170 Obligationenrecllt. N° l!9. 3. -Die Klageforderung des Klägers ist daher grund- sätzlich gutzuheissen. Doch kann von einer Ec.satzpflicht des Beklagten für allen dem Kläger durch den Unfall entstandenen materiellen Schaden angesichts des schweren Mitverschuldens der Verunfallten nicht die ·Rede sein; den,n· dass die SteHen trotz der Weisung, nie mit offenem Licht den Keller zu betreten, mit einem Streichholz in das Fass hineingezÜRdet hat, muss, selbst bei Berück- sichtigung ihres jugendlichen Alters, als äusserst unvor- sichtig bezeichnet werden. Der Beklagte hält dafür, dass angesichts dieses Umstandes die Zusprechung einer Ge- nugtuungssumme an den Kläger nicht in Frage,koen könne. Die äusserst tragische Art, auf welcher dasMäd- chen ums Leben gekommen und welche beim Kläger zweifellos einen unauslöschlichen Eindruck hinterln hat, rechtfertigt jedoch, jhm trotzdem auch unter diesem Titel einen wenn auch allerdings stark reduzierten Betrag zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint es gerechtfertigt, dem Kläger nach freiem Er- meSsen insgesamt 2500 Fr. zuzusprechen. Demnach erke:nnt da8 Bundesgericht : DIe Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgehen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zunch vom 4. November 1930 aufgehoben und die Klage im reduzierten Betrage von 2500 Fr. nebst 5 % Zins seit

1. August 1928 geschützt wn: d .
2. Auszug aus dem 1TrteU der I. ZivUabttllun~ vom 17. Kirz 1931 i. S. MÜller gegen 3tohe11. Beweis des m ü n d li ehe n Ver t rag s s chI u s ses über die Errichtung einer einfachen Gesellschaft, Art. 530 ff. OR. . . Substantiierungspflicht. Tat-und Rechtsfrage beim IndizienbeweIS. 00 Art. 81. J t Obligationenrecht. No 29. 171 A. -Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er suchte die während seines Wehrdienstes anlässlieh der Grenzbesetzung erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucheli, BuchdruckeI', wohnte im gleichen Stadtviertel und be- schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen- heitsgeschäften. Im Jahre 1920 traten sie in nä.here Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden za.bl- reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations- charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meist6ns der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein- blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die erforderlichen Korrespondenzen, Eingaben und Verwal- tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt- sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschlos- sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son- dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre. Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie- hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925 hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung « über den gegenseitigen Kassenverkehr » gesandt, und am
3. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den {( gemeinsamen Käufen und Verkäufen» zu machen und ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn- anteiles zu ü bernIitteln; er wünsche Klarheit und die Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der

172 Obligationenrecht. N<J 29. Beklagte schwieg zuerst und nahm dann nach einer neuen Aufforderung des Klägers vom 10. März 1926 einen zunächst ausweichenden, später ablehnenden Standpunkt ein ; Müller sei bei einzelnen Geschäften gar nicht beteiligt gewesen, bei andern habe er zwar als Ratgeber mitgewirkt, niemals aber als Gesellschafter, und für seine Mühever- waltung sei er durch die beiden Zahlungen von 1500 Fr. am 20. Juli 1923 und von 5000 Fr. am 20. Juli 1924 reichlich entschädigt worden. B. - Am 23. Juli 1926 hat Franz Müller gegen Anton Bllcheli Klage mit den Rechtsbegehren erhoben : « 1. Hat der Beklagte an den Kläger 21,486 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5 % seit dem Friedensrichtervorstand zu bezahlen 1 2. Hat der Beklagte an den Kläger folgende Werttitel herauszugeben: (folgt eine Aufzählung von Grundpfand- titeln). » • 3.-6 .... (Feststellung gemeinsamen Eigentums an einer Anzahl von Grundstücken und ·Werttiteln). O. -Der Beklagte hat die Klage bestritten und Wider- klage über folgende Streitfragen erhoben : « 1. Hat der Kläger und Widerbeklagte anzuerkennen und an den Beklagten und Widerkläger zu bezahlen: a) 2128 Fr. nebst 6 % Zins seit 5. Dezember 1923, b) 5349 Fr. nebst 6 % Zins seit 10. September 1924? 2.-3 .... » D. -Das Amtsgericht Luzern-Stadt hat am 19./20. Februar 1930 die Klage in der Höhe von 16,363 Fr. 65 ets. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1926 gutgeheissen. E. -Nachdem beide Parteien gegen dieses Erkenntnis appelliert hatten, hat das Obergericht des Kant?ns Luzern am 19. September 1930 in teilweiser Guthelssung der Berufung des Beklagten erkannt: « Der Beklagte und Widerkläger hat dem Kläger und Widerbeklagten 12,212 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1926 zu bezahlen ll. F. