212 Obliga.tionenreeht. N° 34. « Aber über die Feststellung von Möglichkeiten kommt man hier nicht hinaus. Es wäre falsch zu sagen, dass die Nichtanwendung des Serums den Tod verschuldet hat, es wäre aber auch falsch zu sagen, dass die Serumanwen- dung im Beginn der Behandlung sicher gerettet hätte ». «Die Möglichkeit kann nur in einer Statistik von sehr vielen Fällen als DurchschIDtt berechnet werden ». In Wirklichkeit hatte man jedoch vom Experten gar nicht verlangt, dass er in Prozenten angehe, wie gross d;e Heilungswahrscheinlichkeit bei den beiden Kindern gewesen wäre, oder dass er sich kategorisch für eine der beiden Möglichkeiten, Sicherheit der Heilung oder Uner- heblichkeit des Heilmittels, entscheide; denn ein solches Ansinnen wäre ja von einem wissenschaftlichen Standpunkt aus gar nicht zu erfüllen gewesen. Eine solche absolute Sicherheit des ursächlichen Ablaufes bei Anwendung des Heilmittels im konkreten Fall konnte denn auch nach dem oben Gesagten nicht Gegenstand der Beweislast des Geschädigten sein. Die Aufgabe des Experten war erfüllt, wenn er, was er tatsächlich auch getan hat, an Hand seiner und anderer Erfahrung i n a n der n Fäll e n, deren Bedingungen dem gegebenen ungefähr entsprechen, und an Hand der zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung durch eine zuverlässige und ausgedehnte Statistik sich wenigstens für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, abgeleitet eben aus der allgemeinen Erfahrung, entschied. Da er diese hohe Wahrscheinlichkeit nun bejaht hat, muss das allerdings entgegen seiner Ansicht für die Ver- antwortlichkeit des Beklagten auch genügen ; denn die gegenteilige Lösung wäre eine unhaltbare Überspannung der Beweislast zu Lasten des Geschädigten, wie das Bun- desgericht in den zitierten Fällen schon erkannt hat, und die Verantwortlichmachung des Arztes bei nachge- wiesener Pflichtverletzung durch Unterlassungen würde schliesslich immer im Ergebnis an einem Beweisnotstand scheitern. Es ist nämlich zu beachten, dass eine Unter- lassung als ein Urteil über ein nicht erfolgtes Tun als I r Versieherungsvertrag. N0 35. 213 solche nicht dem natürlichen Geschehen angehört, den Zustand der Aussenwelt nicht verändert (VON TUHR OR I S. 80, GMÜR, a.a.O., S. 85), so dass der Beweis der Kausalität einer Unterlassung überhaupt nie mit der Sicherheit, z. B. durch Wahrnehmungen, erbracht werden kann, wie bei positiven Handlungen, sondern stets auf die Erfahrung aus andern Fällen zurückgegriffen werden muss. Die Entscheidung, dass auch eine hohe Wahr- scheinlichkeit genügt, wäre übrigens nur bedenklich, wenn damit das Verschulden des Arztes präsumiert würde (ähnlich EBERMAYER, Der Arzt im Recht S. 103), was aber nach Erwägung 3 oben nicht der Fall ist. 5. -(Quantitativ.) Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 30. September,

1. Oktober und 9. Dezember 1930 wird aufgehoben und der Beklagte wird unter teilweisem Schutz der Klage verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. zu bezahlen. VI. VERffiCHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE
2. Arr6t da 1a. IIe Saction chile du ae tevrier 1931 dans la cause Sanque Popula.ire Suisse contre Eoirs Leemen.
3. L'art. 85 LCA n'est qu'un complemant da l'art. 83 at na doit etre applique qua lorsqu'il s'agit d'intarpreter les designations generiquas d'Mritiers ou d'ayants cause prevues audit articla (consid. 1).
