64 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. (Zivilabteilungen) N0 21. H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR:ETS DES SECTIONS CIVILES 21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. März 1931 i. S. Ha.ndelsgenossenschaft des Schweiz. Baumeisterverbandes gegen Caisse Populaire d' Epargne et de Credit und Kithafte. Nach Abschluss eines gericht,lichen N ach 1 ass ver t rag e s mit Abt r e tun g der Akt i v e n sind weder der Liqui- dator noch die einzelnen Gläubiger zur Anstellung der An- fe c h tun g skI a g e gemäss Art. 285 ff. SchKG berechtigt. Aprils l'homologation judiciaire d'un concordat par abandon d'actif, ni le liquidateur ni les crea.nciers isolement ne sont recevables a former l'action reoocatoire instituee par les art. 285,00 sv. LP. Omologato giudizialmente un concordato per abbandono degli attivi, ne il liquidatore ne i singoli creditori hanno veste per proporre l'azione'paulliana basata sugli art. 285 seg. LEF. A. -C. Contini schloss mit seinen Gläubigern einen gerichtlichen Nachlassvertrag ab, durch den er ihnen seine Aktiven abtrat und ausserdem eine Nachlass- dividende von 10 % des Verlustes zusicherte. Bei der Bestätigung dieses Nachlassvertrages ging die Nachlass- behörde davon aus, dass « la realisation de l'actif s'operera selon les regles de la faillite sommaire». Der vOn der Nachlassbehörde bestellte Liquidator stellte den Klägern, die als Gläubiger des Contini an dessen Nachlassvertrag teilnehmen, eine « Cession de droits de la masse a teneur de l'article 260 LI»> aus gegen einen anderen Gläubiger des Contini, nämlich « contre la Sociere Commerciale de la Sociere Suisse des Entrepreneurs .... laquelle a obtenu de C. Contini, peu avant sOn concordat, cession de deux creances de ce dernier contre M. Emile Flückiger .... de 2686 fr. payee le 30 mars et 3638 fr. echuele 24septembre 1928 (vraisemblablement payee actuellement) ). Mit der Schuldbetreibungs-und Konkur~recht (Zi,-ill1blpilungen), ::,0 :!l. 65 vorliegenden, auf Art. 287 Ziff. 2, eventuell 288 SchKG gestützten Klage verlangen die Kläger Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der erwähnten Summen an die Nachlassvertragsmasse Contini. Die Beklagte bestreitet den Klägern als Zessionaren einer nachlassvertraglichen Liquidationsmasse die Befugnis zur Anstellung der An- fechtungsklage. B. -Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat alll 28. März 1930 die Klage zugesprochen. O. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägnng : Wer zur Anstellung der paulianischenAnfechtungsklage berechtigt sei, wird durch Art. 285 Abs. 2 SchKG aus- drücklich bestimmt, nämlich, wenn über den Urheber der anfechtbaren Handlung der Konkurs eröffnet ist, die Konkursverwaltung (oder einzelne Konkursgläubiger als Zessionare von Rechtsansprüchen der Konkursmasse) (Ziff. 2) oder, solange der Konkurs nicht eröffnet ist, jeder Gläubiger, der gegen den Urheber der anfechtbaren Handlung Betreibung auf Pfändung geführt und hiebei statt Befriedigung einen Verlustschein (sei es vorerst auch nur einen provisorischen) erhalten hat (Ziff. 1). Dass ein Gläubiger auch schon dann zur Anstellung der Anfech- tungsklage berechtigt wäre, wenn er den Beweis der Zahlungsunfähigkeit' des Urhebers der anfechtbaren Hand- ung zwar nicht durch Vorlegung eines Verlustscheilles infolge Pfändung, wohl aber auf andere Weise nicht weniger unwiderleglich zu leisten vermag, hat gegenüber dieser bestimmten gesetzlichen Umschreibung der Legiti- mation zur Anfechtungsklage noch niemand ernstlich behauptet ;' ein solcher Fall liegt aber gerade auch beim Abschluss eines Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven an die Gläubiger zur Verwertung und Verteilung des Erlöses vor, wodurch die Konkurseröffnung vermieden