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig Obligationenrecht. No 29. 173 und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ermittlung des ihm zustehenden Anspru- ches auf den Gesellschaftsgewinn beantragt. G. -Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen und den Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage gestellt .. H. -(Ergebnisse. einer Instruktionsverhandlung. ) A'U8 den Erwägungen : Der Kläger hat behauptet, er habe vor den einzelnen Geschäften, die den Streitgegenstand bilden, mit dem Beklagten einen Vertrag über die Errichtung einer ein- fachen Gesellschaft eingegangen, dessen Bestimmungen auf diese Geschäfte anzuwenden seien. Da er es ist, der aus dem Vertragsschluss Rechte ableitet, hat er ihn zu beweisen (ZGB Art. 8). Ein direkter, Ulllllittelbar auf die gegenseitigen und übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien gerichteter Beweis fiel jedoch zum vornherein nicht in Betracht, weil weder ein schriftlicher Vertrag aufgesetzt, noch eine schriftliche Bestätigung einer münd- lichen Abmachung erfolgt ist; selbst nach der Darstellung des Klägers soll die Abrede nur mündlich und unter vier Augen geschehen sein. Der Kläger ist daher ganz auf die indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, d. h. auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den Rechts- anspruch nicht zu begründen vermögen, die aber nach ihrer regel-und erfahrungsgemässen Bedeutung einen zuver- lässigen Schluss auf die Wahrheit der zum Beweis ver- stellten, rechtsbegrÜlldenden Tatsachen gestatten (BGE 54 II S. 478 ff. ; HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechtes, Archiv für zivilistische Parxis Bd. 62 S. 228). Die Be- schränkung auf den Indizienbeweis enthebt jedoch den Kläger nicht von der Substantüerungspflicht; die zur Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses unter An- wesenden unerlässlichen Tatsachen, auf die aus den

114, Obligationenreeht. N° 29. förmlich erwiesenen Tatsachen zu schliessen gewesen wäre, hätte er jedenfalls zu behaupten gehabt. Man kann nicht . sagen, dass er dieser Auflage nachgekommen sei. Erstens verwickelt er sich in einen Widerspruch über die Zeit des behaupteten Vertragsschlusses. In der Klage (S. 2) wird der Tatbestand so dargestellt, dass die Abmachung der Gesellschaft vor der Durchführung des ersten Geschäftes einmal auf dem Heimweg der Parteien von der Arbeit erfolgt sei. In der Widerklageantwort (S. 4) dagegen heisst .es wörtlich: ({ Nachdem sie bereits einige Gelegenheits- geschäfte nach dieser Formel erfolgreich durchgeführt und die Verteilung anstandslos und formlos vorgenom,men hatten, war die Grundlage für weitere Gelegenheitsge- schäfte geschaffen worden. Keine Abmachung irgendwel- cher Art wurde in Schriftform gebrachtJ>. Daraus wäre zu folgern, dass die Gesellschaft erst nachträglich, n ach den ersten Geschäften, verabredet worden wäre. Auf- fallenderweise ist man aber nicht nur über die äussern Umstände, Ort und Zeit der mündlichen Abrede im Un- klaren, sondern es fehlen auch jegliche Behauptungen über den genauen Inhalt derselben. Der Kläger hat nur behaup- tet, man habe abgemacht, dass der Gewinn den Gesell- schaftern je zur Hälfte zuko~men solle. Damit ist es nicht getan. Nach Art. 530 OR ist eine einfache Gesellschaft die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Mitteln. Es wäre daher notwendig gewesen, dass der Kläger auch Behauptungen über die Verabredung der essentialia negotü aufgestellt hätte, also über die Punkte, die notwendig den Gegenstand einer mündlichen Abmachung gebildet hätten, so über die Art der zu täti- genden Geschäfte, d. h. den Gesellschaftszweck, und über die Beiträge an Geld und Arbeit, aber auch über Neben- punkte, die üblicherweise bereinigt werden, z. B. über Dauer und Kündigung der Gesellschaft. Die Dürftigkeit der Angaben des Klägers über die Besprechung, an der man einig geworden sein soll, muss als auffallend bezeichnet I .1- Obligationenrooht .. N° 29. 175 werden, auch wenn man seine Behauptungen als hinrei- chende Substantüerung des Vertragsschlusses gelten lassen wollte . Das zahlreiche vom Kläger zusammengetragene Material aus der Zeit der einzelnen Geschäfte vermag die fehlende Substantüerung und den Nachweis des angeblich voran- gegangenen Vertragsschlusses natürlich nicht zu ersetzen. Er besteht nicht etwa aus konkludenten Handlungen in dem Sinne, dass diese den rechtsgeschäftlichen Willen an Stelle einer ausdrücklichen Willenserklikung in sich schliessen würden; denn wenn der mündliche Vertrags- abschluss vorausgegangen sein sollte, wie der Kläger dartut, konnte das gesamte spätere Verhalten der Parteien, für das Rechtsgeschäft offenbar nicht mehr konstitutiv sein; es konnte darin weder eine konkludente Offerte. noch eine konkludente Annahme liegen. Das erwähnte Material fällt daher zum vorneherein nur