4. Las art. 76 sq. LCA sont appIicables a toute assurance de per- sonne (consid. 2).
5. Lorsqua des « heritiers » non mentionnes a l'art. 85 LCA ne peuvent recuaillir la ben6fice da l'assurance parca qu'ils ont

214 Versicherungsvertrag. No 35. repudie la succession de l'assure, leur part accroit aux autres heneficiaires,conformement a. I'art. 84 a1. 4 LCA. A. -Gusta.ve Leemann, abonne a la « Schweizer Wochen-Zeitung », etait, 'en cette qUalite, assure contre les accidents aupres de la compagnie la « Zürich ), pour une indemnite de 3500 fr. en cas de deces. Le § 10 des conditions generales de cette assurance a la teneur sui- vante: (, § 10. -Stirbt der Versicherte an den Folgen eines Unfalles ... , so zahlt die Gesellschaft die volle Versicherungs- summe ... , an dessen überlebenden Ehegatten. Hinter- lässt der Verstorbene keinen Ehegatten, so fällt die Ver- sicherungssumme an die Kinder, und falls auch keine Kinder vorhanden sind, an die Eltern, und falls auch diese nicht mehr leben, an die übrigen nächsten Hinterlassenen (Geschwister, Nichten, Geschwisterkinder, Onkel, Tante). » Die Nachlassgläubiger, !;'owie der Fiskus haben keinen Anspruch auf die Versicherungssumme. » En sa qualite d'employe des Entreprises electriques fribourgeoises, Leemann etait egalement assure contre les accidents, pour une somme de 40000 fr. en cas de deces. Cette assurance resultait d'un contrat collectü passe entre l'Union des Centrales suisses d'electricite -dont les Entreprises electriques fribourgeoises font partie -et plusieurs compagnies d'assurances, parmi lesquelles la « Zürich l). Aux termes de l'art. 25 al. 2 des conditions generales de ce contrat, les indemniMs garanties en cas de dCces ... (, echoient aux Mritiers de I 'employe , a l'ex-, clusion du fisc ». Leemann est mort accidentellement le 7 mai 1928. Ses heritiers, soit son frere Renri Leemann et vingt neveux et nieces, demanclerent le Mnefice d'inventaire puis repu- dierent la succession, dont la faillite a 13M ouverte le 25 septembre de la meme annee. B.-.... C. -Le 4 avril 1929, la masse a cooe ses pretentions contre les heritiers de l'assure a la Banque populaire suisse, Versicherungsvertrag. N° 35. 215 a Fribourg, a la Caisse d'Epargne de Promasens et a la Banque de l'Etat de Fribourg. Les cessionnaires ont alors introduit contre Renri Leemann et ses neveux et nieces une action en revendioation, en concluant a ce qu'il plaise au juge: I. de prononcer que les clauses beneficiaires des deux contrats d'assurance ne sont pas valables, TI. (eventuellement) de dire que les heritiers qui ne sont pas mentionnes a l'art. 85 LCA n'ont pas droit aux sommes assuroos et que leurs parts rentrent dans la masse de la succession. D. -Par jugement du 16 juin 1930, le Tribunal d'arron- dissement de la Glaue a compIetement deboute les deman- deresses. E. -En appel, le Tribunal cantonal fribourgeois a confirme ce jugement. F. -La Banque populaire suisse, a Fribourg et la Caisse d'Epargne de Promasens ont recouru en reforme contre cet arret, en reprenant les conclusions de la demande. Oonsw,erant en droit:

1. -Suivant l'art. 78 LCA, la clause beneficiaire en matiere d'assurance de personnes « croo au profit du beneficiaire un droit propre Bur la creance que cette clause lui attribue ». Encore doit-on determiner, dans chaque cas particulier, la personne du ou' des beneficiaires. Cette question ne presente aucune düficulte, lorsque ces personnes ont ete expressement nommoos par le stipulant. Elle n'en presente pas davantage lorsque -sans etre mentionnes par l~urs noms -les beneficiaires sont designes par des expressIons parfaitement claires, teUes que «ma mere », « mes freres », etc., qui permettent de les identüier d'emblee apres l'arrivee de l'evenement assure (v. dans ce sens l'art. 67 al. 1 du projet de 1904, dispoeition que le Conseil des Etats supprima, non parce qu'illa trouvait inexacte, mais

