420 Obligationenrecht. No 69. die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot ihrerseits Frist anzusetzen. Das hat sie am 26. November 1927 in unzweideutiger Weise getan; hinsichtlich der Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handels- gerichtes zu verweisen. Der Rücktritt der Beklagten war deshalb gültig, und das angefochtene Urteil ist zu bestä- tigen, soweit es die Feststellungsbegehren 1 und 2 der Klage abgewiesen hat. Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbe- gründet dahin, denn wenn der Vertrag durch den Rück- tritt der Beklagten aufgehoben '\vurde, fiel auch die Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr. 40 Cts. und 12,318 Fr. dahin. 6. -' Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der Klage hat das Handelsgericht zum vorneherein den Zinsfuss von 6 auf 5 % herabgesetzt, was von den Klägern nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen Einspruch dagegen erhoben, dass von der so reduzierten Zinssumme von 4726 Fr. eine Gegenforderung der Beklag- ten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebra~ht worden ist. Der Berufungsantrag der Beklagten, es sei auf Punkt 4 der Klage überhaupt nicht einzutreten, da hier die exceptio rei iudicatae erhoben werden könne, ist ohne weiteres abzulehnen. Da im ersten Prozess die Faktoren der Verzinsung nicht beurteilt worden sind, kann von einem rechtskräftigen Entscheid darüber nicht die Rede sein. Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht bestätigten Erkenntnis lediglich inrerets de droit zuge- sprochen, das heisst die nach Gesetz geschuldeten Zinse, sodass die Höhe für den Streitfall einem spätern Verfahren vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hat, setzte sie sich in einen offensichtlichen Widerspruch mit ihrer Einrede der abgeurteilten Sache, denn dass grundsätzlich Zinse geschuldet sind, war damals schon erkannt worden. 80 bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz OhJigationenrecht. No 70. 421 von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung geschützten Betrag von 2115 Fr. 80 Cts. wiederum Zins zu 5 % seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November 1927 zusprechen durfte, oder ob sie damit gegen Art. 105 Abs. 3 OR verstossen hat. Die Frage ist in letzterem Sinne zu entscheiden ; Verzugszinse dürfen nach dem klaren Wortlaut von Art. 105 Abs. 3 auch von der Betrei- bung oder Klage an keine Verzugszinsen tragen (VON TURB, OR I 62, II 543/44, a. A. OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 4 zu Art. 105 OR). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung der Kläger wird abgewiesen. 70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 11. Oktober 1932 i. S. Frutiger und La.nzrein und Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeuge. Erhöhung des \Verklohnes gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zufolge des Auftretens aus s e r 0 r den t I ich e rUm s t ä n d e, die nach· den von den Beteiligten angenommenen Voraus· setzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des vom Bauherrn dem Unternehmer zur Ausfüllrung von Auf- füllarbeiten angewiesenen Baggermaterials). A U8 dem Tatbe8tand: Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung ihres Flugplatzes bei Altenrhein, wozu auch Terrainauf- füllungen nötig waren. Als Materialgewinnungsstelle wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m ausserhalb dem Werftgelände ange",iesen, wobei im Bau- beschrieb ausdrücklich erwähnt wurde : « Das zur Gewin- nung zur Verfügung stehende Material besteht laut dem Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern zur Einsicht zur Verfügung stehen, aus Rheinlettell und feinem, vollständig reinem Sand, dem stellenweise kleine Kiesel beigemengt sind .... » Bei der Ausführung der Ag 58 Ir -1932 29

422 Obligationenrecht. N0 70. Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese im Baubeschrieb angegebene Beschaffenheit aufwies, wes- halb die Klägerschaft die Beklagte für die ihr hiedurch erwachsenen Mehrkosten belangte. A U8 den Erwägungen: Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373 Abs. 2 OR hat der Unternehmer entgegen dem Art. 364 alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung nicht nur bei Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht voraus- gesehen werden konnten, sondern auch bei solchen, die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Vor- aussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweite- rung hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden Tatbestand verwandten Fall im Auge, wo ein Werkvertrag auf Grund einer Expertise (zumal mit Bezug auf die Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl. Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR vom 9. März 1909 S. 6 ; v. CASTELBERG, Die rechtliche Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkv.ertrag, Zürcher Dissertation 1917 S. 49 f. ; FICK, Kommentar zu Art. 373 OR, Note 14 S. 682). Die Vorinstanz hat demzufolO'e o grundsätzlich mit Recht den Standpunkt vertreten, dass auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitsbezeichnung als eine von den Parteien als massgebend erachtete Ver- tragsvoraussetzung angesehen 'worden sei, deren Nicht- zutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zu begründen vermöchte. Hiebei ist aber hervorzuheben -und das scheinen sowohl die Vorinstanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls nicht genügend berücksichtigt zu haben --dass, wie dies bereits früher dargetan worden ist, diese Angaben von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als unver- brüchlich massgebend erachtet werden durften; denn da hier das Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem Gebirge stammendes Geschiebe führt, in Frage stand, Ohligationenrecht. No 71. 423 mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts der geringen Zahl der ausgeführten Sondierungen bis zu einem gewissen Grade mit Überraschungen zu rechnen war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben selber auf mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen in gewissem Rahmen heterogenen Seegrund, hinwiesen. Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2 OR ohnehin eine übe r m ä s s i g e Erschwerung gefordert ist, um eine Preiserhöhung zu begründen. Die Vereinbarung einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst naturnotwendig immer ein spekulatives Moment in sich ; wenn daher der Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2 OR einseitig zu Glmsten der Unternehmer für gewisse Fälle eine Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preise vorgesehen hat, so muss er hierunter nur ganz besonders schwerwie- gende Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede gering- fügige Abweichung von den von den Parteien vorausgesetz- ten Tatunlständen verstanden haben (vgl. auch SIEG- WART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende Verträge nach der Priixis der schweizerischen Gerichte seit dem Kriege, abgedruckt in der Festgabe der juristischen Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) zur 59. Jahresv'ersammhmg des Schweizerischen Juristenvereins, S. 86). 71. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivllabtdlun~ vom 3. November 1932 i. S. Xubny-Xotzian -gegen Bänseler. Auf t rag und Voll mac h t, ein Ban k d e pot zurück- zuziehen, ermächtigt nicht dazu, deponierte Wertschriften zu verschenken, sondern der Auf t rag zu einer solchen S c h e n- k u n g ist besonders nachzuweisen, und zwar genügt Auftrag zur S ehe n ku n g von Tod e s weg e n nicht, sofern er nicht in Testamentsform erteilt wurde (Art. 245 Abs. 2 OR). Auftrag zur S ehe n ku n gun t e r Leb end e n i. c. verneint. A. -Am 21. März 1928 errichtete die damals 78jährige Frau Pauline Schwalb geb. Kotzian in Höngg bei der