528 Obligationenrecht. N° 82. klagten heute gegen die Rechtsbeständigkeit der Bürg- schaft erhobenen Einreden seinerzeit auch von den Klägern erhoben worden sind, so dass ihnen keine schuld- hafte Unterlassung vorgeworfen werden könnte. Übrigens käme eine solche, nachdem sich diese Einreden durchwegs als unbegründet erweisen, ohnehin nicht in Frage. 5. -(Bemessung der Höhe des Regressanspruches. ) ... ............................................................................. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Obergerichtes des Kantons UnterwaIden ob dem Wald vom 26. Mai 1931 aufgehoben und die Klage im Betrage von 4500 Fr. nebst 5 % Zins seit 2. Januar 1930 geschützt. 82. ,4uszug aus de:n Urteil der I. Zivilabtellung vom 4. November 1931 i. S. Weber, lIuber Iv Oie. gegen «Rimba. ». Kaufvertrag mit einer Aktiengesellschaft als Verkäuferin, die vor Erfüllung durch eine andere Aktiengesellschaft in fusions- ähnlicher Weise mit Aktiven und Passiven übernommen und im H,mdelsre!rister gelöscht wird. Der Käufer ist zur Annahme der neuen S~huldnerin gehalten, wenn ihm nicht wichtige Gründe zur Seite stehen. A. -Durch Vertrag vom 1. November 1930 verpflich- tete sich die Mineralöl und Benzin A. G. in Zürich, der Beklagten, Weber, Huber & Cie in St. Gallen, in der Zeit zwischen Januar und April 200 Tonnen prima polnisches Mineral-Gasöl frachtfrei Petrowitz oder Makoschau-Transit und unverzollt zu liefern, zahlbar zu Dollar 1,46 per 100 kg 14 Tage nach Versand. Am 22. Dezember 1930 kam zwischen der Mineralöl & Benzin A. G. und der Robert Josef Jecker A. G. in Zürich ein Vertrag zu stande, durch den diese jene auf Grund ihrer Bilanz per 31. Dezember 1930 mit Aktiven Obligationen,·,'"ht. :\0 82. und Passiven in sich aufnahm und die Firma, in « « Rim ba » Rob. Jos. Jecker Mineralöl & Benzin A. G. Zürich» abänderte. Der übernahmepreis entsprechend dem Aktiv- saldo der Bilanz VOll 118,266 Fr. 42 Cts. wurde den Aktio- nären der Mineralöl & :Benzin A. G. durch Übergabe von 62 voll liberierten Aktien der l:tob. Jos. Jecker A. G. vergütet und der Verwaltungsratsprä.<;ident der Mineralöl & Benzin A. G. wurde in den Verwaltungsrat der ( Rimba)) gewählt. Am 7. Januar 1931 wurde die Mineralöl & Benzin A. G. unter Hinweis auf den Beschluss der General- versammlung vom 23. Dezember 1930 und auf den Vertrag vom 22. Dezember 1930 im Handelsregister gelöscht ... Mitte Januar 1931 wurde der Beklagten durch Rund- schreiben mitgeteilt, dass die Mineralöl & Benzin A. G. durch die « Rimba» mit Aktiven und Passiven über- nommen worden sei. Sofort nach Empfang dieser Mit- teilung antwortete die Beklagte, sie sei mit der Über- tragung des Vertrages vom 4. November 1930 auf die « Rimba» nicht einverstanden und betrachte ihn als annulliert. Die « Rimba » hielt darauf am Vertrage fest. B. -Am 5. Mai 1931 hat die « Rimba» gegen Weber, Huber & ·Cie Klage mit den Rechtsbegehren erhoben:

1. Es sei gerichtlich zu erkennen, der zwischen der Beklagten und der Firma Mineralöl & Benzin A. G. Zürich am 4. November 1930 geschlossene Vertrag sei am 1. Januar 1931 auf die Klägerin übergegangen.

Die Beklagte sei daher verpflichtet, von der Klägerin 200 Tonnen Ia polniSches Mineral-Gasöl per 30. April 1931 abzunehmen und der Klägerin den Kaufpreis von 15,184 Fr. zuzüglich 6 % Zins seit 30. April 1931 zu bezahlen ... O. -Durch Urteil vom 16. Juli 1931 hat das Handels- gericht des Kantons St. Gallen die Klage gutgeheissen, jedoch den Zinsfuss auf 5 % herabgesetzt. D. -Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte recht,- zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt ... E.-.

