206 Erbrecht. Np 36. In meiner Gegenwart und derjenigen zweier Zeugen hat der Testator die Urkunde eigenhändig unterzeichnet. Im übrigen sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten worden. Weinfeiden, den 29. Januar 1931. (Stempel) Der Notar des Kreises Weinfelden: (sig.) J. Forster. » B. -Mit der vorliegenden Klage verlangen der Bruder und die Söhne einer vorverstorbenen Schwester des Erb- lassers Ungültigerklärung des Testaments u. a. wegen Formmal1gel. G. -Alle Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Bundesgricht aus den Gründen: Es scheint dem V/ortlaute der Formvorschriften der Art. 500 und 501 ZGB nicht zu entsprechen, dass die Urkundsp"'vl'Son nicht gleich nach der Datierung und der Unterzeichnung durch den Erblasser, also vor der V er- urkundung der Zeugenbescheinigung, sondern erst nach dieser die Urkunde unterschrieben hat (im Anschluss an eine vom Bundesrecht nicht geforderte, aber dswegen nicht etwa verpönte Beurkundungsformel). Allein es lässt sich kein zureichender Grund dafür ersehen, dass das Gesetz diese Reihenfolge der. Beurkundungshandlungen hätte ausschliessen, m. a. W: nur die im Gesetze selbst angedeutete genügen lassen wollen, weil ja die Erklärungen des Erblassers so oder anders von der Unterschrift der Urkundsperson in gleich zuverlässiger Weise gedeckt werden. Dass die « Mitwirkung der Zeugen » im Gesetze der « Mitwirkung des Beamten» nachfolgt, lässt sich zwangslos dadurch erklären, dass die bezüglichen Vor- schriften je in einem Artikel zusammengefasst wurden. Wenn im Eingang des zweiten Artikels gesagt wird, die Mitwirkung . der Zeugen habe « unmittelbar nach der Datierung und Unterzeichnung )} stattzufinden, so wollte Obligationenrecht. N0 37. 207 damit nur das Erfordernis der unitas actus aufgestellt, m. a. W. abgelehnt werden, dass eine Mitwirkung von Zeugen erst geraume Zeit nach der Beurkundung noch genügen würde, was seinen guten Grund hat. Dagegen ist, wie gesagt, kein zureichender Grund ersichtlich, weswegen die Mitwirkung der Zeugen nicht schon vor der Unter- zeichnung durch die U rkundsperson stattfinden und auch beurkundet werden dürfte, bezw. weswegen solche Antezi- pation der Mitwirkung der Zeugen und ihrer Beurkundung einen die Ungültigkeit des Testaments rechtfertigenden Formmangel ausmachen würde. In dem von den Klägern angezogenen Präjudiz BGE 55 II 236 H. ist nichts gegen- teiliges ausgesprochen worden, da damals eine ganz andere als die hier streitige Frage zur Entscheidung stand und daher die Rechtserörterungen auch nur auf jene Frage zugeschnitten wurden. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 37. A.uszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juni 1932 i. S. Strohsohneider gegen «A.utag ). Kau f. Dem Käufer st-eht neben den aedilizischen Rechtsmitteln der Wandelungs-und Minderungsklage auch die allgemeine Schadenersatzklage zu, wenn den Verkäufer ein Verschulden an der mangelhaften Lieferung trifft. OR Art. 97, 208. Diese Klage ist der einjährigen, von der Ablieferung der Kaufsache an laufenden. Verjährungsfrist unterworfen. OR Art. 210 Abs.1. A. -Am 15. November 1927 verkaufte die Beklagte, « Autag ll, Automobil-Handels-A.-G. in Zürich, dem Kläger, Heinrich Strohschneider in Zürich, ein Automobil, Marke Ansaldo, lieferbar unter der üblichen halbjährlichen Fabrikgarantie am 1. Januar 1928 zum Preise von

