait obtenir en IVe classe ne sauraitetre qu'une collocation eventuelle, pour memoire. Il est, en effet, impossible de savoir si la femme du failli a droit au privi- lege prevu par l'art. 219 classe IV, et pour quelle somme, avant que ses gages ne soient liquides. Une teIle collocation, outre qu'elle serait contraire a la disposition de l'art. 59 de l'Ord. sur l'administration des offices de faillite, qui interdit les collocations eventuelles, serait d'autant plus inopportune qu'il est impossible de savoir si elle presente un inreret quelconque et qu'elle risque de provoquer, sur l'admission en principe ou le l'efus du privilege, des contestations dont on ne peut pas davantage savoir si elles offrent un interet. La collocation de la femme du failli ne peut intervenir utilement qu'apres la realisation d.e ses gages, et, en outre, apres la liquidation de ses revendications. Il est normal qu'elle n'intervienne qu'a ce moment, s'il y a lieu, par le depöt d'un etat de collocation compJementaire. Toutes les fois done que Ja femme du failli intervient comme creanciere gagiste, la faculre doit Iui etre reservee de se prevaloir de son privilege au moment ou il est possible de statuer sur l'existence et la quotite de celui-ci, c'est-a-dire apres la solution des contestations auxquelles peuvent donner lieu ses droits de gage pretendns et apms leur realisation, s'ils sont maintenus. Il y aurait une singuliere anomalie dans la loi si la femme n'etait pas admise a reclamer son privilege par une production tardive dans l'eventualire ou des gages qu'elle estimait valables et suffisants se revelent sans valeur -juridiquement ou de fait -tandis qu'il lui est toujours loisible de le reclamer, jusqu'a la veille de la distribution des deniers, lorsque ses revendications vien- nent a etre ecartees ou ne Iui procurent pas la restitution

Schuldhf'troihung.;. lIttd Koukur;;rt'cht. x· I:!. de la moitie de ses apports. Une pareille difference d€' traitement, selo11 que la femme ades garanties reelles Oll exerce des repriscs en nature. serait incomprehensihle et injustifiable. L'administration de la faillite a d 'ail1eurs le devoir d0 proceder d' office a la collocation des creallces priviIegik8 dans la dasse a laquelle elles appartienllent. Comme elle n "est pas en mesure de le faire, en ce q ui concerne Ia femme du failli, lorsque celle-ci se prevaut d'un gage, avant de connaitre le produit de la realisation de ce gage, elle ne peut que surseoir a sa decision jusqu'a ce qu'elle possede les donnees necessaires pour statuer sur le privilege. Mais elle demeure tenue, a ce moment, d'examiner d'office comment il y a lieu de colloquer Ja femme chiro· graphairement, avec ou sans privilege, et de prendre une decision a ce sujet, au besoin par le depöt d'un etat de collocation compIementaire. Si elle ne le fait pas, l'etat de collocation reste incomplet ct la lacune qu'il presente doit poU"\roir etre comblee, en sorte que l'on nc saurait tenir pour irrecevable une production qui tend precisement a faire combler cette lacune. nest vrai qu'en l'espece la femme du failli n'est pas intervenue dans la faillite. Les "creances hypothecaires de Dame Gilland ont Me admises au passif en vertu :de l'art. 246 de la 10i. Mais l'administration de la faillite savait qu'il s'agissait d'hypotheques eonstituees en faveur de creances representatives· d'apports pretendus, et, des l'instant que le jugement qui a revoque ces hypotMques, a recom1U les ereances eolloquees, elle avait le devoir de statuer meme d'office sur leur admission en IVe elasse. n resulte de ce qui precooe que les recourants ne:sont pas fondes a contester en principe la recevabilite de la production tardive de Dame Gilland et la validite de l'etat de collocation depose ensuite de cette production le 23 jan- vier 1932. 2. -La seconde question a trancher est eelle de savoil' si l'administration de Ia faillite ctait libre de statuer SUT Schulrlbetl"Oibung,;. uud Konkursn·dlt. No 12. ladite production tardive, nonobstant le jugement rendu par le I>resident du Tribunal de la Glane, le dispositif de ce jugement portant que les creances de Dame Gilland sont colloquees en Ve classe. nest evident tout d'abord que la redaction de ce dispositif est purement accidentelle. Le jugement n'exa- mine en aucune maniere si les creances de Dame Gilland sont privilegioos Oll non, ni partant quelle doit etre leur collocation dans l'ordre des creances non garanties par gage. Son anteur ne s'est pas meme pose la question, et c'est par une inadvertance de redaction qu'il l'a tranchee. n semble done que la porMe de ce dispositif devrait s'ap- precier d'apres le contenu du jugement, qui ne porte pa.