194 Familienrecht. No 33. herum -auf welchen Zeitpunkt der Beklagte den Anfang setzt -begonnen, so stellt anderseits die Vorinstanz nicht fest, dass ein Geschlechtsverkehr schon vor diesem Datum stattgefunden habe, sondern sie entscheidet gegen den Beklagten, weil er den Beweis für den von ihm behaup- teten Anfangstermin nicht geleistet habe. Diese Verteilung der Beweislast stützt die Vorinstanz zu Unrecht auf Alt. 314 ZGB. Hiernach ist allerdings die Vaterschaft des Beklagten zu vermuten, wenn er in der kritischen Zeit mit der Mutter des Kindes verkehrt hat, allein die Vermutung entfällt, wenn Tatsachen nachgewiesen sind, welche erhebliche Zweifel an der Vaterschaft rechtfertigen. Dahin gehört die Tatsache, dass nach dem Reifegrad des Kindes die Konzeption nicht im betreffenden Zeitpunkt erfolgt sein kann. Die Vater!:!chaft des Beklagten ist also, weil sein zugegebener Verkehr in die kritische Zeit fällt, zunächst zu vermuten, aber die Vermutung wird wider- legt mit dem Nachweis, dass ein am 25. November mit allen Zeichen des Ausgetragenseins geborenes Kind nicht erst um den 24. April herum gezeugt worden sein kann. Die s er Nachweis kann dem Beklagten auferlegt wer- den; ihm aber den Beweis dafür, dass kein früherer Geschlechtsverkehr stattgefunden hat, zuzumuten, hiesse die Beweislastverteilung von Art. 314 Abs. 1 umkehren; denn wenn der zugegebene Geschlechtsverkehr gemäss Art. 314 Abs. 2 ausser Betracht fällt, so muss eben die Vermutung des Art. 314 Abs. 1 durch Nachweis eines weiteren Geschlechtsverkehr~ in der kritischen Zeit wieder- hergestellt werden, und dieser Nachwejs liegt, wie immer der Nachweis der Beiwohnung, der Klägerschaft ob. Es ist auch nicht möglich, mit den von der Vorinstanz ange- stellten Überlegungen prozessualer Natur zu ihrem Resul- tat zu gelangen; denn die Beweislastverteilung ist bundes- rechtlich geordnet und kann durch die kantonalen Prozess- gesetze nicht abgeändert werden. Dagegen wäre natürlich die Vorinstanz frei gewesen, auf Grund des Zugeständnisses eines spätem Geschlechtsverkehrs im Zusammenhang mit Erbrecht. No 34. IH5 den aus den vorgelegten Briefen sich ergebenden Anhalts- punkten auf Geschlechtsverkehr schon erheblich vor dem zugegebenen Datum zu schllessen. Damit wäre sie im Rahmen der ihr zustehenden Beweiswürdigung geblieben. Allein diesen Beweisschluss hat die Vorinstanz nicht gezogen, sondern sie stellte darauf ab, dass der Beklagte den Beweis für die erst spätere Beiwohnung nicht erbracht habe ; dabei liess sie die Anhaltspunkte aus jenen Briefen lediglich in dem Sinne mitsprechen, dass ihm angesichts derselben die Beweislast noch umso eher zugemutet werden könne, was allerdings ein untaugliches Argument ist. II. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 34. Auszug aus dem t1rteil der II. Zivilabteilung vom 17. Juni 1932 i. S. Bernet und Xonsorten gegen Landwirtschaftlichen Verein Gommiswald. W i der s p r u c h ski a g e. Art. 107 SchKG. Die Fristbestimmung des Art. 107 Abs. 2 SchKG ist zwingender Natur. Erw. 2 a.A. Erb eng e m ein s c h a f t. Art. 602 ZGB. In d r in g 1 ich e n Fäll e n und solange, als die Dringlichkeit dauert, ist jeder Erbe befugt, von sich aus namens der Erben- gemeinschaft zu