324 Obligstionenrecht. N0 50. und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8. September 1928 zu bezahlen. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom as. Juni 19S1 i. S. Oina und Erben Tenud gegen Scbnyder. A b e r k e n nun g 8 k 1 ag e. Die Geltendmachung einer an- dern Begründung des Anspruches und die Berufung auf eine andere Schuldurkunde als im Zahlungsbefehl durch den Gläu- biger im Aberkennungsprozess ist bei Identität der Forderung zulässig. SchKG Art. 83 Abs. 2. (Erw. 1.) Ver zug s z ins e n beim Regress des zahlenden Bürgen gegen die Mitbürgen. Verzinslichkeit gemäss Art. 402 und 422 OR oder auch bei gesetzlichem Übergang des Gläubiger- rechtes. Eventuell wäre in einer wiederholten Anfrage des Bürgen an die Mitbürgen, ob sie ihren Teil zu übernehmen bereit seien, eine Mahnung zu erblicken. (Erw. 4). A U8 den Erwägungen :

1. -Die Kläger sind weder Akzeptanten, noch Wechsel- bürgen der fünf Wechsel vom 6. Februar 1923 im Betrage von 40,000 Fr., sodass die im Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl angegebene Begründung mindestens teil- weise nicht zutrifft und vom Beklagten im Aberkennungs- verfahren mit Recht fallen gelassen worden ist. Es frägt sich jedoch im Anschluss daran, ob die Aberkennungs- klage nicht gerade deswegen in vollem Umfange hätte gutgeheissen und ob der Beklagte auf eine neue Betreibung hätte verwiesen werden sollen. Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf ein Urteil des Bundesgerichtes verneint, wonach gemäss Bundes- recht der Erhebung einer Widerklage im Aberkennungs- verfahren kein Hindernis entgegensteht (BGE 41 ur Obligationenreobt. N0 50. 325 S. 310); wenn eine Widerklage, die eine andere als die in Betreibung gesetzte Forderung zum, Gegenstand habe, im Aberkennungsprozess durchgesetzt werden könne, so dürfe dem Aberkennungsbeklagten auch nicht verwehrt werden, die in Betreibung gesetzte Forderung anders als im Zahlungsbc:{fehl und Rechtsöffnungsverfahren zu begrün:- den. Dieser Erwägung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Durch die Zulassung der Widerklage im Aber- kennungsprozess wird nur eine objektive Klagenhäufung, jedoch mit verschiedenen Parteirollen, ermöglicht ; dage- gen hat als selbstverständlich zu gelten, dass nur in Bezug auf die Hauptklage betreibungsrechtliche Wir- kungen erzeugt werden, d. h. dass der Gläubiger bei Gutheissung der Widerklage für die damit geltend gemachte Forderung die Betreibung nicht fortsetzen kann, sondern erst eine Betreibung anheben muss, wie das Bundesgericht in . dem von der Vorinstanz zitierten Urteil ausdrücklich beigefügt hat (BGE 41 III S. 313): Wenn im vorliegenden Fall dagegen die Aberkennungsklage mit der Vorinstanz teilweise gutgeheissen würde, trotzdem sich der Beklagte in der Betreibung nicht auf die Bürgschaft berufen hat, so könnte er auf Grund des Urteils die angehobeneBetrei- bung einfach fortsetzen. Aus dem angeführten Entscheid und der Zulässigkeit einer Widerklage auch nach Wa.lliser Prozessrecht lässt sich also für die Beurteilung der von den Klägern und von Amtes wegen aufgeworfenen Frage nichts ableiten. Die Aberkennungsklage ist allerdings materiellrecht- licher Natur und im Grunde die Anerkennungsklage des Art. 79 SchKG, aber mit vertauschtenParteirollen (BGE 31 II S. 166,41 II S. 312, JAEGER, Praxis zum SchKG I S. 24, II S. 27). Allein es ist der Vorinstanz entgangep., dass dieser Satz wegen der Eingliederung des Aberkennungs- prozesses in das Betreibungsverfahren Einschränkungen erleidet; indem nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Aberkennungsprozess nicht einfach auf Feststellung des Nichtbestandes der Forderung geklagt

