Art. 360 Abs. 2 OR; Konkurrenzverbot im Dienstvertrag; wichtiger Grund und ordentliche Kündigung. Der Anspruch des Dienstherrn aus Verletzung des Konkurrenzverbotes entfällt auch dann, wenn das Dienstverhältnis nicht fristlos, sondern unter Einhaltung der Kündigungsfrist aufgelöst worden ist, sofern das Verhalten des Dienstherrn dem Dienstpflichtigen einen vernünftigerweise erheblichen Anlass zur Beendigung des Vertrages gegeben hat (consid. 1). Der wichtige Grund im Sinne von Art. 360 Abs. 2 OR deckt sich nicht mit demjenigen von Art. 352 OR; massgebend ist eine weiter gefasste, an der Zweckbestimmung des Konkurrenzverbotes und am beidseitigen Persönlichkeitsverhältnis orientierte Würdigung (consid. 2).
1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundes- gericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vor- instanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vor- gegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozess gegen Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht. Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechts- kräftig gewordenen Da,tum geschützt werden. Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag; damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder mit dem gesetzlichen Übergang des Anspruches begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die . durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen über- ga.ng des Gläubigerrechtes (vgl. Roos, Über die Subroga- tion nach schweizerischem Recht, S. 40). 51. Auszug aus dem Urteil der I. Zivihbteilung vom l Juli 1931 i. S. Iting gegen P. Gimmi IG Oie. K 0 n kur ren z ver bot im Dienstvertrag. Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung dessel. bell auch daun, wenn die Aufhebung des Vertrages durch ordentliche Kündigung geschehen ist, sofern er durch sein Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund gegeben hat. ObligMioncnrecht.. No 51. Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Abs. 2 stimmt mit demjenigen des Art. 352 OR nicht überein ; .1lIwh Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünfti- gerweise einen erheblichen Anlass zur Kündigung bildet. A. -Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923 stellte die Beklagte Firma P. Gimmi Oie, Papierhandlung in St. Gallen den Kläger, WiHy KÜDg, als Reisenden für die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. IDld wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem erhielt er eine Umsatzprovision von 2 % auf den von ihm eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr., einer Obligation von Dubied Oie von 1000 Fr. und drei Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zu- sammen 1500 Fr. bestand. Ziffer 14 des Vertrages be- stimmte: Ferner verpflichtet sich Herr WiIly Küng, während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt aus der Firma P. Gimmi Oie weder auf dem Gehiet hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, die Herr Willy Küng für die Firma P. Gimmi Oie be- reiste, weder ein gleiches Geschäft wie dasjenige der Firma P. Gimmi Oie zu gründen oder zu führen, noch in irgend- welcher Weise in einem solchen beteiligt. oder betätigt zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages ausbezahlt werden müsste. l Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläge en Vertrag. Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber, Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr. und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr., BOwie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften ver- langte, wurde ihm dies unter Berufung auf die übertretIDlg des Konkurrenzverbotes verweigert.