handeln. Erw. 2. Dabei kommt es auf die g run d sät z I ich e Dringlichkeit an, gleichviel ob sich nachträglich herausstellt, dass im ca.su zufällig ein gemeinsames Handeln aller Erben möglich gewe- sen wäre. Erw. 3. (Einschränkung der bisherigen Rechtsprechung, durch die für alle Fälle das gemeinsame Handeln sämtlicher Erben gefor- dert wurde.) A. -Der im Jahre 1913 verstorbene Landwirt Leo Bemet in Gommiswaldhatte durch Testament verfügt, dass sein in einem kleinen landwirtschaftlichen Betrieb bestehender Nachlass bis zum 25. Altersjahr des Sohnes

196 Erbrecht. No 34. Albert, d. h. bis zum 20. Oktober 1931 ungeteilt bleibe und dass die Nutzung während dieser Zeit zunächst sämtlichen Erben und von 1919 an der Witwe zustehen solle. Im Jahre 1919 verheiratete sich die Witwe mit einem Otto Bernet, mit dem sie in der Folge die Land- wirtschaft gemeinsam betrieb. B. -Am 4. April 1930 wurden in Fortsetzung einer gegen Otto Bernet geführten Betreibung des Landwirt- schaftlichen Vereins Gommiswald auf der Liegenschaft der Ehefrau und ihrer Kinder mehrere Stück Vieh und verschiedene landwirtschaftliche Gerätschaften im Gesamt- schätzungswerte von 6300 Fr. gepfändet. Der anwesende Sohn erster Ehe, Albert Bernet, bezeichnete diese Objekte als Eigentum der Erbmasse des Leo Bernet, worauf « den Erben des Leo Bernet » gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Klage angesetzt wurde. Zugestellt wurde diese Aufforde- rung an Albert Bernet. Binnen der zehntägigen Frist verlangten die Mutter Frau Amalia Bernet-Bernet, sowie die beiden Töchter Frau Amalia Bisang-Bernet und Frau Rosa Brägger-Bernet, vertreten durch Dr. M. Stampfli, Vorladung des Pfändungsgläubigers vor Vermittleramt. Das vierte Mitglied der Erbengemeinschaft, Albert Bernet, wurde im Begehren, wie der Anwalt erklärt, aus Versehen weggelassen. Am Vermittlungsvorstand, der nach Ablauf der zehntägigen Frist stattfand, korrigierte der Anwalt das Versehen. Albert Bernet wurde als vierter Kläger beigefügt und der Leitschein 'auch auf ihn ausgestellt. Die Kläger behaupten und dEr Vermittler bezeugt es, dass der damalige Vertreter des beklagten Vereins mit dieser Ergänzung einverstanden gewesen sei. Die Klage wurde von allen vier Erben eingereicht. Der Beklagte verlangte in erster Unie Ausweisung des Albert Bernet allE dem Verfahren, weil seine Klage nicht ordnungsgemäss eingeleitet worden sei ; den übrigen Erben sodann bestritt er die Legitimation, die Widerspruchsklage allein fcrtzu- führen. O. -Die Klage wurde von bei den kantonalen Instanzen Erbrecht. No 34. 197 abgewiesen, vom Kantonsgericht mit folgender Begrün- dung. Der Mitkläger Albert Bernet habe nicht binnen der zehntägigen Frist de~ Art. 107 SchKG das Vermitt- lungsbegehren gestellt, das ist Klage angehoben, sondern erst nachher am Vermittlungsvorstand. Wenn die Gegen- partei damals mit dem Auftreten Bernets als vierten Klägers einverstanden gewesen sein sollte, so sei das unerheblich, weil es sich bei der Frist zur Widerspruchs- klage um eine Verwirkungsfrist handle, deren Einhaltung von Amtes wegen berücksichtigt werden müsse. In der gesetzlichen Frist sei also die Klage bloss von drei der vier Miterben angehoben worden. Da gemäss Art. 602 ZGB