6ti Schu!dbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 21. wird. Vielmehr will ausdehender Auslegung unterworfen werden derjenige Teil der in Rede stehenden Vorschrift, welcher (unter der Voraussetzung erfolgter Konkurs- eöffnung über den Urheber der anfechtbaren Handlung) die Konkursverwaltung (oder einzelne Konkursgläubiger als Zessionare von Rechtsansprüchen der Konkursmasse) als zur Anstellung der Anfechtungsklage berechtigt er- klärt : der Konkurseröffnung soll gleichgestellt werden der Abschluss eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Ab- tretung der Aktiven an die Gläubiger, woraus sich dann ohne weiteres ergäbe, dass die Klage vom Liquidator, eventuell von den einzelnen Gläubigern des Nachlass- schuldners als Zessionaren von Rechtsansprüchen der Nachlassvertragsrnasse angestellt werden könnte. Allein auch nach dieser Richtung muss die ausdehnende Aus- legung des Art. 285 Abs. 2 SchKG abgelehnt, m. a. W. für die Anstellung der Anfechtungsklage gestützt auf Ziff. 2 muss an dem gesetzlichen Erfordernis der Konkurs- eröffnung festgehalten werden. Dass an dessen Stelle etwa schon die vertragliche Einräumung des Anfechtungs- rechtes (durch eine besondere oder, wie vorliegend, all- gemeine Klausel des Nachlassvertrages) genügen könnte, hat das Bundesgericht schon früher (BGE 51 II S. 253 oben) verneint und auch die Vorinstanz nicht angenom- men, weil das Anfechtungsrecht nicht zu den Aktiven des Urhebers der anfechtbaren Rechtshandlung, des Nachlassschuldners, gehört und daher den Gläubigern abgetreten werden könnte, sendern ein eigenes Recht der G läu biger ist, das ihnen vom Gesetz eingeräumt wird, ;tber eben nur unter den vom Gesetz aufgestellten be- stimmten Voraussetzungen, an denen die Gerichte nichts zu ändern vermögen. Zureichende Gründe für eine ausdehnende Auslegung der Ziff. 2 des Art. 285 Abs. 2 SchKG können nicht anerkannt werden. Namentlich ist nicht zutreffend, dass den Gläubigern eines Schuldners, der einen Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven abgeschlossen hat, das An- ScJmldbetreibungs-und KonkurSl'e,'ht (Zhilahtpilungen)_ ", ..• :!1. ti7 fechtungsrecht deswegen gewährt ,,:erd('n müsse, weil sie sich in gleichartiger Lage befindcll wip die Gläuhiger eines Schuldners, über den der Konkurs eröffnet ist. \Vie jeder andere Nachlassvertrag, so beruht auch derjenige mit Abtretung der Aktiven auf einer Vereinbarung zwi- schen dem Schuldner und scinen Gläubigem. Und zwa.r nehmen es die Gläubiger nach dieser Verclnbarung hin, dass der Schuldner durch die Abtretung seiner Aktiven ihre Forderungen tilge. Sobald der fichuldner die Abtre- tung vorgenommen hat, so ist er befreit. Damit hürcn aber jene auch auf, seine Gläubiger zu sein, und verlieren folgerichtig ihr Anfechtungsrecht. Lassen sich die Gläu- biger vereinbarungsgemäss auf diese Weise befriedigen, so wäre unerfindlich, wieso ihnen von Gesetzes wegen doch noch gestattet sein sollte, sich für den erlittenen Schaden bei Dritten zu erholen, wie sie es im Falle der Konkurs- eröffnung oder fruchtloser Betreibung des Schuldners tun könnten. Für die Frage nach der Legitimation zur An- fechtungsklage macht es a.lso überhaupt keinen Unter- schied aus, ob der Nachlassvertrag ein Prozentvergleic.1l oder aber ein Liquidationsvergleich (oder eine Kombi- nation beider) sei, d. h. ob er vorsehe, dass sich die Gläu- biger befriedigt erklären gegen Bezahlung einer bestimm- ten Nachlassdividende oder gegen Abtretung der Aktiven des Schuldners, sei es vielleicht nicht einmal sämtlicher unpfändbaren Vermögensstücke, oder gegen Abtretung der Aktiven