als Indizien- material in Betracht, unter Vorbehalt der später zu behan- delnden Frage, ob die Parteien bei einzelnen Geschäften ein Gesellschaftsverhältnis eingehen wollten; die U nter- Buchung der Vorinstanzen hatte sich darauf zu beschränken, ob die Indizien schlüssig seien, m.a.W., die entscheidende Frage war die, ob aus den vorhandenen Indizien auf den tatsächlichen Abschluss eines mündlichen Vertrages unter Anwesenden, auf den tatsächlichen Austausch von Willens- äusserungen (OR Art. 1) zu schliessen sei, nicht aber, ob das Verhältnis, das sich nachher zwischen den Parteien entwickelt hat, rechtlich 30m Besten unter die Bestimmun- gen über. die einfache Gesellschaft subsumiert würde ; denn die juristische Tätigkeit der Auslegung und Subsumtion durch den Richter hat selbstverständlich erst zu erfolgen, wenn der Gegenstand der Auslegung und Subsumtion des Parteiwillens, die tatsächlichen Äusserungen-desselben, erwiesen sind. Wenn das Obergericht nach Prüfung der Indizien daher wiederholt ausgeführt hat, für den Bestand eines Gesellschaftsverhältnisses liege nichts vor, so ist nach dem Gesagten sein Entscheid dahin aufzufassen,

176 Obligatronenreeht. N° 29>. dass die Parteien weder ausdrücklich, noch durch schlüssige Handlungen ihren Willen erklärt haben, zur Durchführung . der geplanten Geschäfte eine einfache Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes einzugehen. Darin liegt eine tat- sächliche Feststellung der Vorinstanz, an die das Bundes- gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Nach seiner ständigen Praxis ist beim Zustandekommen eines Vertrages Tatfrage und seiner Kognition entzogen, was die Parteien, aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und getan haben müssen. (Vgl. WEISS, Berufung S. 175,216 ff. ; BGE 33 II S. 249, 274 ; 38 II S. 199 ; 40 II S. 154 ; 41 II S. 32 ; 50 II S. 228 ; 54 II S. 478.) Die Auffasssung des Vorderrichters hierüber entzieht sich nach der Praxis der Nachprüfung insbesondere auch insoweit, als die Tatsachenfeststellung, wie hier, nicht auf besonderer prozessualer Beweisführung, sondern auf Schlussfolgerun- gen beruht (WEIBS, Berufung, S. 253; BGE 54 TI S. 479). Ist das Bundesgericht aber daran gebunden, dass in Wirk- lichkeit keine generelle, mündliche Gesellschaftsab:tede zwischen den Parteien getroffen worden sei, so ergibt sich daraus ohne weiteres, dass die anschliessende Rechtsfrage, ob im vorliegenden Fall ein durchgehendes Gesellschafts- verhältnis anzunehmen sei, verneint werden muss. Der Kläger beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf den bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen Frischknecht gegen Müller vom 27. April j.907 (BGE 33 II S. 249); denn auch dort ist die Erforschung dessen, was die Par- teien in Wirklichkeit erklärt haben, ausdrücklich als Tatsachenfeststekllung bezeichnet worden. « Soweit da- gegen » hat das Bundesgericht ausgeführt, ce die rechtliche Bedeutung der fes t g e s tell t e n Erklärungen, Worte und Handlungen der Parteien zu untersuchen ist, handelt es sich um die rechtliche Würdigung der Tatsachen ». Hir sind nun keine Erklärungen, Worte oder Handlungen festgestellt worden, welche einen Vertragsschluss, eine übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus- machen könnten. So wird die vorbehaltene Rechtsfrage, Obligationenreeht. No 29. 177 welche rechtliche Bedeutung den Äusserungen zur Zeit des Vertragsschlusses zukomme, belanglos. ce So wie der Fall heute liegt, hat man es daher einzig mit der aus- schliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrschten Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewicht für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vor- handen sind» (BGE 54 II S. 479), eine Frage, die das Obergericht, wie gesagt, in verbindlicher Weise verneint hat. Daran ändert auch das vom Kläger eingereichte Rechts- gutachten des Herrn Prof. Götzinger nichts. Es ist am 22. Juli 1927, also zu einer Zeit erstattet worden, als die für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Fest- stellungen der Vorinstanz noch nicht gemacht worden waren. Mit der Abgrenzung der Tat-von den Rechtsfragen setzt sich der Verfasser denn auch nicht auseinander sondern er setzt den tatsächlichen Abschluss eines münd lichen Vertrages voraus. Das hängt offenbar mit den ihm von seinem Mandanten gemachten Angaben zusammen. Im Eingang des Gutachtens heisst es : ce Das von Ihnen mit B. abgeschlossene Rechtsverhältnis karakterisiert sich zweüellos als Gesellschaftsvertrag ... Nach dem münd- lichen Vertrag war es verstanden, dass B. sowohl Ankauf als Verkauf der gemeinschaftlichen Aktiven auf seinen eigenen Namen bewerkstelligen sollte. » Daraus geht mit aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, dass Prof. Götzinger von der heute für das Bundesgericht eben nicht bewiesene Tatsache ausging, es sei zwischen den Parteien mündlich eine Gesellschaft verabredet worden.