326 Obligationenrecht. N J 50. wird sondern ausschliesslich darüber zu erkennen ist, ob bei Erlass des Zahlungsbefehles die in Betreibung gesetzte Yorderung zu Recht bestand, m. a. W., ob der Zahlungs- befehl begründet war (BGE 41 III S. 157, 56 II S. 136, JAEGER, Praxis II S. 27 Ziff. 10), sodass die Aberkennungs- klage schon dann gutzuheissen ist, wenn die Forderung nach Zustellung des Zahlungsbefehls, aber vor Fällung des Urteils fällig wurde (BGE 41 111 S. 158 ff., JAEGER, Praxis 11 S. 27). Ganz allgemein kann gesagt werden, dass der Gläubiger eine Betreibung für eine Forderung nicht fortzusetzen im stande sein und dass die Aber _{kennungsklage daher' nicht gutgeheissen werden soll, wenn er zu früh betrieben hat (BGE 41 III S. 159), dass die Aberkennungsklage aber auch zu schützen ist, wenn die im Aberkennungsprozess scheinbar aufrechterhaltene Forderung in Wirklichkeit neu geltend gemacht worden und mit der in Betreibung gesetzten nicht identisch ist. Die Identität der Forderung ist also Kriterium für die Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage ; wo eine in1 Prozess anders als in der Betreibung begründete Forderung überhaupt als andere Forderung anzusprechen ist, muss die Klage gutgeheissen werden, auch wenn die Forderung der Höhe nach mit der in BetreibUng gesetzten überein- stimmt. Massgebend ist also auch nicht, dass der Gläu- biger, der auf Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung verzichtet und den Forderungsprozesslgemäss SchKG Art. 79 anhebt, seiner Forderung im Prozess eine andere Begründung geben könne, als im Betreibungsbegehren, denn dies trifft nicht schlechthin zu; die Identität ist nachzuprüfen, und wenn der Gläubiger im Anerkennungs- prozess eine andere, aber gleich grosse Forderung durch- gesetzt hat, kann von einer Fortsetzung der Betreibung keine Rede sein, so wenig als bei Mangel der Identität, wenn der Rechtsöffnungstitel nicht schon im Zahlungs- befehl genannt ist, die provisorische Rechtsöffnung ge- währt werden könnte (JAEGER, Kommentar, Note 1 zu Art. 82 SchKG). Es wäre in einem solchen Fall auch Obligationenrecht. No 50. 327 zumeist unbillig, gegen den Schuldner die Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten zu vollstrecken. Im vorliegenden Fall ist nun aber der im Zahlungsbefehl genannte Rechtsgrund nicht verschieden von demjenigen, den der Gläubiger im Aberkennungsverlahren geltend gemacht hat. Verschieden ist nur die Forderungsurkunde. Das genügt aber nicht zur Gutheissung der Klage, denn es wäre ein übertriebener und durch kein schutzwürdiges Interesse des Schuldners gedeckter Formalismus, wenh eine Betreibung der Ungenauigkeit des die Forderungs- urkunde bezeichnenden Stichwortes zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet ist und auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher Anspruch gemeint ist (vgl. JAEGER, Kommentar zum SchKG Note 10 zu Art. 67 und 1 zu Art. 82 und die dort zit. Judikatur). Die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit mit Rück- sicht auf eine bestehende Schuld bewirkt' mangels ander- weitiger Vereinbarung keine Neuerung (OR Art. 116 Abs. 2). Hier fehlt es an einer solchen anderweitigen Vereinbarung, wie noch zu zeigen sein wird, sodass ange- . nommen werden muss, Schnyder habe die Wechselver- bindlichkeiten lediglich auf Grund des Bürgschaftsaktes ' vom 6. Mai 1922 eingegangen und erfüllt. Dann liegt aber der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches, selbSt wie er im Zahlungsbefehl genannt ist, in der Bürgschaft der Kläger. Dass die Kläger, beziehungsweise mit Cina der Rechtsvorgänger der Erben Tenud, nicht nur als Rückgriffspflichtige bezeichnet worden sind, sondern auch als Akzeptanten der Wechsel, schadet nicht ; sie konnten übrigens nicht im Zweifel darüber sein, um welche For- derung es sich bei der Betreibung handle. 4. -Verzugszinsen sind den Klägern seit dem Tage der Mahnung, dem 1. Januar 1924, auferlegt worden. Die Kläger berufen sich jedoch darauf, dass der erste angebliche Mahnbrief vom 3. März 1923 eine biosse Anfrage anlässlieh des Prozesses gegen Dr. Petrig gewesen 'sei, ob sie einstehen würden. Der. Brief. vom 3.} ärz