mit Garantie einer Minimaldividende oder gegen Abtretung der Aktiven nebst einer Nachlass- dividende, wie vorliegend. So oder anders haben die Gläubiger nur auf die ihnen durch den Nachlassvertrag versprochenen Leistungen Anspruch, ausser wenn jener aufgehoben oder widerrufen werden sollte; insbesondere müssen sie beim Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven Vorlieb nehmen mit der Verwertung der abzu- tretenden Aktiven des Schuldners und der daraus zu gewinnenden Dividende. Ferner ist auch nicht etwa ein Unterschied zu machen, je nachdem vom Erwerber eines

68 Schuldbetreibunlf_{' und Konkursrecht (ZivilabteiIungen). No 21. durch den Schuldner veräusserten Vermögensstückes dessen Rückerstattung verlangt oder aber die Begünsti- gung eines Gläubigers (durch anfechtbare Zahlung oder Hingabe an Zahlungsstatt) rückgängig gemacht werden will. Auch der anfechtbar befriedigte Gläubiger nimmt nicht mehr am Nachlassvertrag teil und ist daher im Verhältnis zu den gegenwärtigen Gläubigern des Nachlass- schuldners eb}nfalls ein Dritter. Versagt aber die Anfech- tungsklage gegenüber dem auf anfechtbare Weise gänzlich befriedigten (früheren) Gläubiger, so kann es auch nicht anders sein gegenüber einem anfechtbar begünstigten Gläubiger, der trotz der Begünstigung Gläubiger geblieben ist, sei es dass er nur für einen Teil seiner Forderung anfechtbar befriedigt wurde, wie vorliegend, sei es dass die Begünstigung in biosseI' Sicherstellung besteht. Dass nichtsdestoweniger aus überwiegenden praktischen Rücksichten beim Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven den Gläubigern die Anfechtungsklage zugestanden werden müsse, kann nicht mit Fug geltend gemacht werden. Stimmen sie trotz Kenntnis anfechtbarer Hand- lungen dem vorgeschlagenen Nachlassvertrage zu, so haben sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn sie nichts mehr gegen die ihnen zugefügte Schädigung vorkehren können. Widersetzen sich deswegen einzelne Gläubiger dem Nach- lassvertrage, so müssen sie sich eben der qualifizierten Mehrheit der Gläubiger und den Folgen der Bestätigung eines nicht bestätigungswürdigen Nachlassvertrages unter- '\lehen. Der Umstand, dass ab und zu ein Nachlassvertrag trot,z hegründdcr Opposition, im Widerspruch zu Art. 306 Ziff. I chKG. oder aber mangels Kenntnis von anfecht- baren Handlullgen des Schuldners bestätigt wird, genügt nicht, um den Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven zu eincm Konkurs zu machen, ohne ihm freilich diesen Namen geben zu wolleIl. Im Gegenteil erschiene es nicht richtig, jeden Unterschied zwischen einer auf Grund hCHtimmter VorRchläge des Schuldners von den Gläubigern h('RchloRRenpn, unrl der zwangsweise durchgeführten Liqui- Schuldbetreibungs. und Konkursreht (Zi,;ih,htpilullgCll). :\0 21. tHl dation ZU verwischen. Nur die Z" .. angsvollstreckung ll1HI -liquidation darf den Gläubigcrn cl'müglich('n. Rechts- handlungen ihres Schuldners rückgängig zu mach('Il" während ihnen der Nachlassvertrag mit A.btretung der Aktiven nur das Recht verleihen kann, Rich aus den Aktiven des Schuldners bezahlt zu machen, welche diesel" selbst zu ihren Gunsten verwerten könnte, lll. a.. \Y. die vom Schuldner vorgenommenen Rechtshandlungen aueh für die Gläubiger verbindlich bleiben. Für die Frage, ob die Berechtigung zur Anstellung einer paulianischen Anfechtungsklage aus dem Ahschluss eines Nachlassvertrages mit Abtretung der Aktiven her- geleitet werden könne, lässt sich nichts positives aus der bisherigen Rechtsprechung über die analoge Anwendung konkursrechtlicher Sätze auf den Nachlassvertrag mit Abtretung der Aktiven gewinnen. Freilich hat sich solche analoge Anwendung aufgedrängt, um den