eigenen Leistungen in UlTISO helleres Licht zu rücken, wird Ipieht :Mittel und 'Vege finden, zu diesem Ziele auch ohne ausdrückliche Nennung der Namen seiner Gegner zu gelangen. Es kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Nachweis eines Schadens in solchen Fällen meist lUr sehr schwer und oft sogar überhaupt nicht zu erbringen Ist. Das mag ja an sich richtig sein, doch ist dies kein Grund, um deshalb einen Ersatzanspruch zum vorneherein zu yersagen, und insbesondere rechtfertigt dies nicht, den Betroffenen selbst des wirksamen Schutzanspruches auf Erlass eines bezüglichen Verbotes zu berauben. Das Bundesgericht hat daher schon unter der Herrschaft des alten OR, das noch keine besondere Bestimmung über den unlauteren Wettbewerb enthielt, dem Betroffenen anch in Fällen, wo dieser nicht persönlich angegriffen wurde, einen Klageanspruch wegen unlauteren Wettbes- werbes implicite zuerkannt (BGE 19 S. 256; vgl. auch das Urteil der Cour de J. Civ. Geneve vom 20. Januar 1906, zitiert in SJZ 2. Jahrgang S. 307). Seit Inkrafttreten des neuen OR kann angesichts der weiten Fassung des Art. 48 OR hierüber ohnehin kein Zweifel mehr bestehen (vgl. auch OSER, Kommentar zu Art. 48 OR 11 Aufi. 11 Note 4 H. 338/9; GERMANN, Vorarbeiten zur eidg. Gewerbegesetz- gebung S. 88 ff., 109 f.; CHENEVARD, TraiM de la con- eurrance deloyale Bd. I S. 18 ff., Bd. II S. 186 ff.). Diese Heehtsauffassung deckt sich denn auch mit den Rechts- ordnungen der umliegenden Staten, wo die Judikatur teils auf Grund allgemeiner Erwägungen, teils auf Grund aus- drücklicher bezüglicher Vorschriften zum selben Resultate gelangte (vgl. die Zitate bei GERMANN, a.a.O. S. 94 f.). Oblip:ationt>nre«ltt. XI) -:-L 74. Urteil der I. ZivilabtEilung vom 13. Dezember 1932 i. S. Looser gegen Estermann & Colnaghi. I:::; Rechtsa:lwendung auf die \Virkungell eines Kanfvertrag(',~. BestImmung des Erfüllungsortes. OR Art. 74 Abs. I (Erw. 2). Anwendung eidgenössischen Rechtes an Stelle des anwendharelJ ausländischen Rechte durch das kantonale Gericht mangel.- Kenntnis des ausländischen und kraft einer Bestimmung de,.; kantonalen Recht.es. Unzulässigkeit der Berufung. on Art. !)(; (Erw.3). A. -Vom März 1926 an bezog der Beklagte, William Looser, in Toronto (Canada), verschiedene grässere Mengen Kunstseide von der Klägerin, Estermann & Colnaghi in Basel, welche seit 1925 das Alleinverkaufsrecht der Pro- dukte der « Borvisk ») Kunstseidenwerk A.-G. in Steckborn für Canada besitzt. Im Juli 1926 erhob der Kläger mehrere Mängelrügen wegen Gewichtsdifferenzen, unrichtiger Spu- lung, zu kurzen Strangen, unrichtiger Färbung, mangelnder Fadenstärke und aus andern Gründen. In der Folge gab der Beklagte neue Bestellungen bei der Klägerin auf, deren Ausführung dann unbeanstandet blieb. Hingegen hielt der Beklagte einen Teil des Kaufpreises der frühern Lieferungen mit Rücksicht auf die Fehlerhaftigkeit der Ware zurück. Darauf unterhandelten die Parteien unter Beizug der Fabrik über die R.egelung der Angelegen- heit. Die Klägerin schrieb dem Beklagten :t 200 gut. Ferner sandte der Beklagte 10 Kisten Kunstseide mit der Anweisug nach Steckborn zurück, sie seien zu veräussern und der Erlös sei der Klägerin auf Rechnung seiner Rest- schuld zuzuführen. Eine Einigung über diese Restfor- derung der Klägerin kam jedoch nicht zu stande. Die Klägerin nahm nun einen Arrest auf die retournierte Ware und erzielte bei der Verwertung, als der Beklagte einen Rechtsvorschlag unterlassen hatte, einen Erlös von 7740 Fr. 35 Cts. In der Folge erwirkte sie einen weitern Arrest auf die Liegenschaft des Beklagten in }l'la-wil.