3:30 Obligationenrecht. o 51. B. -Am 16. J lIai 1930 hat Willy Kling gegen P. Gimmi eie Klage mit den Rechtsbegehren erhoben : a) Die Beklagte habe dem Kläger zu bezahlen 525 Fr. Gehalt für den Monat Oktober 1929 nebst 5% Zins seit
Obligationenroobt. N° In. verstehen sei. Es soll in der Tat auch der Rechtsstellung des Dienstpflichtigen nicht schaden, wenn er nicht sofort zurücktritt, sondern auf den nächsten Termin kündigt, um das Risiko einer irrtümlichen Rechtsauffassung zu vermeiden, und nachdem er, wie im vorliegenden Fall, noch ausdrücklich durch den Dienstherrn auf die Folgen einer unbegründeten plötzlichen Vertragsauflösung auf- merksam gemacht worden ist (HECKER, Kommentar, Note 5 zu Art. 360 OR). 2. -Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des Art. 360 Abs. 2 OR stimmt nicht mit demjenigen des Art. 352 OR überrein (BGE 56 II S. 277), weshalb die Ergebnisse der Rechtsprechung zu Art. 352 nicht ohne weiteres übernommen werden dürfen, trotzdem in beiden Bestimmungen derselbe Ausdruck verwendet wird. Nach Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der nach vernünftiger Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung des Dienstvertrages bildet. Das Bundesgericht ist in dem genannten Ent cheid (BGE 56 11 S. 277) allerdings davon ausgegangen, die gegenteilige Auffassung, nach welcher der wichtige Grund des Art. 360 demjenigen des Art. 352 OR entsprechen würde, käme einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Benachteiligtmg des Dienstherrn gleich. Allein das traf nur für den damals streitigen Ta.tbestand zu, während im vorliegenden Fall die strenge Auelegung des wichtigen Grundes nach Art. 352 OR den Dienstnehmer, der ge- kündigt hat, beeinträchtigen würde. Die hier vertretene Interpretation kommt also beiden Vertragsparteien zu gut, je nachdem die eine oder andere Anlass zur Beend,- gung des Dienstverhältnisses gegeben hat; Wenn der Dienstherr infolge vertragswidrigen Verhaltens des Dienst- pflichtigen kündigen will, soll er nicht wegen einer zu strengen Auslegung des wichtigen Grundes gezwungen werden, entweder das Konkurrenzverbot zu verlieren, oder die Kündigung zu unterlassen, und wenn der Dienst- pfJichtige kündigen will, soll das Verhalten des Dienstherrn Obligationenreebt. No 51.
nicht nach Art. 352 gewürdigt werden, damit jener nicht Gefahr läuft, ein unhaltbar gewordener. Dienstverhältnis nur mit Rücksicht auf das Konkurrenzverbot fortzuführen. Materiell rechtfertigt sich eine von Art. 352 OR abweichen- de' weitherzigere Auslegung des wichtigen Grundes, weil bei Art. 352 gerade im Hinblick auf die Plötzlichkeit der' Auflösung Anforderungen gestellt werden müssen, die bei Art. 360 Aba. 2 wegfallen, da hier die Auflösung auch durch Kündigung erfolgen kann; ausserdem muss allgemein gesagt werden, dass für den Dienstvertrag ein gewisEes persönliches Einvernehmen der Parteien unerlässlich ist und cla,ss es deshalb mit den guten Sitten nicht verträglich wäre, wenn ein Verhältnis, bei dem jenes Einvernehmen wegen des Betragens einer Partei nicht mehr gewährleistet ist, ohne dass ein wichtiger Grund zur plötzlichen Auflö- sung bestünde, auf unbestimmte Zeit durchgehalten werden müsste, nur weil die eine oder andere Partei am Fortbestand oder Hinfall eines Konkurrenzverbotes interessiert ist. (Dem deutschen Recht ist dieser Gedanke zwar nicht bekannt ; für die plötzliche Auflösung des Dienstvertrage,;; durch den Dienstpflichtigen wegen vertragswidrigen Ver- haltens des Dienstherrn gelten dieselben Voraussetzungell, v;rie für den Wegfall des Konkurrenzverbotes, da 75 des HGB ausdrücklich auf 70 und 71 verweist, und es hat der Dienstpflichtige denn auch entgegen der oben für das schweizerische Recht vertretenen Auffassung fristlos zu kündigen, wenn er den Wegfall des Wettbewerbsverbotes erreichen will (STAUBS Kommentar zum HGB 13. Aufi. Anm. 2 zu 75 S. 498). Allein es ist zu beachten, dass das deutsche Handelsgesetzbuch in der Gestalt vom 10. Juni 1914 insofern grundsätzlich auf einem andern Boden steht, als nach 74 Abs. 2 Konkurrenzverbote überhaupt nur verbindlich sind, wenn sich der Dienstherr verpflichtet, für die Dauer des Verbotes eine Entschä- digung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbotesmin- destens die Hälfte der von dem Angestellten zuletzt bezogenen vertragsmässigen Leistungen erreicht.)