Liquidator instand zu setzen, im Namen und für Rechnung der unver- sicherten Gläubiger des Nachlasschuldners zu handeln (BGE 40 III S. 300 ; 41 III S. 140 und i65), um die Gläu- biger vor nachteiligen Verfügungen des Nachlassschuldners zu schützen (BGE 56 III S. 91), um das Liquidations- verfahren zu ordnen und eine gleichmässige Verteilung des Liquidationsergebnisses zu gewährleisten (BGE 42 III S. 355 ; 48 III S. 215 ; 55 III S. 35 betreffend die analoge Anwendung der Vorschriften über die Erwahrung der Forderungen und Kollokation der Gläubiger; BGE 40 III S. 300 ; 41 III S. 140 ; 5i II S. 252 ; 52 III S. 87 betreffend die analoge Anwendung der Vorschriften über die Be- schränkung der Verrechnungsmöglichkeit). Dagegen ist die analoge Anwendung nach andern Richtungen abgelehnt worden (BGE 49 III S. 57 ; 53 III S. 80), wobei ausdrück- lich ausgesprochen wurde, dass im Verhältnis zu Dritt- personen dem Liquidator nicht gleich weitgehende Befug- nisse verliehen zu werden brauchen wie dem Konkurs- verwalter, und dass kein zureichender Grund vorliege, um ausserhalb des Konkursverfahrens ein Liquidationsverfah- AS IU 57 -1931 6

70 Schnldbet.reibnngR-und KonJmrllrecht (Zivila.bteilungen). N<> 21. ren zn schaffen, welches in seinen Wirkungen auch über den Kreis uer am Nachlassverfahren direkt beteiHgten Gläubiger hinaus Uem Konkursverfahren gleichgestellt wäre (BGE 53 III S. 85). Und insbesondere hat das Bundesgericht die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG über <He Anfechtung fraudulÖ8er Verrechnung uurch einen Drittschuldner mit einer erst nachträglich, in. Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit, erworbenen Gegenforderung aus Gründen gerechtfertigt, die nur gerade auf diese Vorschrift, nicht auch auf die Vorschriften über die paulianische Anfechtung von Rechtshandlungen des Nachlasschuldners zutreffen (BGE 51 II S. 252). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Hanuelsgerichtes des Kantons Zürich vom 28. März 1930 aufgehoben und die Klage abgewiesen. OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Hem Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. Poursuite et railuLe. I. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD- BETREmUNGS-UND KONKURSKAMMER ARR:mTS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES 22. Intsoheid Tom aa. Mai 1931 i. S. Eggmann. P f ä n dun g s voll zug ohne Führung' eines Pro t 0 k 0 11 s auf Formular Nr. 6: Kann der Pfändungsbeamte nicht mit Bestimmtheit behaupten, es sei (von dem bei der Pfändung anwesenden Drittansprecher) keine D l' i t ta n s p ra c h e erhoben worden, so darf die später (nach mehr als zehn Tagen) erhobene bezw. wiederholte Drittansprache nicht als verspät.et zurückgewiesen werden. Der Drittansprecher darf nicht auf eine schriftliche Eingabe verwiesen werden. Exeeution d'une Baisie sans etablissement d'uu «protocole» sur le formulaire n° 6, Revendication formulee (ou renouvelee) plus de dix jours apres. Cette revendicatioll ne doit pas litre ecartee comme tardive, lorsque l'employe des poursuites ne peut plus declarer avec certitude si le tiers present s'etait abs- tenu de la formuler lors de l'execution de 180 saisie. Le tiers ne saurait litre renvoye a formular sa revendication par ecrit. Eseeuzione d'un pignoramenta. -Omessa redaziolle d'un processo- verbale secondo il formulario N° 6. Rivendicazione fatta. (0 rinnovata) piu di 10 giorni dopo. -Essa non puö essere ritenuta. tardiva, se l'ufficiale procedente non puö dichiarare con certezza, se il terzo rivendicante presente abbia omesso di farla 1101 momento deI pignoramento. 11 terzo non puo essere tenuto 80 inoltrare 180 rivendicazione per iscritto. AS Irr 57 -1931 7