208 Obligationenrecht. N° 37. 11 000 Fr.; diese Summe war in fünf Teilen zahlbar. . Schon am 9. Januar 1928 machte der Kläger schriftlich eine Reihe von Mängeln des Ansaldo-Wagens .elu:nd, namentlich einen zu grossen Benzinverbrauch. Ahnliche Reklamationen häuften sich in den folgenden Monaten an. Der Wagen wurde durch die Beklagte wiederholt in Reparatur genommen, ohne dass es ihr aber gelungen wäre, die Mängel in einer den Kläger befriedigenden Weise zu beheben. Am 11. Dezember 1928 erklärte Stroh- schneider, er verlange Wandelung des Kaufes, Rück- erstattung des bezahlten Teiles des Kaufpreises und Schadenersatz, nachdem ihm ein Herr Meier im Namen der Beklagten erklärt habe, es sei dieser nicht möglich den Benzinverbrauch so zu regulieren, dass er sich auf das zugesicherte Mass von 12 Litern im Sommer und vn 14 Litern im Winter stelle. Vom Kaufpreis waren In diesem Zeitpunkt zwei Akzepte von je 2000 Fr. und der Anrechnungswert eines Fiat-Wagens von 4000 Fr. bezahlt; eine Barzahlung von 1000 Fr. wurde durch den Kläger verweigert, ebenso die Einlösung des dr?-tten Akzeptes von 2000 Fr. Gegen die durch die Beklagte eingeleitete Wechselbetreibung wurde dem Kläger der Rechtsvorschlag belli. . Im Februar 1929 kam es zu einem ersten Prozess In dieser Kaufsangelegenheit. Die heutige Beklagte erhob damals Klage auf Bezahlung des genannten Wechsels von 2000 Fr. und von 150 Fr. für die Wechselkosten. Der heutige Kläger bestritt die Klage und erhob Wider- klage mit folgenden Rechtsbegehren : a) Der Kauf vom 15. November 1927 sei zu wandeln und die Autag demgemäss zu verpflichten, den Ansaldo- Wagen zurückzunehmen und die an den Kaufpreis ge- leisteten 8000 Fr. zurückzuerstatten. b) sie sei ferner zu verurteilen, ihm 1405 Fr. 10 Cts. als Schadenersatz wegen zu grossen Benzin-und Ölverbrau- ches, Reparaturen und Spesen, sowie wegen Nichtbenütz- barkeit des Wagens zu entrichten. Obligationenrecht. No 37. 209 Ausserdem behielt sich der heutige Kläger eine Mehr- forderung vor·. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Hauptklage am· 20, Mai 1930 gut und es das Wandelungsbegehren des damaligen Beklagten und Widerklägers ab, indem es auf Grund einer Expertise Christen annahm, der Mangel des zu grossen Benzinverbrauches habe sich mit dem geringen Kostenaufwand von 136 Fr. 45 Cts. inzschen beheben lassen; immerhin gelangte es zur Gutheissung der Scha- denersatzforderung des Widerklägers im Betrage von 855 Fr. 45 Cts. Im Appellationsverfahren bestätigte das Obergericht grundsätzlich den erstinstanzlichen Entscheid ; immerhin setzte es in seinem Urteil vom 29. November 1930 die Schadenersatzforderung des heutigen Klägers auf 775 Fr. 45 Cts. herab. B. -Am 11. Mai 1931 hat Strohschneider gegen die Autag die vorliegende Klage eingeleitet und das Rechts- . begehren gestellt, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm 11,895 Fr. nebst 5 % Zins seit 21. Februar 1931 zu be- zahlen. Die Forderung wird als Ersatz des direkten und indirekten Schadens begründet, der ihm wegen der Nicht- benützbarkeit des Wagens entstanden sei, soweit er im frühern Verfahren nicht eingekla~ worden sei. O. -Die Bekla~e hat Abweisung der Klage beantragt und Gutheissung der Widerklage auf Bezahlung der vom Kaufpreis noch ausstehenden 1000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1928 verlangt. D.-..... E. -Durch Urteil vom 5. November ~931 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen und die Widerklage gutgeheissen. F. -Gegen dieses Erkenntnis hat der Kläger und Widerbeklagte rechtzeitig und in der gesetzlichen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die Klage sei im herabgesetzten Betrag von 10,860 Fr. nebst 5 % Zins seit 21. Februar 1931 gutzu-