328 Obligationenrecht. N° 51. 1923 befindet sich nicht bei den Akten, sodass das Bundes- gericht gehalten ist, nach der Bedeutung, die ihm die Vor- instanz gibt, eine Mahnung anzunehmen. Die Anfrage ist übrigens am 23. Juni 1923 wiederholt worden, und in einer doppelten Aufforderung, sich zu erklären, kann sehr wohl eine Mahnung erblickt werden, auch wenn die Frageform im Briefe gewählt ist (OR Art. 102). Dass Schnyder nach der Mahnung nicht unverzüglich vor- gegangen ist, sondern zuerst den erfolglosen Prozess gegen Dr. Petrig durchgeführt hat, schadet nicht. Aber auch wenn in den durch die Kläger als blosse Anfragen hingestellten Briefen keine gültige Mahnung zu erblicken wäre, müsste die Zinsschuld seit dem von der ersten Instanz festgelegten, für den Beklagten rechts- kräftig gewordenen Dtum geschützt werden. Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner Rückgriff auf seine Mitschuldner für den zu viel bezahlten Betrag ; damit stimmt Art. 497 Abs. 2 überein. Ob man diesen Rückgriff aus Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder mit dem gesetzlichen übergang des Anspruches begründet, macht nichts aus; die Verzinslichkeit, die . durch Art. 402 und 422 OR zugunsten des Beauftragten und negotiorum gestor vorgesehen ist, gilt auch bei Berufung auf den gesetzlichen, nicht vertraglichen Über- gang des Gläubigerrechtes (vgl. R008, über die Subroga- tion nach schweizerischem Recht, S. 40). 51. Auszug a.us dem Urteil der I. mvibbteilung vom 1. Juli 1931 i. S. Itüng gegen P. Gimmi " Oie. K 0 n kur ren z ver bot im Dienstvertrag. Der Dienstherr verliert seinen Anspruch wegen Verletzung deaael. ben auch daun, wenn die Aufhebung des Vertrages durch ordentliche . Kiindigung geschehen ist,. sofern er durch sein Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund gegeben hat. ObligaHollonrecht .. x" 51. Der Begriff des wichtigen Grundes nach OR Art. 360 Ahs. 2 stimmt mit demjenigen des Art. 352 OR nicht iiberein ;. nl('h Art. 360 Abs. 2 genügt ganz allgemein ein Grund, der vernünfti- gerweise einen erheblichen • .\nlass zur Kündigung bildet. A. -Durch Dienstvertrag vom 24. November 1923 stellte die Beklagte Firma P. Gimmi & eie, Papierhandlung in St. Gallen den Kläger, Willy Küng, als Reisenden für die Westschweiz, Basel und einen Teil des Kantons Bern an. Sein Monatsgehalt betrug ursprünglich 300 Fr. Ulld wurde im Laufe der Zeit auf 525 Fr. erhöht. Ausserdem erhielt er eine Umsatzprovision von 2 % auf den von ihm eingebrachten Aufträgen, und es wurden ihm die Spesen vergütet. Für allfällige Unregelmässigkeiten hatte er der Dienstherrin eine Kaution zu stellen, die zuletzt in einem Stammanteil der Schweizerischen Volksbank von 1000 Fr., einer Obligation von Dubied & eie von 1000 Fr. und drei Obligationen der Hypothekarbank Winterthur von zu- sammen 1500 Fr. bestand. ZUfer 14 des Vertrages be- stimmte: «Ferner verpflichtet sich Herr Willy Küng, während zwei Jahren nach seinem eventuellen Austritt aus der Firma P. Gimmi & eie weder auf dem Gebiet hiesiger Stadt, noch auf dem Gebiet derjenigen Kantone, die Herr Willy Koog für die Firma P. Gimmi & eie be- reiste, weder ein gleiches Geschäft wie da.sjenige der Firma P. Gimmi & eie zu gründen oder zu führen, noch in irgend- welcher Weise in einem solchen beteiligt. oder betätigt zu sein. Die Konventionalstrafe beträgt 5000 Fr., welch letzterer Betrag sofort nach Verletzung des Vertrages ausbezahlt werden müsste. » Auf Ende Oktober 1929 kündigte der Kläged.en Vertrag. Dann trat er sofort als Reisender bei E. Ziegler-Huber, Papiere en gros, in Zürich ein, um für diese Firma dasselbe Gebiet zu bereisen, wie für die Beklagte. Als er von dieser Bezahlung des ausstehenden Monatssalärs von 525 Fr. und der angeblich ausstehenden Provision von 350 Fr., sowie Herausgabe der hinterlegten Wertschriften ver- langte, wurde ihm dies unter Berufung auf die übertretung des ·Konkurrenzverbotes verweigert.