216 Versicherungsvertrag. N° 35. parce qu'il lui paraissait inopportun de definir la clause beneficiaire par un ar1iicle de loi: BuH. 1905, p. 615). 2, En revanche, la question prete a. discussion, lorsque les personnes qui ont droit au capital assme en cas de deces sont designees par des expressions vagues et gene- rales, teIles que « mes heritiers », mes « ayants cause l). D'apres une opinion jadis fortement represenMe dans la doctrine et la jurisprudence, en Suisse et a. l'etranger, cette clause ne renfermerait pas une stipulation pour autrui ; le preneur d'assurance serait cense avoir stipuIe en Ea faveur ou en faveur de son patrimoine; le capital assme tomberait donc dans la masse successorale et ne pourrait echoir aux {( heritiers » ou aux «ayants cause l) que iure hereditatis (voir plusieurs anciens a:m%s du Tribunal federal, notamment RO XXII p. 169; cf. DUPUICH, note dans le Roo. Dalloz, 1903, I p. 433; KÖNIG, dans ZBJV XI, p. 297 sq. et LEFORT, Nouveau traiM de l'assurance sur la vie, 1920, T. 11, p. 197 sq.). Conformement a. cette opinion, ies personnes aini designoos etaient autrefois privoos de tout droit sur le capitallorsqu'elles avaient repudie la succession de l'assure. Cette solution, implicitement admise par le professeur Roolli dans son projet de 1896, fut expressement adoptoo par une partie des experts charges d'examiner ce projet (proces-verbal des seances de la sous-commission juridique, p. 57). Mais elle ne tarda pas a etre abandonnee : une autre partie de la commission d'eperts (la sous-commission economique) estima en effet qu'il serait peu conforme a la volonte du preneur d'assurance de denier le caractere d 'une stipulation pour autrui aux clauses designant la personne des beneficiaires par les termes generiques d'« heritiers l) et d'« ayants cause l). Ces experts pensaient que, meme en se servant de ces expressions qui peuvent preter a equivoque, le preneur d'assurance ne peut avoir eu d'autre but que de croor au profit des siens, de sa familIe en general, une creance propre contre l'assureur, independamment de tout droit successoral. Dans leur Versicherungsvertrag. No 35. 217 idee, il eut eM contraire a Ja notion meme d'assurance sur la vie (plus generalemtmt de l'assurance de personnes) d'attribuer apriori a l'auteur d'une semblable disposition l'intention d'enrichir purement et simplement son patri- moine -soit le cas echeant ses creanciers, au detriment de ses proches (Proces-verbal de la sous-commission economique, p. 52-53). D'apres cette opinion (qui prevalut finalement au sein de la commission d'experts tout entiere: proces-verbal p. 49), il n'y avait pas lieu de faire aucune exception a l'art. 72 al. 2 du projet Roolli (art. 78 actuel, cit. supra), meme lorsque les beneficiaires etaient designes par une des expressions vagues qui viennent d'etre mentionnoos. La seule question qui se posait encore etait de savoir quelles personnes deter- minees etaient cachooE! sous ces designations generiques. Eu d'autres termes, il n'y avait plus qu'a poser des regles d'interpretation; et c'est dans cette intention que la sous-commission economique elabora une disposition, qui devint l'art. 67 al. 2 du projet de 1904 : «i1 faut considerer comme beneficiaires ... sous l'expres- sion « heritiers ou ayants cause )} les personnes qui ont droit a la succession, lors meme qu'elles n'accepteraient pas la 8ucCBssion l). Mais cette disposition fut encore modifioo par le Conseil des Etats, qui en supprima les derniers mots «( lors meme qu'elles n'accepteraient pas la succession I»~ et les rempla9a par un nouvel alinea, de la teneur suivante: «Lorsque les beneficiaires se trouvent etre les descen- dants ayant droit a la succession, Ie conjoint survivant, le pare ou la mere, des ascendants, des :Ereres ou soours, l'assurance leur appartient, meme s'ils repudient la succes- sion l). (BuH., CN. 1907, p. 489.) Pour le surplus, I'art. 67 al. 2 du projet de 1904 etait maintenu et devint, 3.pres quelques modifications redac- tionnelles, l'art. 83 actuel. Il suit de la que la commission du Conseil des Etats -et, apres elle, les deux conseils eux-memes -n'ont pas AB 57 II -1931 15