210 Obligationenrecht. N° 37. heissen und die Widerklage sei abzuweisen. Die noch streitige Summe von 10,860 Fr. setzt sich folgendermassen zusammen: a) 7,980 Fr. Schadenersatz wegen Unmöglichkeit des Gebrauchs des Wagens vom 1. Januar 1929 bis 17. Juni 1930 (532 Tage su b) c) d) 1,080 » 2,500 » 300 » 1l,860 Fr. 1,000 l) 10,860 Fr. 15 Fr.) ; Schadenersatz für Garagemiete (18 Mo- nate zu 60 Fr.) ; Ersatz des während dieser Zeit entstan- denen Minderwertes des Wagens; Zinsyerlust auf den beiden Akzepten von je 2000 Fr.; wovon die noch geschuldeten abzuziehen seien, sodass die Beklagte zur ZahlUng von zu verurteilen sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Nach Art. 208 Abs.2 OR hat der Verkäufer, wenn das Wandelungsbegehren des Käufers gutgeheissen wird, den unmittelbar durch die Lieferung fehlerhafter Ware verursachten Schaden zu ersetzen, ohne dass es eines Verschuldens auf seiner Seite bedUrfte. Für den weiteren Schaden hat er nach Art. 208 Abs. 3 OR nur aufzukommen, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei -Verschulden zur Last falle. Dagegen sieht das Gesetz in den Bestimmungen über den Kaufvertrag neben dieser Wandelungsklage nicht noch eine selbständige Schaden- ersatzklage des Käufers vor, und es könnte daraus der Schluss gezogen werden, der Käufer sei auf den Preis- minderungsanspruch beschränkt, wenn er, wie im vorlie- genden Fall vor Obergericht, das Wandelungsbegehren fallen gelassen hat. Allein das Bundesgericht hat schon unter der Herrschaft des früheren Obligationenrechtes erkannt, dass dem Käufer neben dem aedilizischen Rechts- ObligBtionenrecht. N0 37. 211 mittel der Wandelung auch die allgemeinen kontraktlischen Schadenersatzansprüche zustehen, sofern die V oraus- setzungen hiefür vorhanden sind, d. h. sofern den Verkäu - . fer ein Verschulden trifft (BGE 17 S. 317; 26 S. 558 ; vgl. auch HAFNER, Kommentar N. 8 zu Art. 254 aOR). Wenn das Bundesgericht gefunden hat, der Käufer habe also im Falle der schuldhaften Nichterfüllung durch man- gelhafte Lieferung des Verkäufers die Wahl zwischen der Klage nach Art. 208 und derjenigen nach Art. 97 ff. OR (BGE 41 Ir S. 736 ; vgl. auch OSER, Kommentar, 2. Aufl. N. 6 zu Art. 197 OR), so hat das aber nicht die Bedeutung, dass durch die Ausübung des Wahlrechtes zugunsten der Wandelung ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 97 konsumiert würde. Die vorliegende Klage ist also entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deshalb unzulässig, woil der Kläger im frühern Prozess zunächst auf Wandelung geklagt hatte. Aber auch der weitere Standpunkt der Beklagten, Schadenersatzansprüche gemäss OR Art. 97 ff. könnten nicht mit einem Preisminderungsbegehren verbunden werden, ist nicht haltba,r. Es besteht kein Grund, die allgemeine Schadenersatzklage im Verhältnis zur Min- derung anders zu behandeln, als im Verhältnis zur Wan- delung (BGE 26 II S.558). Es ist nicht einzusehen, warum der Käufer, der eine mangelhafte Sache behält, den Ersatz des durch die Mangelhaftigkeit entstandenen Schadens verlieren sollte" (ebenso OSER, Kommentar,
2. Aufl., N. 16 zu Art. 205 OR, im Gegensatz zur ersten Auflage N.V. 2 zu Art. 205, und vor allen Dingen VON TuRR Streüzüge im revidierten Obligationenrecht, SJZ 18 S. 370). Die Uehauptung der Beklagten, dass auf diese Weise dem Käufer auf doppelte·Art Ersatz zugesprochen werde, einmal als Preisreduktion und sodann als Schaden- ersatz, trifft nicht zu; denn durch die Preisreduktion wird ein Schaden, der durch die mangelhafte Lieferung angerichtet worden ist, z. B. die Heilungskosten nach Verletzung anlässlieh eines durch Materialfehler verur-