630 Obliga.tionenrecht. N° 82. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Wenn eine eigentliche Fusion zwischen den beiden , Aktiengesellschaften stattgefunden hätte, wäre der Be- klagten als Gläubigerin der Schuldnerwechsel aufgezwun- gen worden, d. h. es hätte ihrer Zustimmung ohnehin nicht bedurft, sieht doch OR Art. 669 gerade deshalb gewisse Sicherungen zugunsten der Gläubiger vereinigter Aktien- gesellschaften vor (BACIIMANN, Kommentar, Ziff. 7 zu OR Art. 669). Es ist jedoch fraglich, ob im vorliegenden Fall eine Fusion angenommen werden kann, denn die Aktien der Robert Josef Jecker A. G., die den Gesell- schaftern der übernommenen Gesellschaft übergeben wurden, stammten aus einem Vorrat der übernehmenden Gesellschaft; eine neuere Auffassung im Schrifttum erblickt in einem solchen Vorgang mangels Kapitalerhö- hung keine Vereinigung, sondern eine Geschäftsveräusse- rung mit Gegenleistung in Aktien (HEYMANN, Aktien- rechtliche Fusion, Zeitschrift für daS gesamte Handels- recht und Konkursrecht Bd. 92 S. 230, FIsCHER, Die Aktiengesellschaft, in Ehrenberg's Handbuch Bd. 3,
   12. Abteilung S. 418, WIELAND, Handelsrecht Bd. II
   13. 362 und die dort zitierte weitere Literatur). Das
   Handelsgericht konnte diese den Begriff der Fusion betreffende Streitfrage jedoch offen lassen, denn es muss mit ihm davon ausgegangen werden, dass auch bei einer blossen Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven der Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigers zum Schuldnerwechsel dadurch berührt wurde, dass Schuld- nerin eine Aktiengesellschaft war, bei welcher die Beklagte als Gläubigerin' angesichts der steten Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse mit der Möglichkeit entweder einer Fusion oder einer Geschäftsübernahme von Anfang an rechnen musste. Die Vorinstanz hat mit Fug aus- geführt, dass der Verkehr mit einer Aktiengesellschaft deswegen und weil stets Schiebungen in der Zusammen- setzung der Mitglieder und des leitenden Personals vor- Obliga.tionenrecht. N0 82. 531 kommen können, einen unpersönlichen Charakter erhalte. In übereinstimmung mit dem Handelsgericht und in Anlehnung an eine neuere Richtung der handelsrechtlichen Literatur, die den Begriff des Unternehmens und seiner Kontinuität in den Vordergrund rückt (WIELAND, Handels- recht I S. 295) ist daher für den Fall, wo Schuldnerin eine Aktiengesellschaft war, zu erkennen, dass bei gewissen Vertragsverhältnissen, zu denen, Sonderfälle vorbehalten, wegen seines unpersönlichen Charakters auch der Kauf zählt, der Gläubiger zur Annahme des neuen Schuldners, der Aktiven und PaStliven übernommen hat, gezwungen ist, wenn der alte Schuldner untergegangen ist, es wäre denn, dass er wichtige Grlinde gegen die übernehmende Gesellschaft anführen könnte. Solche wichtige Grlinde sind hier, mit Ausnahme der Angelegenheit Schwarz, nicht angerufen worden. Im übrigen ist noch beizufügen, dass die Nachfolge des Erwerbers des einem weggefallenen Schuldner gehörenden Vermögens in die Schuldpflicht an sich nicht nur ohne Beeinträchtigung des gläubigerischen Rechtes möglich ist, sondern dass sie unter Umständen zur Wahrung und Erhaltung der für den Gläubiger gegen- über dem ursprünglichen Schuldner erworbenen Rechts- stellung geradezu geboten ist (STROHAL, Schuldpflicht und Haftung S. 50). Diese Recht~prechung kann sich freilich nicht auf Art. 181 OR berufen, denn darin ist die Frage nicht entschieden, was zu geschehen habe, wenn die vor- gesehene kumulative Schuldpflicht während zwei Ja.hren wegen Löschung des alten Schuldners nicht möglich ist ; es handelte sich also darum, da es auch an einem Gewohn- heitsrecht gebricht, eine Lücke des Gesetzes gemäss Art. 1 ZGB auszufüllen.