Miterben nur insgesamt um Erbschaftsgegenstände klagend auftreten können, so fehle den drei Klägerinnen die Aktivlegitimation. Im übrigen könne der Beklagte den einzelnen Klägerinnen gegenüber die Einlassung auch gestützt auf Art. 64 der kantonalen Zivilprozessordnung verweigern (wo bestimmt ist, dass sich der Beklagte bei Unteilbarkeit der Leistung und bei solidarischem Charakter der Berechtigung solange nicht auf die von einem einzelnen Berechtigten erhobene Klage einzulassen brauche, als der Kläger nicht entweder in Gemeinschaft mit seinem Mit- berechtigten auftrete oder ihm für den Fall des Unter- liegens genügende Sicherheit gegen deren Ansprüche biete). Der Mutter Bernet aber als derzeitiger Nutzungs- berechtigten der Erbschaft das Recht zur Klage ohne die übrigen Miterben einzuräumen, sei nicht möglich. D. -Mit der gegen dieses Urteil rechtzeitig eingereich- ten Berufung verlangen die Kläger Gutheissung der Klage, . eventuell Rückweisung des Prozesses zu materieller Be- handlung an die Vorinstanz. Sie machen geltend, aus Art. 107 SchKG ergebe sich keineswegs, dass eine an und für sich verwirkte Frist nicht durGh Zustimmung der Gegenpartei wiederherstell- bar wäre. Wer hier ausser dem Beklagten als einzigem Pfändungsgläubiger ein Interesse an der Einhaltung der Klagefrist haben könnte, das alsdann von Amtes wegen

198 Erbrecht.. N° 34. wahrgenommen werden müsste, sei nicht einzusehen. Aus Art. 602 ZGB folge übrigens nicht, dass auch im Wider- spruchsprozesse alle Erben gemeinsam auftreten müssen. In Wirklichkeit seien die Kläger in diesem Prozesse in Verteidigungsstellung, sie wehren einen Angriff auf ihr Eigentum ab. Dazu müsse jeder einzelne Miterbe berech- tigt erklärt werden, selbst wenn man ihm mit der Praxis des Bundesgerichts die Berechtigung zu Verfügungen über den gemeinsamen Anspruch nicht einräumen wolle. Zum mindesten wäre anzunehmen, dass die Mutter Bernet im Namen der Erben klage, also auch des Albert Bernet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -(Berufungsvoraussetzungen. )
2. -Die Unterlassung der Widerspruchsklage binnen der zehntägigen Frist hat nach Art. 107 Abs. 3 SchKG die Verwirkung des Drittanspruches zur Folge. Nach dem hier zur Anwendung gelangenden st. gallischen Recht liegt die Klageanhebung im Vermittlungsbegehren. Musste die Klage, wie die Vorinstanz annimmt, von allen Erben angehoben werden, so war der Anspruch demnach ver- wirkt, wenn das Vermittlungsbegehl'en nicht innert der zehntägigen Frist von ämtlichen Erben, einschliesslich des Albert Bernet, gestellt wurde. Ob der Beklagte eine aJIfällige Versäumnis der Frist geltend machte oder ob er gar ausdrücklich auf diese EÜ}rede verzichtete, ist uner- heblich. Die Fristbeftimmung des Art. 107 Abs.l SchKG soll ein geordnetes Betreibungsverfahren gewährleisten, ist also im öffentlichen Interesse und nicht einmal in erster Linie um des Betreibungsgläubigers willen auf- gestellt. Das bedeutet, dass der Richter von Amtes- wegen . zu prüfen hat, ob die Frist eingehalten ist. Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass dort, wo der Anspruch einer Erbengemeinschaft zustehe, die Klage von sämtlichen Erben angehoben werden müsse, auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach einzelne Er- ben nicht befugt sind, zum unverteilten Nachlass gehörende Erbrecht. N° 34. 