Beklagten werden unter teilweisem Schutz der Klage
solidarisch verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. nebst 5%
Zins seit 16. November 1927 zu bezahlen.
. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
53. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung
vom 13. Juli 1931 i. S. Darlehenskalose Ooerwil gegen Sprenger.
Nachbürgschaft zugunsten einer Kommanditgesellschaft, deren
Vorbürgen ihre Gesellschafter (Komplementär und Komman-
ditäre) sind. OR Art. 492, 498.
Keine Bindung einer Abteilung des Bundesgerichtes an einen
Entscheid einer andern Abteilung hinsichtlich Rechtsfragen,
die nicht streitig waren, sondern nur von den Motiven berührt
werden. OG Art. 23 Abs. 2.
Die Vorbürgschaft der Kommanditäre zugunsten der Kommandit-
gesellschaft ist in dem die Kommanditsumme übersteigenden
Betrag gültig. Durch Ungültigkeit der Vorbürgschaft des
Komplementärs wird die Stellung der Nachbfugen nicht ver-
schlechtert, da jener ohnehin unbeschränkt haftet. Gutheissung
der Klage gegen den Nachbürgen. OR Art. 590.
A. -Seit 1. Januar 1919 war mit Sitz in Oberwil die
Kommanditgesellscha,ft
E. Gass. Oie im Handelsregister
eingetragen, die eine mechanische Werkstätte und den
Werkzeug-und Apparatebau betrieb und Alluminiumwaren
(Kiichen-
und Haushaltungsgeräte) herstellte. Unbe-
schränkt haftender Gesellscbafter war Ernst Gass, als
Kommanditäre hatten Vermögenseinlagen Christian Imhof
von 15,000 Fr. und der Einzelprokurist des Geschäftes,
Albert Sprenger, von 30,000 Fr.
Am 1. August 1922 erteilte die Klägerin, DarlehenskMse
Oberwil, der Firma E. Gass OIe einen Kredit von
20,000 Fr. in laufender Rechnung. Für diese Schuld
nebst rückständigen Zinsen, Kommission und Kosten.
verpflichteten sich alle drei Gesellschafter als Bürgen und
Selbstzahler zugunsten der Gesellschaft. Ferner unter-
l
I
zeiehneten (I a.ls Nachbürgen gemäss obiger Bürgschafts-
verpflichtung H. Aerni-Goldinger und Josef Sprenger,
der heutige Beklagte, die Bürgschaftsurkunde. Am 17.
Februa.r 1923 liess sich die Klägerin eine dritte Sicher-
heit hinter der Nachbürgschaft Aerni's und Josef Sprengers
in Gestalt einer Nachbürgschaft des Alfred Wehrli in
Oberwil geben. Am 11. Januar 1926 endlich übergab
Witwe Haeggi-Gass einen Inhaberschuldbrief von 10,000 Fr,
a.1s Faustpfand für die Schuld von Gass Cie.
Laut Eintragung im Handelsregister und Veröffent-
lichung
im schweizerischen Handelsamtsblatt vom 10.
Oktober 1927 wurde die Kommanditgesellschaft E. Ga..qg
Oie gelöscht, da Aktiven und Passiven an eine neue
Firma, Albert Sprenger-Abbühl, Alluminiumfabrik ( Er-
ga , vormals E. Gass Cle übergegangen waren. . .
B. -Die Nachbürgen Josef Sprenget und H. Aerni
haben dann die ZahlUlig des Ausfalles verweigert, nach-
dem die Klägerin sie am 4. Juni und 19. Juli 1929 hiezu
aufgefordert
hatte. Am 24. April 1930 hat die Darlehens-
kasse Oberwil gegen Josef Sprenger Klage erhoben und
folgendes Rechtsbegehren gestellt:
(I Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den
Betrag von 10,220 Fr. a Ots. nebst 6% Zins seit l. Januar
1930 zu hezahlen.
Der Betrag macht die Hälfte des Verlustes aus . für
die andere Hälfte hat sich die Klägerin das Nachfordenngs
recht vorbehalten, wenn bei Belangung des H. Aerni
nichts herausschaue'.
O. -. . (Streitverkündung).
D. -Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt
und mehrere Einreden erhoben, aus denen die Ungültigkeit
oder der Wegfall seiner Verpflichtung als Nachbürge
hervorgehe; inbbesondere sei die Nachbürgschaft in der
e:.kennbaren Voraussetzung eingegangen worden, wss
e Vorbfugsohaft zu Recht bestehe; das treffe jedoch
DIcht zu, da eine Bürgschaft der Gesellschafter für eine
Hauptschuld der Gesellschaft naCh dem duroh das Bundes-
gericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 1920 i. S.