Wenn man nicht so weit hätte gehen wollen, hätte sich immerhin noch die Frage aufgeworfen, ob die Ableh- nung der Klägerin als Schuldnerin durch die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich gewesen wäre. Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, zu bestreiten, dass der Preis- sturz auf Öl Grund ihrer Ablehnung gewesen sei, aber sie

532 ObligaLionenreeht. No 83. hat keinen andern Grund angegeben. Art. 2 Abs. 2 ZGB bezieht sich grundsätzlich auch auf das dem Gläubiger durch Art. 181 OR. verliehene Wahlrecht. 83. Auszug aus dem Orteil der I. Zivilabteilung vom 10. November 1931 i. S. Emrich gegen Schmitzberger. Gesetzliche Einführung des Befähigungsnachweises für Zahnärzte. Deren Einflu."!s auf den Mietvertrag, den ein nicht diplomierter Zahrlarzt bezüglich eines Hauses abgeschlossen hat, in dem er hifl anhin eine Zahnarztpraxis ausgeübt hat, was ihm von 111111 an verwehrt iRL Tatbestand (gekürzt): A. -Der Kläger, Oskll>r Eugen Emrich, Zahnarzt in St. Gallen, war bis vor kurzem Eigentümer des auf dem Gebiet der glarnerischen Gemeinde Mollis, aber in :unmittel- barer Nähe der st. gallischen Gemeinde Weesen gelegenen Chalets « im R.ied)), das für eine Zahnarztpraxis eingerich- tet war. Nachdem er früher darin selber den Zahnarzt- beruf ausgeübt hatte, schloss er am 5. Oktober 1925 hierüber mit der heutigen Beklagten, der im Jahre 1868 geborenen Witwe des verstorbenen Dr. Schmitzberger, Frau Auna Schmitzberger, die auf. Grund eines ihr von der zahnärztlichen Schule in Zürich ausgestellten Fähigkeits- zeugnisses seit 1904 lnhaberin eines zürcherischen Zahn- arztpatentes war, folgenden Vertrag ab: « Frau Dr. Schmitzberger in Zürich übernimmt ab 1. November 1925 die von Herrn Oslror Engen Emrich in seinem Hause, Chalet im R.ied, Weesen, bisher geführte Praxis samt Haus, Garten und allem Zubehör, zum Pachtzinse von 500 Fr. monatlich, welcher Betrag aber vierteljährlich bezahlt wird ... » Der Vertrag wurde auf die Dauer von drei Jahren, d. h. vom 1. November 1925 bis 1. November 1928, abge- schlossen, mit der Abrede, dass wenn er nicht sechs Monate vor Ablauf gekündigt werden sollte, seine Dauer sich jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängere. Die Obligationenrecht. No 83. 533 Beklagte bezog dann vertragsgemäss das erwähnte Haus und übte daselbst während mehreren Jahren die zahn- ärztliche Praxis aus, die damals auf dem Gebiete des Kantons Glarus an keinerlei Befähigungsausweise oder andere Voraussetzungen gebunden war. Am 1. Mai 1927 genehmigte jedoch die glarnerische Landsgemeinde ein Gesetz, wonach vom 1. Januar 1928 an die erwerbsmässige Ausübung der zahnärztlichen Praxis nur noch solchen Personen gestattet wurde, die das eidg. Diplom für Zahnärzte erworben haben. Dabei wurde aber für die bereits niedergelassenen Zahntechniker die Ausnahmebestimmung aufgenommen, dass die- jenigen, die schon vor dem 1. Januar 1917 im Kanton Glarus ihrem Berufe oblagen, weiterhin Zahnbehandlungen an Patienten ausführen dürften, während solche, die sich nach dem 1. Januar 1917 bis zum lnkrafttreten dieses Gesetzes im Kanton Glarus niedergelassen, sich zur Erlangung einer derartigen Bewilligung einer einmaligen Prüfung über ihre beruflichen Kenntnisse und Fähig- keiten zu unterziehen hatten. Die Führung des Titels Zahnarzt wurde aber nur noch solchen Personen gestattet, die im Besitze des eidg. Diploms für Zahnärzte sind. Die Beklagte ersuchte daraufhin die R.egierung des Kantons Glarus, sie, gestützt auf ihre Ausweise aus dem Kanton Zürich, auch ohne Ablegung einer Prüfung, zur weitern Berufsausübung im Kanton Glarus zuzulassen. Sie wurde aber mit ihrem Gesuch abgewiesen, und gleich- zeitig wurde ihr eröffnet, dass sie auch nach bestandener Prüfung Qhnehin im Kanton Glarus nur als Zahntechnikerin, dagegen nicht mehr als . Zahnärztin praktizieren dürfte. Die Beklagte sah daraufhin davon ab, sich dieser Prüfung, zu der sie sich angemeldet hatte, zu unterziehen. In der Folge liess sie dem Kläger am 27. August 1927 mitteilen, dass sie den Vertrag vom 8. Oktober 1925 wegen höherer Gewalt als beendet ansehe und demgemäss von diesem zurücktrete; denn dieser habe die Möglichkeit der Berufs- ausübung als Zahnärztin zur notwendigen Voraussetzung