199 Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, sei es auch zuhanden der Erbengemeinschaft als solcher (vgl. BGE 50 II 219 ; 51 II 269). Der Schluss aus dieser Rechtsprechung ist richtig. Es kann nach derselben nichts darauf ankom- men, ob es sich um die Verfolg1lllg eines Anspruches oder, wie hier, im Grunde genommen lediglich um die Abwehr eines Angriffes handelt; denn die Prozessführung wurde, m;t Ausnahme derjenigen, die einen Anspruch aller Erben gegen emen einzelnen von ihnen zum Gegenstande hat (BGE 54 II 243), schlechtweg der Gemeinschaft vorbe- halten. Der vorliegende Fall zeigt aber die Notwendigkeit einer weitern Einschränkung dieser Rechtsprechung. Kommt ein gemeinsames Vorgehen wegen Uneinigkeit der Erben oder aus' irgendeinem andern. Grunde nicht zustande, so soll nach der bisherigen Auffassung ein gemäss Art. 602 Abs. 3 zu bestellender Vertreter für sie handeln. Dieser Weg ist, wie bei der Widerspruchsklage offenbar wird, praktisch nicht immer gangbar. Steht nur eine so kurze Frist zur Verfügung, so ist schon ungewiss, ob es den Erben auch nur gelinge, in dieser Zeit die erforderlichen Besprechungen untereinander abzuhalten, zumal wenn sie zahlreich sind und weit auseinander wohnen oder wenn nicht einmal alle Erben bekannt sind. Auch abgesehen von diesen Besprechungen genügen aber die übrigen Schwjerigkeite, um die Wahrung der Frist zum minde- sten ermtlich zU gefährden: dass zunächst ein Erbe schlüssig werde,' die Bestellung eines Vertreters zu ver- anlassen, dass er zu dem genannten Zwecke die Behörde anrufe, dass diese, was mancherorts nicht von einem Tag auf den andern geschehen kann, zusammentrete und den Vertreter ernenne, dass der Vertreter über den Sach- verhalt gehörig unterrichtet werde, dass er seinerseits nötigenfalls einen Anwalt in~truiere und daf's so schliess- lich noch rechtzeitig genug eine richtig abgefasste Klage eingereicht werde -denn nicht überall liegt, wie im Kanton St. Gallen, die Klageanhebung im Gesuch um den Vermittlungsvorstand -hat gegenteils für den AS 58 JI -1932

200 Erbrecht. N° 34. Regelfall als unmöglich zu gelten. Demgegenüber genügt es nicht, dass der einzelne Erbe inzwischen wie jeder Dritte als Geschäftsführer ohne Auftrag für die Gemeinschaft handeln kann; denn gerade die Prozessführung durch einen Geschäftsführer ohne· Auftrag kann praktisch Schwierigkeiten machen. Vielmehr muss dem einzelnen Erben das Recht zuerkannt werden, in aUen dringenden Fällen zur Wahrung der Interessen der Erbengemein- schaft und unter Verantwortlichkeit dieser gegenüber als ihr Ver t r e t e r zu handeln und insbesondere auch in ihrem Namen zu klagen. Als dringlich sind dabei die Fälle zu erachten, wo es gilt, eine kurze Frist zu wahren oder sonstwie drohenden Schaden durch rasches Handeln von der Erbengemeinschaft abzuwenden. Hiezu gehört die Einreichung einer Widerspruchsklage. In Art. 602 Abs. 2 ZGB sind die « gesetzlichen V ertretungs-und Ver- waItungsbefugnisse» des einzelnen Erben gegenüber der Gesamthand in der Tat auch vorbehalten. Wenn diese Befugnis.se im Gesetz nirgends ausdrücklich umschrieben