Spälti gegen Ober (BGE 4611 S. 468 ft) ausgesprochenen
Grunds8-tz ungültig sei. '
E. -Das Bezirksgericht Rheinfeldenhat durch Urteil
vom 19. November 1930 die genannte Einwendung
geschützt und die Klage abgewiesen.
F. -Auf Appellation der Klägerin hin ist das Ober-
gericht des Kanton Aargau den Erwägungen der en.ten
Instanz beigetreten und hat durch Entscheid vom 15. Mai
1931 die Klage ebenfalls abgewiesen.
G. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Gutheissung
der Klage unter Aufhebung des angefochtenen Erkennt-
nisses gestellt.
H.-...
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung :
- -Die Klägerin belangt den Beklagten auf Grund
der Nachbürgschaft vom 1. August 1922.
Bei diesem Klagefundament rechtiertigt es sich, unter
Ausserachtlassung der spätem Unterzeichnung neuer
Bürgscheine durch Vor-und einzelne Nachbürgen nach
der Schuldübernahme, zunächSt der Reihe nach die
Einwendungen des Beklagten zu überprüfen, die sich
gegen den Rechtsbestand der ursprünglichen Nach-
bürgschaft richten, und zw.ar soll zuerst der von den
kantona.len enlrichten zugelassene Mangel untersucht
werden, der darin bestehe, dass sich die Vorbürgen als
Gesellschafter der Kommanditgesellschaft nicht zu deren
Gunsten hätten verbürgen können und dass darum auch
die Nachbürgschaft ungültig sei.
Die 11. Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat in dem
zitierten Urteil i. S. Spälti gegen Ober (BGE 46 II S. 471)
für die Kollektivgesellschaft erkannt, dass niemand anders
als Träger ihrer Verbindlichkeiten in Betracht falle als
die
Gesellsch9fter selbst, da ihr keine Rechtspersönlichkeit
Obligationenrecht. Nu 53. 35!
zukomme. Infolgedessen sei die Verbürgung von Gesell-
schaftsschulden durch die Gesellschafter ausgeschlossen,
denn die Bürgschaft sei begrifflich und nach OR Art. 492
die Übernahme der Haftung für eine fremde Schuld.
Weil
nun nach dem geltenden Recht auch die Kommandit-
gesellschaft keine juristische Person ist, haben die Vor-
instanzen gefolgert, dass auch bei ihr die Verbürgung
der GesellschaftsBchulden durch diA enlsellschafter, seien
es
Komplementäre oder Kommanditäre, ausgeschlossen
sei
und dass daher im vorliegenden Fall angesichts der
Ungültigkeit der Vorbürgschaft des E. Gass, des Christian
Imhof und des Albert Sprenger auch keine gültige Nach-
bürgschaft des H. Aerni und des Beklagten zu stande
gekommen sei.
Der Entscheid des Bundesgerichtes steht im Gegensatz
zu der für das deutsche Recht vertretenen Lehre (STAUB'S
Kommentar, 12. und 13. Auf I. Anm. 3 zu 159 HGB,
WIELAND, Handelsrecht Bd. I S. 639). In derinländischen
Litera.tur ist ihm vereinzelt beigestimmt worden (LARDELLI
in der SJZ Bd. 26 S. 94 ff.), während in der Experten-
kommission für die Revision der Titel XXIV bis xxxm
des Obligationenrechtes sich eine starke Mehrheit gegen
die
damit inaugurierte Praxis entschieden und den Bundes-
rat zur Aufnahme einer Bestimmung in den Entwurf
bewogen hat, des Inhaltes, dass Solidarbürgschaften der
Kollektivgesellschafter für Schulden der Gesellschaft zu-
lässig seien (vgl. das Protokoll der Expertenkommissioll
S. 56/57 und 148/49, Art. 568 Abs. 4 des bundesrätlichen
Entwurfes vom 21. Februar 1928). Auch die Klägerin hat
das Urteil der 11. Zivilabteilung einer eingehenden Kritik
unterworfen.' Die VerbürgUDg der Schulden der Gesell-
schaft durch die Gesellschafter sei oft wegen des Gesell-
schaftskredites notwendig; ihre Zulassung entspreche
daher einem praktischen Bedürfnis. Art. 492 OR spreche
überdies nicht von der Verbürgung einer fremden Schuld,
sondern von der Verbürgung der Schuld eines Dritten.
Die Kollektiv-und Kommanditgesellschaft könnten bei
360 ObligationeDl'echt. N0 63.
ihrer durch das Gesetz angeordneten weitgehenden Ver-
selbständigung (OR Art. 559 und 564) sehr wohl als
Dritte im Sinne des Art. 492 betrachtet werden., Sie
seien ja auch fähig, gegenüber den Gesellschaftern Rechte
und Verbindlichkeiten einzugehen, z. B. Mieten, Darlehen,
Käufe abzuschliessen.