Obligationen recht. No 74. Diesmal schlug der Kläger Recht vor, und die Beklagte sah sich zur Klage genötigt. B. -Das Rechtsbegehren geht auf Bezahlung von ;t 1029.1.11 zum Kurs von 25 Fr. 38 Cts. = 26,079 Fr. . 30 Cts. nebst 6 % Zins seit 23. März 1928. C. -Nachdem das Bezirksgericht Untertoggenburg die Klage in der Höhe von 14,517 Fr 45 Cts. nebst 5 % Zins seit 15. Februar 1929 gutgeheissen, im Übrigen abgewiesen hatte lmd nachdem beide Parteien die Appellation er- griffe~ hatten, ist das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen nach Fällung eines Beweisdekretes und Einhol1IDg einer weitern Expertise dazu gelangt, die Klage im Betrage von 18,377 Fr. 65 Cts: nebst 5 % Zins seit 15. Februar 1929 zu schützen, im Mehrbetrag aber abzulehnen. Über die Rechtsanwendung hat die Vor instanz folgende Erwägungen angestellt: . Der Streitfall sei nach dem Rechte zu entscheiden, das nach dem Willen der Parteien beim Abschluss des Rechts- geschäftes das Rechtsverhältnis beherrschen sollte. Ein solcher 'Ville der Parteien fehle im vorliegenden Fall, sodass nach der ständigen Praxis auf das Recht des Er- füllungsortes abzustellen sei. Vertraglicher Erfüllungsort Hei hier Toronto, und es komme daher grundsätzlich canadisches Recht zur Anwendung. Auf die Frage der F'ormrichtigkeit der erhobenen Mängelrügen sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ohnehin. das Recht des Wohnsitzes des Käufers anwendbar. Nun habe sich der Beklagte allerdings auf canadisches Recht berufen, er habe aber dessen Inhalt nicht hinreichend nachgewiesen, und das Kantonsgericht habe deshalb gemäss Art. 109 der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen als .. Ersatz- recht das schweizerische Recht anzuwenden. Ubrigen s ,verde sich erst im Verlaufe der weitern Beurteilung zeigen, ob und inwieweit Gesetzesrecht überhaupt heranzuziehen sei. D. -Gegen dieses Erkenntnis hat der Beklagte recht- zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an Obligationenreeht. No ,4. das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die Klage sei abzuweisen ... Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.- 2. -Die Wirkungen eines Kaufvertrages werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes durch das Recht beherrscht, welches die Parteien beim Abschluss in Aussicht genommen hatten oder dessen Anwendung sie in jenem Zeitpunkt doch vernünftiger-und billigerweise erwarten konnten und mussten (BGE 32 II S. 297, 34 II S. 648, 36 II S. 158, 40 II S. 481, 41 II S. 594, 43 II S. 329, 44 II S. 417, 56 II S. 41). Das letztere ist in der Regel das Recht des Erfüllungsortes, es wäre denn, dass gegen- teilige Indizien eine andere Vermutung aufkommen liessen (BGE 34 II S. 648, 56 II S. 41). Da sich inl vorliegenden Fall eine vom natürlichen Recht des Erfüllungsortes ab- weichende Auffassung der Parteien nirgends geäussert hat, gilt dieses als das von den Parteien in Aussicht genommene Recht, und es ist zu untersuchen, welches der Erfüllungsort sei. Dabei ist mit dem Kantonsgericht anzunehmen, dass der Erfüllungsort gemäss OR 'Art. 74 Abs. 1 in erster Linie durch den Parteiwillen bestimmt wird. Der Parleiwille war im vorliegenden Fall zweifellos auf Erfüllung in Toronto, nicht auf Erfüllung in Basel gerichtet. Einmal wurde die Ware nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz gar nicht in Basel, sondern in Steckborn direkt durch die Fabrik versandt. Sodann aber konnte der Beklagte überhaupt erst in Toronto über sie verfügen. Die Pfiicht der Klägerin, ihm Besitz und Eigentum daran zu verschaffen, wurde erst in Canada erfüllt. Auch der Umstand, dass die Gegenleistung des Beklagten allenfalls in Basel zu erfüllen war, ändert nichts daran, dass Toronto Erfüllungsort ist. Dazu kommt, dass nach dem Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Januar 1930 i. S. S. A. des Anciens Etablissements Guggenheim, Floersheim & Cie.