eind, so bestehen sie nichtsdestoweniger, UJ?d zwar in dem Umfange, wie sie sich für die Erbengemeinschaft als Notwendigkeit herausstellen, d. h. in den eben erwähnten Fällen von Dringlichkeit. Bestehen bleiben die BefugniEise solange, als die Sache dringlich ist. Wird es inzwischen möglich, eine Entschlies- sung der Miterben zu provoziren oder durch die Behörde einen Vertreter ernennen zu laEsen, so soll der einzelne Erbe nicht weiterhin von sich aus mit Wirkung für die Erbengeineinschaft handeln. Vom Zeitpunkt an, wo die Dringlichkeit aufhört, entfällt seine gesetzliche Vollmacht, es müssen entweder alle Erben g e m ein sam auftreten oder es hat an Stelle des bisherigen gesetzlichen ein, sei es von der Gemeinechaft oder von der Behörde ein- g e set z t e r Vertreter zu handeln. Was speziell die Prozessführung anlangt, so ist darnach der einzelne Erbe zwar zur Anhebung der dringlichen Klage als Vertreter der Erbengemeinschaft berechtigt, aber nicht zur Fort- I Erbrecht. No 34. 201 setzung des Prozesses nach gewahrter Frist. Und da seine Prozessvollmacht an den Anwalt nicht weiter reichen kann, als seine materiellrechtliche Vertretungsbefugnis, so bedarf der Anwalt für die Fortsetzung des Prozesses der Beetätigung seiner Vollmacht durch die Gesamtheit der Erben oder durch den eingesetzten Erbenvertreter . Ohne solche wird ein auf den Namen der Gesamtheit der Eren .?efälltes U_{il der Anfechtung aus den Nichtig- keltsgrunden unterliegen, welche sich aus dem Mangel rechtmässiger Vertretung ergeben. 3. - Das Recht der Witwe Bernet und der beiden Töchter, Frau Bisang-Bernet und Frau Brägger-Bernet, als Erben namens der Erbengemeinschaft die· Wider- spruchsklage einzureichen, muss somit bejaht werden, ja .es hätte genügt, dass die Klage durch eine von ihnen} ngehoben worden wäre. Sie ist auch rechtzeitig, d. h. mnerhalb zehn Tagen seit der dazu ergangenen Aufforde- rung, eingereicht worden. Ob in casu -rückwärts ge- sehen - trotz der Kürze der Frist das gemeinsame Handeln aller Erben mög1ich gewesen wäre und lediglich aus Versehen unterblieben ist, spielt keine Rolle. Der einzelne Erbe ist g run d sät z I j c h berechtigt, ohne seine Mit- erben vorzugehen, wo im Interesse der Gemeinschaft rasches Handeln geboten ist. Fraglich erscheint nur, ob wirklich im Na m end e r Erb eng e m'e ins c ha f t innerhalb der Frist des Art. 107 SchKG geklagt worden ist. Im Rubrum der Klage, d. h. des Vermittlungsbegehrens, sind als Parteien lediglich die Witwe Bernet und die beiden Töchter auf- geführt. Allein aus dem Rechtsbegehren in Verbindung mit der Pfändungsurkunde und der Fristsetzung ergibt sich, dass im Namen aller Erben geklagt werden wollte. Es handelt sich also lediglich um eine ungenaue Bezeich- nung der nach dem KlageinhaIt als Erbengemeinschaft sicher bestimmten Partei, also um ein als Schreibfehler zu qualifizierendes Versehen, das nach bekanntem Grund- satz ohne weiteres zu korrigieren ist, und das der kläge-