218 Versicherungsvertrag. N° 35. repousse en principe l'opinion adoptoo par les experts et suivant laquelle l'assure qui a designe comme beneficiaires ses «heritiers» ou ses « ayants cause» a entendu creer, au profit de ses proches parents, une creance dont ceux-ci deviendraient titulaires iure proprio et non iure hereditati8 (cf. VISCHER, dans ZSR, N. F. 35, p:78; A. ROSSEL: Assurance en cas de dece.s et Droit successoral, diss. Lau- sanne, 1919, p. 22, 42; RUEGGER, Die Lebensversiche- rung ... , Diss. Zürich, 1929) p. 93). En revanche, ils ont estime qu'il y avait lieu de delimiter le cercle de ces proches, en en excluant les ascendants, et surtout les collateraux, au dela d'un certain degre. En d'autres termes, ils ont admis que le preneur n'entend procurer le benefice de l'assurance aux « heritiers» qui se desinte- ressent de sa succession que lorsqu'ils sont ses parents les plus rapproches. II va sans dire toutefois que le :preneur reste libre de manifester une intention contraire et qu'il peut elire beneficiaire un parent plus eloigne, en le designant par son nom ou par lIDe de' ces expressions qui ne pretent a aucune equivoque (cf. ROSSEL, p. 42 ; RUEG- GER, p. 95). Une derniere modification (commission du Conseil National) fit de l'alinea vote par le Conseil des Etats un article apart (l'art. 85 actuel). Neanmoins, ainsi qu'il resulte des developpements qui precedent, ledit article 85 n'est qu'un complement de l'art. 83 et ne doit etre applique que lorsqu'il s'agit d'interpreter une des designations generiques prevues par cette disposition. Contrairement a ce que l'on serait tented'admettre, apres une comparaison hative entre l'art. 78 et I 'art. 85, ces deux textes ne sont nullement contradictoires. L'art. 78 donne a celui qui possede la qualite de Mne- ficiaire un droit propre contre l'assureur. Mais, de l'art. 85, il ressort que cette qualite n'appartient pas Oll n'appartient plus aux parents designes sous les termes d'« heritiers» ou d'« ayants cause I), quand ils ont repudie la succession de l'assure -a moins toutefois Versicherungsvertrag. No 35. 219 qu'il ne s'agisse de ses descendants, successibles, de ses pere et mere, de ses grands-parents ou de ses frores et samTS. 3. -Les art. 76 LCA et suiv. relatifs a la clause bene- ficiaire figurent parmi les dispositions applicables a toute assurance de personne:s, sans distinction. Il importe peu qu'il s'agisse d'assurance sur la vie ou d'assurance contre les accidents (cf. d'ailleurs RO 53 III n° 41). I1 n'importe pas davantage que l'on ait affaire a une assurance indivi- duelle ou a une assurance collective. C'est donc a tort que le Tribunal cantonal declare d'une fayon generale que les « heritiers » designeß comme bene- ficiaires d'une assurance contre les accidents ont droit aux prestations prevues pour le cas de deCt3s, meme s'ils repudient la succession -et cela, quel que soit le degre de leur parente avec l'assure. , 4. -Pour appliquer en l'espece les considerations qui precedent, il est indispensable d'examiner separement les deux polices qui font l'objet du present litige. a) Le § 10 des conditions generales de l'assurance jointe a l'abonnement a la « Schweizer Wochen-Zeitung» pre- voit quatre categories de beneficiaires, qui s'excluent les unes les autres. Or il appert qu'il n'existe en l'espece au- cune personne appartenant aux trois premieres caMgories. Quant a la quatrieme, elle comprend, entre autres, les freres et les sreurs, les neveux et les nieces de l'assure. Cette designation est aussi claire et aussi precise que si ces differentes personnes etaient expressement nommees. En d'autres termes, le § 10, al. 1 des conditions gene- rales de l'assurance ne laisse aucune place a l'inter- pretation. Par consequent les art. 83 sq., notamment I 'art. 85 LCA, ne sont pas applicables a cette assurance, et les droits qui en decoulent appartiennent a tous ceux qui, au jour du deces, possedaient les qualites de frere ou de sreur, de neveu ou de mece de l'assure, sans egard au fait qu'ils fussent ou ne fussent pas ses heritiers. Or il est constant que tous les defendeurs possedaient ace