<; sur le point de savoir si les creances de Dame Gilland doivent etre eolloquees en Ve OU en IVe classe. Quoi qu'il cn soit, il l:e liait pas l'administration de la faillite. En premier lieu, il est clair que l'action ouverte par le recourant contre Dame Gilland n'appelait aucune decision sur le rang a attribuer a cette derniere comme ereanciE~re non garantie par gage. Elle portait sur l'existence des cre- ances de Dame Gilland, et, ces creances supposees exis- tantes, sur la revocabilite des hypotheques constitnees par le failli cn faveur de sa femme. Le juge a admis I 'exis- tence des creances ct revoque les hypotheques. nne pouvait rien faire de plus. Si Cherpillod avait pris, dans le proces, des conclusions eventuelles ponr contestel' que Dame Gilland eut droit a une collocation en IVe classe, on si Dame Gilland avait pris des eonclusions eventuelles en sens contraire, les unes et les autres eussent eM irrece- vables. 1.e President du Tribunal n'aurait pu que reserver la decision de l'administration de la faillite sur ce point. Le dispositif ne va pas selllement an dela des conclnsions des parties, il empiete sur les attributions de l'administra- tion de la faillite. Il est bien evident que si le juge avait decide que les creances de Dame Gillalld devaient etre colloquees non en ve, mais en IVe classe,iI aurait outre- passe ses pouvoirs. L'administration n'eftt pas ete tenue

Sl'hnltlh<.>tl"f'ibuugs-und Konkursreebt_ XO 12. d'admettre que 1e jugement la prive du droit de statuer elle-meme sur l"existence du privilege et de la possibilite, e.n le contestaut, d'obliger Dame Gilland a ouvrir action it Ja masse, Le jngement ne lui anrait pas ete opposable, pas plus qu'il n'aurait eM opposable anx creanciers indivi- duellement. Mais, a !'inverse, il ne lui etait pas opposable non plus en taut qu'illle prevoyait qu'une collocation en ye classe. Et s'il est vrai. commc il a ete dit plus haut, que l"etat de collocation etait incomplet, tant qu'il ne renfcrmait pas de disposition au sujet du privilege, il va da soi qu'il n'appartenait pas au juge d'en combler Ia lacune. Les actions en contestation de I' etat de collocation, intentees par un creancier a un autre ne peuvent avoir pour objet que de faire reformer une decision de l'admi- nistration de la faillite.-Elles ne sanraient avoir pour resul- tat d'enlever a celle-ci la faculte de prendre une decision qu'il demeure dans ses attributions de prendre. Cela Mant, il est indifferent que Dame Gilland n'ait pas recouru contre le jugement. 3. -Il resllite de ce qui precede que l'administration n' a commis aucune illegalite en admettant la production tardive de Dame Gilland et en deposant son etat de C'ollocation compJementaire, Quant a l'argument que Cherpillod tire des consequences, facheuses pour Iui, que I'admission des creances de Dame Gilland en IV e classe, ponr' La llloitie, peut avoir sur Ie gain de son proces, il suffit d'observer que s'il a droit, sans doute, au gain qui peut resulter de la suppression des hypotheques de Dame Gilland, puisqu'il a reussi a les faire revoquer, il n'a pas droit au gain qui resulterait de la suppression du privilege, a moins qu'il ne l'attaque et obtienne gain de cause. La Ohambre des Poursuites et des Faillites pronmwe : Les deux recours sont rejetes. Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. So 1:1, 13. Entscheid vom 14. April 1932 i. S. Stadlin. Ge w ö h TI li c h e s tat t B e t r e i b U TI gau f P fan d. ver wer tun g, Art. 41 SchKG. Der Schuldner einer pfandgesicherten Forderung braucht siüh eine gewöhnliche Betreibung unter keinen Umständen gefallen zu lassen, bevor das Pfand verwertet ist (und sich dabei ein Ausfall ergeben hat), Poursuite ordinaire intentee en lieu et place d'une poursuite en realisation de gage. Art. 41 LP. Le debiteur d'une creance gal'antie par gage peut s'opposer a la poursuite ordinaire, a moins que le gage n'ait eM reali.se (laissant un decouvert). Esecuzione in via ordinaria iniziata invece di un' esecuzione in via di realizzazione deI pegno. Art. 41 LEF. Il debitore di uu credito garantito da pegno PUQ opporsi ad uns. esecuzione in via ordinaris. tranne !leI ca.'30 in cui il pegno fu realizzato lasciando 1m saldo 8coperto. A. -Die Zuger Kantonalbank hat an W. Stadlin-Weis.", ein Kontokorrentguthaben im Betrage von 176,569 Fr, zuzüglich 5 % Zins seit 31. Dezember 1931, wofür 387 Aktien der Untermühle A.-G. Zug zu nominell 500 Fr. als Sicherheit hinterlegt sind. Der Pfandvertrag bestimmt u. a.: «... Sollte die Bank später finden, dass eine Wertver- minderung der Faustpfänder eingetreten sei, so ver- pflichtet sich der Schuldner, auf vorherige, durch einge- schriebenen Brief ergangene Anzeige hin die verlangte Nachdeckung oder Abzahlung zu leisten, Bei Nichtbeach- tung dieser Aufforderung, oder wenn solche nicht zuge- stellt werden konnte, ermächtigt der Faustpfandgeber die Bank, auf jede Einsprache verzichtend, die Pfänder -auch wenn ihr Guthaben noch nicht fällig ist -nach freiem Ermessen zn verkaufen und den Erlös an Zahlung zu nehmen. » Im Februar 1932 leitete die Bank für 56,000 Fr. und 5 % Zins seit 31. Dezember 1931 gewöhnliche Betreibung ein. Der Zahlungsbefehl wurde am 13. Februar zugestellt.