436 Obligationenrecht . :!'\o 74. c. Wormser & Bollag (BGE 5611 S. 47) auf die Frage der Formrichtigkeit der Mängelrüge beim Kauf überhaupt auf das Recht des Wohnsitzes des Käufers, hier also wiederum auf das canadische Recht abzustellen ist. 3. -Wenn die Vorinstanz nun trotz Anwendbarkeit ausländischen Rechtes schweizerisches Recht auf den Streitfall angewendet hat, so frägt es sich, ob das Bundes- gericht auf die Berufung einzutreten habe, weil Art. 56 OG bestimmt, dass die Berufung zulässig sei in Zivil streitig- keiten, welche von den kantonalen Gerichten unter An- wendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach solchen Gesetzen zU entscheiden sind. Allein es liegt hier nicht der Fall vor, wo das kantonale Gericht zu Unrecht eidgenössisches Recht angewendet und das Bun- desgericht deshalb auf die Berufung einzutreten und auf Rückweisung der Sache zur Anwendung des ausländischen Rechtes zu erkennen hat, sondern das Kantonsgericht hat nicht verkannt, dass ausländisches Recht anwendbar sei und es hat das schweizerische Recht nur als ({ Ersatz- recht )) im Sinne des Art. 109 der st. gallischen Zivil- prozessordnung angewendet. Das Bundesgericht hat nun schon wiederholt ausge- sprochen, dass eidgenössisches Recht, das durch die Kantone subsidiär angewendet wird, nicht als eidgenös- sisches Recht im Sinne des Art. 56 OG, sondern als kan- tonales Recht anzusehen sei (BGE 50 II S. 323, 55 II S. 210, :l3ü). Dieser Satz ist analog anzuwenden, wenn die kan- tonale Instanz das eidgenössische Recht wie im vorlie- genden Fall an Stelle des -nicht nachgewiesenen -aus- ländischen Rechtes angewendet hat, denn auch in diesem Fall ist das Bundesgericht nicht berufen, über die einheit- liche Anwendung des Bundesrechtes in der ganzen Schweiz zu wachen (BGE 41 I1 739). Die bei den Fälle liegen aller- dings nicht ganz gleich, denn das an Stelle kantonalen Rechtes subsidiär angewendete Bundesrecht führt seine Geltung auf einen Staatsakt des Kantons zurück (vgI. BGE 55 Il 335, wo ein Landsgemeindebeschluss des Obligationenrecht. N0 74. 43. Kantons Obwalden die subsidiäre Anwendbarkeit dekre- tiert hatte), während das als Ersatzrecht an Stelle auslän- dischen Rechtes in der Schweiz angewendete Bundesrecht nur kraft zivilprozessualer Bestimmungen der Kantone, nicht kraft eines Aktes des betreffenden ausländischen Staates Geltung beanspruchen kann, und es besteht denn auch eine materielle Verschiedenheit zwischen den beiden Fällen, indem die Kantone das Bundesrecht an Stelle ihres eigenen anwendbar erklären, wenn dem kantonalen Recht Bestimmungen über die betreffenden Rechtsverhältnisse fehlen, während das ausländische Recht vor dem Bundes- recht als Ersatzrecht zurückzutreten hat, nicht wenn es keine Bestimmungen enthält, sondern wenn sein Inhalt nicht bekannt ist. Diese Erwägung muss jedoch dazu führen, die Berufung in Fällen der Anwendung des Bundes- rechtes als Ersatzrecht erst recht auszuschliessen. Art. 109 der ZPO des Kantons St. Gallen bestimmt, dass der st. gallische Richter einheimisches Recht von Amtes wegen anzuwenden habe, fremdes und Gewohnheitsrecht aber nur dann, wenn er entweder sichere Kenntnis von dessen Inhalt hat, oder wenn ihm dasselbe durch die Partei, welche sich darauf beruft, nachgewiesen wird. Diese, Bestimmung lässt weniger gut als die entsprechende Vor- schrift des § 100 der ZPO des Kantons Zürich erkennen, 'welche Bedeu~ung die Anwendung des schweizerischen Rechtes als Ersatzrecht eigentlich hat. § lOb der ZPO des Kantons Zürich bestimmt nämlich, dass der Richter, wenn fremdes Recht anwendbar ist, er von dessen Inhalt aber keine sichere Kenntnis hat, die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht annehmen darf, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen wer- den. Daraus geht eindeutig hervor, dass überhaupt nicht das schweizerische Recht an Stelle des ausländischen im eigentlichen Sinne angewendet wird, sondern dass lediglich Übereinstimmung des Inhaltes angenommen werden darf. Es bleibt also nicht nur bei der Anwendbarkeit des aus- ländischen Rechtes, sondern auch bei seiner wirklichen AS 58 II -1932

438 Obligationenrecht. X o 75. Anwendung, wenn auch mit dem Inhalt des schweizeri- schen Rechtes. Dieser Sinn muss nun auch der Rechts- anwendung durch die Vorinstanz beigelegt werden, denn auch wenn der st. gallische Richter auf Grund des Art. 109 der ZPO des Kantons St. Gallen die Anwendung des an- wendbaren ausländischen Rechtes zugunsten der An- wendung des schweizerischen Rechtes ablehnt, hat das nur die Bedeutung, dass er davon ausgeht, das auslän- dische Recht habe denselben Inhalt, wie das schweizerische (ebenso schon BGE 41 II S. 739). Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 75. Arret da 1& Ire SeetioD civile du 29 novembre 1932 dans la cause Etat de Neuch3.tal contre Commune da Flaurier et Ga.Ule.