Der Hinweis. des Bundesgerichtes
auf Art. 218 SchKG (vgl. BGE 46 TI S. 472) halte nicht
stand, weil diese Bestimmung beim gleichzeitigen Konkurs
dann eben insoweit nicht anwendbar sei, als sich der
Gesellschafter verbürgt habe.
Zu einer Änderung der Rechtsprechung wäre die I.
Zivilabteilung jedoch nicht zuständig, denn nach Art. 23
OG hat eine Abteilung, die eine Rechtsfrage abweichend
von einem Entscheid einer andem Abteilung beurteilen
will, die Erledigung
des Falles auszusetzen und die Rechts-
frage dem Gesamtgericht vorzulegen. Da hier im Unter-
schied zum frühem Falle nicht eine Kollektivgesellschaft,
sondern eine Kommanditgesellschaft Hauptschuldnerin
ist, liegt aber nur teilweise dieselbe Rechtsfrage im Streite,
wie damals: Nur die Gültigkeit der Bürgschaft des Kom-
plementärs
E. Gass zugunsten der Gesellschaft könnte
nicht ohne BegrüBsung des Plenums bejaht werden,
während die
Kommanditäre grundsätzlich eine andere
Stellung einnehmen, als die Kouektivgesellschafter, sodass
der Entscheid der H. Zivilabteilung für sie im Ergebnis
ohne
Belang ist. Es muss freilich zugegeben werden,
dass der Entscheid der TI. ZivilabteiIung in seiner Begrün-
dung weiter reicht, als die Rechtsfrage, die ihr zur Beur-
teilung vorgelegt war,
denn wenn die Verbürgung zugunsten
der Gesellschaft wirklich deshalb ausgeschlossen wäre,
weil bei Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit
nicht von einer fremden Schuld oder von der Schuld eines
Dritten gesprochen werden könnte, würde dies ohne
Zweifel
auch für die Schuld des Kommanditärs zutreffen.
Allein deswegen
besteht kein Grund, an das Gesamt-
gericht zu gelangen, denn die I. Zivilabteilung hält nach
Wortlaut und Sinn des Art. 23 Abs. 2 OG dafür, dass sie
an das Erg e b ri i s des frühem Entscheides der andern
Abteilung über die Rechtsfrage hlneichtlich des Kollektiv-
gesellsohafters und des Komplementärs gebunden sei,
nicht aber an die Beg r ü n dun g des Urteils in allen
seinen Teilen.
Eine Änderung der Rechtsprecbung des Bundesgericbtes
wäre übrjgens nicht schon aus dem Grunde geboten,
weH sich Expertenkommission, und zwar nach Fällung
des Urteils der TI. Zivilabteilung, für die gegenteilige
Lösung entscblossen hat, denn es veThteht sich von selbst,
dass ihr eine andere Aufgabe oblag, als das geltende
Recht auszulegen und anzuwenden, und dass ihrem
Entwurf und demjenigen des Bundesrates auch keinerlei
Kraft für diese Auslegung zukommt. Aus der Tatsache,
dass
der Bundesrat dem Art. 568 des Entwurfes einen
vierten Absatz hinzugefügt hat, wonach Solidarbürg-
schaften der Kollektivgesellschafter für Schulden der
Gesellschaft zulässig seien, könnte gerade so gut. ge-
schlossen
werden, dass für das geltende Recht die gegen-
teilige Lösung richtig sei, als
dass man nur die gegenwärtig
zutreffende
Auffassung in eine ausdrückliche Vorschrift
habe fassen wollen, wie denn auch in der Experten-
kommission diese beiden Schlüsse gezogen worden sind
(vgl. deren Protokoll S. 56/57, 148/149, Voten Guex,
Alfred Wieland, Egger, ferner
Steno Bulletin des Stände-
rates 1931 S. 156 ff.).
Der Kommanditär haftet nur bis zu einem bestimmten
Vermögensbetrag, namJich mit seiner Kommandite (vgl.
darüber BGE 29 TI S. 655) .. Hat er sie einbezahlt, so haftet
nur diese Einlage. Nur in diesem Masse sind die Verbind-
lichkeiten
der Gesellschaft auch seine Verbindlichkeiten,
darüber hinaus aber sind es fremde Verbindlichkeiten.