220 Versicherungsvertrag. N° 35. moment l'une ou l'autre desdites qualites. L'art. 78 LCA leur est donc applicable sans restrietion et leur creance ne saurait tomber dans la masse de la succession. b) Dans les conditions de l'assurance collective de l'Union des centrales electriques, ce sont au contraire les « Mritiers » qui sont designes comme beneficiaires. TI y a donc lieu d'appliquer ici les regles d'interpretation des art. 83 sq., notamment 1 'art. 85 LCA. Or, de tous les defendeurs, un seul, Renri Leemann, frere de I'assure, appartient au cercle des proches parents enumeres dans cette derniere disposition. Seul donc i1 peut pretendre au benefice de I'assurance, malgre la repudiation. Tous les autres defendeurs (neveux et nieces ) sont des parents plus eloignes, qui n'ont aucun droit sur Ia somme assuree du moment qu'ils n'ont pas accepte Ia succession. 5. -La seule questiOI? qui se pose encore au sujet de cette assurance est de savoir qui profitera du fait qu'Renri Leemann soit le seul des Mritiers ayant droit a la somme assuree. Les recourantes pretendent qu'il ne peut recevoir plus qu'une part proportionnelle de cette somme, le surplus tombant dans 1a masse. Mais cette opinion est tout a fait erronee. Comme 1e remarque justement le Tribunal cantonal, il est douteuK que l'on doive tenir un compte quelconque du fait que, si 1es autres defendeurs avaient accepte la succession, ils eussent pu se prevaloir de la qualite da beneIiciaires. En effet, l'acceptation etait la condition de laurs droits et, cette condition ne s'etant pas realisee, on pourrait etre tente de soutenir qu'ils n'ont jamais possooe cette qualite. Il en resulterait qu'Henri Leemann _ le fnke de l'assure -aurait ete d'emblee le seul et unique beneficiaire. Comme tel, il aurait droit a toute 1a somme aS8uree, sans qu'il soit meme question des parts qui auraient pu echoir a d'autres. On peut aussi relever que 1es consorts d'Renri Leemann etaient appeIes comme Iui a succeder a l'assure et que, par consequent, abstraction faite de l'art. 85, ils etaient l Versicherungsvertrag. N0 35. 221 des « Mritiers l) au sens de l'art. 83 a1. 3 LCA. Des lors on pourrait se demander si, au point de vue de l'assurance, la repudiation a eu d'autre effet que de leur enlever, €X nunc, la qualite de beneficiaire qu'ils possooaient aupa- ravant. Si tel etait le cas, on devrait considerer qu'en repudiant la succession, ils ont renonce au benefice de l'assurance et -comme le Tribunal cantonal en a juste- ment juge -on se trouverait en presence d'un des cas prevus a l'art. 84 al. 4 LCA. En effet, cette disposition doit etre appliquee toutes les fois qu'une part des droits sur la somme assuree devient disponible par suite de la disparition d'un bene- ficiaire. Il importe peu que cette disparition soit fortuite (predooes) ou volontaire (renonciation), ou qu'll s'agisse de personnes qui ont ou qui n'ont pas droit a la succession de l'assure. Si donc on admet que les neveux et les nieces designes sous le terme d'« Mritiers» ont appartenu au cercle des beneficiaires, i1 n'y a aucune raison de nier qu'en repudiant la succession de Gustave Leemann, ils ont (< disparu l) de ce cercle, ainsi qu'il est prevu a l'art. 84 a1. 4. Des lors, conformement a cette disposition, leurs parts doivent accroitre au seul beneficiaire qui reste, c'est-a-dire a Renri Leemann, frere de l'asSure. De toute fa90n donc, celui-ci a droit a la totalite de 1a somme de 40 000 fr. assuree par 1e contrat de I 'Union des centrales electriques. Par ces moti/s, le Tribunal jideral prononce: Le recours est rejete. L'arret attaque est confirme en tant qu'il a prononce que la masse de la succession de Gustave Leemann, .soit les cessionnaires de Ia masse n'ont aucun droit sur les indemnites dues par l'assureur en vertu des deuK contrats d'assurance en litige.