202 Erbrecht. No 35. rische Anwalt denn auch bei erster Gelegenheit, näm- lich im Vermittlungsvorstand, korrigiert hat. Bei diesem Ergebnis mag dahingestellt bleiben, ob die Witwe Bernet nicht auch in ihrer Stellung als N utzniesserin des Nachlasses zur eingereichten Widerspruchsklage legiti- miert gewesen wäre. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichtes von St. Gallen vom 3. Februar 1932 aufgehoben und die Sa.che zur materiellen Beurteilung zurückgewiesen wird. 35. Auszug aus dem· Urteil der 11. Zivil abteilung vom 8. Juli 1932 i. S. Wagner gegen Wagner-Xaufmann und Iinder. B ä u e r I ich e s Erb r e c h t. Art. 620 ff. ZGB. l. Befinden sich in einer Erbschaft neben einem landwirtschaft" lichen Gewerbe noch a n der e 0 b j e k te, z. B. Miethäuser , so kann nicht ein Erbe gestützt auf Art. 620 die Zuweisung des Ganzen verlangen. Erw. l. 2. N e ben b e tri e b im Sinne von Art. 625 ist nur eine Erwerbs- tätigkeit, die mit dem Landwirtscbaftsgewerbe in einem innern Zusammenhange steht, z. B. eine Schweinemästerei oder Fuhrhalterei. Erw. 2. Im Jahre 1923 starb Josef Wagner-Kaufmann, Land- wirt im « Brühl » in Stans. Als Erben hinterliess er vier Söhne aus erster Ehe und eine Witwe mit fünf minder- jährigen Kindern zweiter Ehe. Der unbewegliche Nachlass bestand in 2,345 ha Land, drei Wohnhäusern, einem Stall und einer Holzhütte. Mit vorliegender Klage verlangte Eduard Wagner, ein Sohn erster Ehe, die Liegenschaften seien ihm gemäs8 Art. 620 ZGB zu dem von der kantonalen Güterschätzungs- kommission ermittelten Ertragswert von 54,000 Fr. unge- teilt zuzuweisen. Die Klage richtete sich, da die andern Erbrecht. N° 35. 203 Söhne erster Ehe auf die Zuweisung verzichtet hatten, gegen die Witwe und die Kinder zweiter Ehe. Die Beklag- ten beantragten Abweisung der Klage und verlangten ihrerseits widerklageweise, dass ihnen die Liegenschaften gemäss Art. 625 ZGB zum Verkehrswert, den sie auf 60,000 Fr. schätzen, zugewiesen werden. Von den kantonalen Instanzen wurde die Widerklage gutgeheissen, vom Bundesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. .A U8 den Erwägungen :

1. -Ein wenn auch kleines landwirtschaftliches Gewerbe ist im Nachlass vorhanden: die 2,345 ha offenen, anbau- baren Landes mit den nötigen Gebäulichkeiten, nämlich der Scheune und demjenigen der drei Häuser, das sich nach Anlage und Grösse als Wohngelegenheit für den Bewirtschafter des Heimwesens eignet. ·Welches der Häuser das ist, kann heute dahingestellt bleiben. Die zwei verbleibenden Häuser sind zum Vermieten da, gehören daher nicht zum landwirtschaftlichen Gewerbe. Damit ist bereits gesagt, dass das Begehren des Klägers, es seien ihm alle Liegenschaften gestützt auf Art. 620 ZGB zum Ertrags"werte zuzuweisen, nicht gutgeheissen werden kann, auch wenn er die subjektiven Voraussetzungen für den Betrieb der Landwirtschaft erfüllt.
2. -Die Zuweisung an die Widerkläger wurde von der Vorinstanz in erster Linie auf Art. 625 ZGB gestützt, aber zu Unrecht. Art. 625 regelt den Fall, wo mit einem landwirtschaft- lichen Gewerbe ein anderes Gewerbe als Nebenbetrieb verbunden ist. Unter einem solchen Nebengewerbe ist eine Erwerbstätigkeit «( une industrie» sagt der franzö- sische Text) zu verstehen, die einen innern Zusammen- hang mit dem Landwirtschaftsbetrieb aufweist, sei es dass z. B. die Arbeitskräfte, die Maschinen des landwirt- schaftlichen Gewerbes auch im Nebenbetrieb Verwendung finden können oder umgekehrt, sei es dass die Produkte