212 Obligationenrecht. N0 37. sachten Automobilunfalles, nicht gedeckt (vgl. VON Tmm a.a.O. S. 370). Endlich kann nicht gesagt werden, dass über die noch streitigen Ersatzforderungen schon in frühem Verfahren rechtskräftig erkannt worden sei. Die damals beurteilten, zum Teil gutgeheissenen Ansprüche erstreckten sich auf eine andere Periode, als die in diesem Verfahren streitigen. 2. -Gegenüber allen Forderungen des Klägers hat die Beklagte sodann die Einrede' der Verjährung erhoben. Ohne Zweifel ist diese Einrede nur dann begründet, wenn auf die Klage die einjährige Verjährungsfrist des Art. ·210 Abs. I OR anzuwenden ist, die für Klagen auf Gewähr- leistung wegen Sachmängeln gilt. In dieser Frage ist der Lösung des Handelsgerichtes und seiner einlässlichen Begründung ohne weiteres beizupflichten. Es hat unter Hinweis auf seine eigenen frühem Entscheidungen (BLf.h.E. Bd. 16 S. 17, Bd. 17 S. 10 und BlZR Bd. 18 S. 67), unter Widerlegung einer frühem Lehrmeinung, die auf die zehnjährige Frist des Art. 127 OR abstellen wolle (HAFNER, Kommentar N. I zu Art. 257 aOR) und unter Berufung auf die im Schrifttum herrschende Auffassung (BECKER, Kommentar N.6 zu Art. 210 OR, OSER, Kommentar, 2. Auf I. N. 3 zu Art. 210 OR) namentlich ausgeführt, dass unter jeder Klage, deren Gegenstand ein neben Wandelung oder Minderung zulässiger Schadenersatz- anspruch sei, eine Klage auf Gewährleistung im Sinne des Art. 210 Abs. I OR zu verstehen sei, und dass es nicht gerechtfertigt sei, hinsichtlich der Verjährung einen Unterschied zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden zu machen, auf den unmittelbaren Schaden im Sinne des Art. 208 Abs. 2 aber ohne Zweifel die einjährige Frist anzuwenden sei ; ferner könne nichts daraus abge- leitet werden, dass das Gesetz bei der Wandelung in Art.208 Abs. 3 die allgemeine Schadenersatzklage ausdrücklich erwähne, bei der Minderung aber nicht, denn der in Art. 208 Abs.3 enthaltene Hinweis auf Art. 97 OR, der übrigens als ein Versehen der Gesetzesrevision kritisiert Obligationenrecht. N0 38. ~13 worden ist (VON TUHR a.a.O. S.370), sei formeller Natur und überflüssig gewesen. In der Tat ist die gemeinrecht- liche Unterscheidung zwischen den beiden Klagen in Bezug auf die Verjährung für das Obligationenrecht nicht gerechtfertigt, und es ist deshalb schlechthin die Spezial- bestimmung des Art.210 Abs. I anzuwenden.' Damit stimmt übrigens auch die deutsche Lehrmeinung und Gerichtspraxis zu § 477 BGB und § 377 HGB überein (vgl. STAUB'S Kommentar zum HGB, 12. und 13. Auf!. Bd. 4 Anm. 133 zu § 377). Nach moderner Rechtsauf- fassung ist wegen der Gefahr der baldigen Verdunkelung des Tatbestandes und im Interesse der Beweglichkeit des Verkehrs eine rasche Abwicklung der Handelsgeschäfte und somit eine kurze Verjährungsfrist notwendig, welche sich auf alle Rechtsfolgen der mangelhaften Lieferung bezieht. Schliesslich hat die Vorinstanz mit Recht be- merkt, dass es ein innerer Widerspruch wäre, wenn die Ansprüche wegen der Folgen der Sachmängel einer längern Verjährung unterworfen würden, als jene, die sich unmittel- bar auf die Mängel selbst beziehen. 38. Arret da la Ire Section civila du 5 juillet 19Sa dans la cause lIegelbach contre Reutter. Accident d'automobile .. 1. Faute de l'automobiliste qui depasse une voiture de tram a l'arret. (Consid. 1.) 2. Faute concomitante de la victime qui surgit brusqueIllent de derriere la voiture de tram arretea ? Question resolue par la negative en l'espece (enfant de 10 ans, presse de traverser la rue pour se rendre a l'ecole). (Consid. 2.) . 3. IndemniM pour perte da soutien en cas de Illort d'un fils age de dix ans ? Question resolue par la negative in OO'TWreto. (Consid. 4.) 4. Appreciation du tort moral en pareilcas. (Consid. 5.) Art. 41 sq. CO, 16 ccs. A. -Le 5 juin 1931, Georges Hegelbach, age de 10 ans et demi, se rendait a l'eco1e de son quartier, a