Dieser Ansicht
ist freilich entgegengehalten worden, sie
enthalte eine Verwechslung von Schuld und Haftung,
der Kommanditär sei trotz der Haftungsbeschränkung
Schuldner
der ganzen Forderung an die Gesellschaft
(LARDELLI a. a. O. S. 95). Dieser Einwand trifft nicht
zu, wie denn der genannte Autor selbst anführt, dass
sich der Kommanditär von der Haftung lösen könne,
wenn er die Kommanditsumme einlege. Das bedeutet
eben, wenn man VQll theoretischen Erörterungen absieht,
dass der Kommanditär, der seine Einlage gemacht hat,
alles getan hat, was er schuldig ist ; mit seinem Vermögen
hat er im übrigen für keine Schulden der Gesellschaft
einzustehen. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum man
die Schulden der Gesellschaft, soweit sie die Kommandite
übersteigen, nicht als für ihn fremde Schulden ansehen
und warum man ihm das Einstehen als Bürge für diese
Schnlden nicht ermöglichen sollte. Das Bundesgericht
kommt deshalb zum Schluss, dass die Kommanditäre
Imhof und A. Sprenger sich anno 1922 als Vorbürgen
giiltig verpflichten konnten.
Hier erhebt sich freilich sofort die weitere Frage, ob
die beiden ihre Solidarbürgschaft entsprechend der eben
geschilderten Rechtsauffassung wirklich dahin verstanden,
dass ihre Haftung daraus unabhängig' und getrennt neben
der Haftung mit ihren Einlagen entstehe, oder ob sie
nicht vielmehr die beschränkte Absicht hatten, sich die
Haftung mit ihren Einlagen an ihre Haftung aus der
Biirgschaft gewissermassen an-oder einrechnen zu lassen,
in der Weise, dass zum Beispiel Imhof über seine Kom-
mandite von 15,000 Fr. hinaus nur noch mit 5000 Fr.
hätte einstehen wollen, mit 15,000 Fr. nach der angeführ-
ten Auffassung der H. Zivil bteilung aber eine ungültige
Bürgschaft eingegangen hätte. Die Frage ist eine solche
der Auslegung der Bürgschaftsurkunde, die aber für
eine solche Einschränkung keine Anhaltspunkte bietet.
Die Frage kann aber auch offen bleiben, wie aus dem
1!"'olgenden hervorgeht. Es liegt hier nämlich nicht der
Umfang der Vorbürgschaft im Streit, sondern letztlich
nur die Gültigkeit der Nachbürgschaft des Beklagten.
Wenn nun auch die Gültigkeit der Bürgschaft Gass'
verneint werden müsste, sofern das Bundesgericht an
seiner Rechtsprechung festhält, so könnte doch keine
I
J
Eisenbahnhaftpfii('ht. ) 0 54,.
Rede davon sein, dass deswegen keine gültige Verpflich-
tung der beiden andern Vorbürgell zustandegekommen
wäre, denn Ga.ss haftete als Komplementär ohnehin mit
einem ganzen Vermögen, und ihre Lage wurde demnach
keineswegs verschlechtert. Ferner kÖllnte auch eine
Ungültigkeit der Vorhürgschaften der Kommanditäre bis
zur Höhe der Einlagen den Nachbürgen nicht schaden,
da die Haftung als Kommanditäre im entspl'echendell
Betrage eben doch gegeben wäre. Soweit die Vorbürgen
nur als Gesellschafter haften, ist allerdings die Verpflich-
tung des Beklagten nicht als Nachbürgschaft zu bezeich-
nen, sondern als einfache Bürgschaft (OR Art. 495 Abs. I
und 498 Abs. 1). Der Name tut nichts zur Sache, wellll
sjch
wie hier der wirkliche Wille des Nachbürgen ermitteln
lässt (OR Art. 18).
V. EISENBAHNHAFTPFLICHT
RESPONSABILITj; CIHLE DES CHEMIXS DE FER
54. Urteil der II. Zivilabtailung vom 11. Juni 1931
i. B. Eisenbahngesellscha.ft J:.angentllal-lIuttwil
gegen Lowa., 'l'uchfa.brik Ä.-G.
H a f t P f 1 ich t der Eis e n b a h II aus ZUSBolumensto88
mit einem Automobil auf unbewachtem Niveauübergang
verneint wegen sehr grober Fahrlässigkeit des Chauffeurs.
Verschulden der Eisenbahn verneint.
H a. f tun g des G e s c h ä f t s her r n des Chauffeurs
für die Schädigung der Eisenbahn mangels Entlastungsbeweises
bejaht. ERG Art. 1 und 11, OR Art. 55.
A.-. -Durch den Zusammenstoss des vom Chauffeur
Nyffeler auf einer Geschäftstour geführten Lastautomobils
der Klägerin Lowa)) mit einem Motorwagenzug der
Beklagten auf einem unbewachten Bahnübergang ist