1. Art. 80 OJ. -Le recourant n'est point recevable a fonnuler devant le Tribunal f&leral des conolusions q,n'il n'a pas pre- sentees regulierement, selon la procedure cantonale. devant le Tribunal oantoual.
2. Lorsqne deux debiteurs sont recherohes en raison d'un seul et meme acta dommageable, mais _l'un en vertu de l'art .. 41 et l'a,utre en vertu de l'art. 58 CO, l'un des defendeurs n'est pas recevable ademander au juge de condamner le codefendeur ; il peut seulement demander au· juge de statuer aussi sur le d1'oit de recours des codebiteurs entre eux. Le Tribunal ne connait pas d'office de cette question. A. -Le 5 mai 1931, aux environs de midi, Paul GailIe a tSw victime d'un accident de motocyclette sur la route cantonale Fleurier-Buttes, I'lur le territoire de la COmmune de Flmirier. Un des nombreux trous (( pots ll) de la chaus- see avait fait perdre a Gaille la direction de sa machine et Gaille s'tStait jew contre un arbre. Il succomba le Iendemain. Depuis le l er octobre 1907 jusqu'au 31 decembre 1930, Ia route, qui appartenait a I 'Etat, avait ete entretenue ObJigatiolli>nrecht. No 75. ·139 par la commune de Fleurier en vertu d'une convention remermant la clause suivante : « en cas de resiliation, les tron9 0ns de route et leurs dependances seront rendus en parfait etat d'entretien ». A l'epoque de l'accident, l'Etat et la commune etaient en discussion au sujet de l'inter- pretation et de l'application de cette dause. B. -Le 8 juillet 1931, Adrien Gaille, pere de la victime de l'accident, actionna l'Etat de Neuchatei et la commune de Fleurier devant le Tribunal cantonal en paiement solidaire d'une indemniw de 20000 fr. avec inwrets a 5 % des le 5 mai 1931. Les defendeurs ont conclu au rejet de la demande. Par jugement du 6 juillet 1932, le Tribunal cantonal a admis la demande en tant que dirigee contre l'Etat de NeuchateI et l'a rejetee en tant que dirigee contre la commune de Fleurier. En consequence, il a condamne l'Etat a payer au demandeur la somnle de 1000 fr. avec inwrets. Contre ce jugement, le demandeur et l'Etat ont forme deux recours principaux. Le recours de l'Etat tend a ce qu'il plaise au Tribunal federal : « 1. former Ie jugement du Tribunal calltonal neu- chatelois. « 2. Dire que la Commune de Fleurier est responsable du dommage Bubi par Adrien Gaille, dans la mesure Oll ce dommage est la consequence du mauvais etat de la route et que la Commune de Fleurier doit supporter ce dommage en premiere ligne, I'Etat de Neuchatel n'en etant tenu qu'en derniere ligne ... » Goniderant en droit :
3. Aux termes de l'art. 80 OJ, il ne peut etre presente devant· le Tribunal federal de « conclusions nouvelles) qui n 'ont pas eM formuIees, regulie.rement et en temp~ utiles, selon la procedure cantonale, devant Je'! juges cantonaux.