142 Erbrecht. N° 24. durchaus unbillig, da ihm zur gegebenen Zeit nie bekannt- gegeben wurde, mit welchen Summen der Klägerin aus- geholfen werde, so dass er gar nicht Gelegenheit hatte, seine daherigen Verpflichtungen zu überblicken und etwas für deren Begrenzung zu tun. Von sich aus Rechenschaft zu fordern, hatte er keine Veranlassung, solange ihm nicht zu erkennen gegeben wurde, dass er für Ersatz in Anspruch genommen werden wolle. Ob die Klägerin seinerzeit gegenüber ihren Geschwistern zur Ausgleichung der empfangenen Beträge verpflichtet sei, ist für die Ersatz- pflicht des Beklagten nicht von entscheidender Bedeutung. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons. Zürich vom 8. November 1930 bestätigt. III. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 24. Auszug a.us dem UrteU der II. ZivilabteUung vom SO. Kirz 1931 i. S. tnrioh-Zimmerma.nn gegen SchwaUer.

1. Die 1 e b z e i t i g e A b t~r e tun g von G run d. e i gen t u m an die präsumptiven ;Erben ist ein gewöhnliches Kaufs-oder Schenkungsgeschäft, das der Eintragung im Grund- buch bedarf. Art. 656 Abs. 1 ZGB. Kau fun d S c h e n k u n g von Grundeigentum müssen als sol ehe verurkundet sein. Art. 216 u. 242 OR. (Erw. 1.)
2. Aus g 1 e ich u n g n a. c h Art. 6 3 3 Z G B. Der Ausgleichsanspruch richtet sich auch gegen den überlebenden Ehegatten. (Erw. 2.)
3. Z u w eis u n gei n e s 1 a. n d wir t s c h a f t 1 ich e n G ewe r b e s zum Ertragswert an einen einzelnen Erben. Einheit des Gewerbes. Art. 620 ZGB. (Erw. 3.) Erbrecht. N0 24. 143 Aus dem Tatbestand: A. -Der vorliegende Rechtsstreit betrifft den Nachlass des am 13. Juni 1927 in Vitznau verstorbenen Gottlieb Schwaller aus Luterbach. Schwaller war zweimal ver- heiratet. Aus der ersten Ehe stammen seine sieben Kinder, gegen die (zusammen mit dem Erbschaftsver- walter) sich die Klage richtet und die ihrerseits Wider- klage erhoben haben. Die Klägerin ist die zweite Frau des Erblassers. Er heiratete sie am 15. März 1927, als er bereits 78 Jahre alt und schwer krank war. Die Klä- gerin stand damals im Alter von 37 Jahren. B. -Der Prozess ist am 10. Dezember 1930 in zweiter Instanz vom Obergericht des Kantons Solothu.rn beurteilt worden. Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin und Widerbeklagte in nachstehend 'm Punkten rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht :

1. « Er b-, Abt r e t u n"g s -und Te i I u n g s- ver"t rag (Lebzeitige Abtretung und Teilung) ». Unter dieser Überschrift hatte der Erblasser am 27. November 1923 mit den Kindern über einen Teil seiner Liegen- schaften einen öffentlich beurkundeten Vertrag ab- geschlossen, der im wesentlichen Folgendes bestimmte : « Der Teilungshalter Gottlieb Schwaller tritt hier- mit die hievor aufgeführten Liegenschaften samt den darauf haftenden Schulden seinen Kindern... zu freiem, verfügbarem" Eigentum ab. Mit dieser Ab- tretung verzichtet der Vater gleichzeitig auf jegliche Schleisszinszahlung der Kinder für das abgetretene Vermögen, sodass die sämtlichen Liegenschaften in das nutzbare Eigentum der Kinder übergehen ... » Im allseitigen Einverständnis übernimmt Gottlieb Schwaller, Sohn, die sämtlichen Liegenschaften mit Ausnahme von Grd. Buch Luterbach Nr. 111, Kreuz- acker, zum Anschlagswert von 64,800 Fr, Er ist im Grundbuch als Alleineigentümer einzutragen. l\fit diesen Liegenschaften übernimmt er auch die darauf

144 Erbrecht. No 24. haftenden Hypothekschulden , samt Zinsausstand, Wert ·27. November 1923 14,083 Fr. 75 Cts.... Gottlieb Schwaller wird somit herausschuldig 50,716 Fr. 25 Cts. Soll zahlen ... » (es folgen die Namen der einzelnen Geschwister, mit Ausnahme von EmU Schwaller, denen der übernehmer .je einen Betrag von 7650 Fr. her- auszahlen soll; ihm selbst ist ein Anteil von 7864 Fr. 45 Cts. ausgesetzt). l} Der Erbteil des Emil Schwaller beträgt 7650 Fr. Auf Rechnung übernimmt er Grdb. Luterbach Nr. 111 ... zum Anschlagewerte von 5200 Fr. Die darauf haftende Hypothek, Wert 27. XI . 23 per 2151 Fr. 80 Cts. übernimmt er ebenfalls zur Bezah- lung. . • Die Differenz per 4601 Fr. 80 Cts. wird ihm der Bruder Gottlieb Schwaller zum Ausgleich seiner Übernahme herausschuldig. » Die Klägerin verlangte, der Vertrag sei als ungültig zu erklären. Zur Begründung machte sie geltend, dass es sich in Wirklichkeit um ein &chtsgeschäft unter Lebenden, um eine Schenkung han41e, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 45 II 31 und 53 11 104) nicht in die Form des Erbvertrages gekleidet werden könne. übrigens sei die gesetzliche Form des Erbvertrages gar nicht gewahrt, indem die Zeugen der Aufsetzung des Vertrages nicht beigewohnt haben. Abgesehen von der Form sei der Vertrag auch deshalb ungültig, weil in der Urkunde vom Schenkungswillen nichts erwähnt werde; es liege nichts als ein~ abstrakte Abtretung vor. Die Vorinstanz nimmt Gültigkeit des Vertrages an. Richtig sei, dass man es nicht mit einer Verfügung von Todes wegen, sondern mit einer Zuwendung unter Leben- den zu tun habe, wofür gemäss Art. 657 ZGB die öffentliche Beurkundung erforderlich gewesen sei. Diesem Erforder- nis habe aber die vorliegende Urkunde entsprochen. Auf die un9chtige überschrift komme es nicht an. Die Klägerin hält mit der Berufung die Anfechtung des Vertrages aufrecht. Erbrecht. N0 24. 145 2) Aus g lei c h san s p r ü ehe der Kin der n ach Art. 633 Z G B. Fünf der Kinder Schwaller haben über den Eintritt ihrer Mündigkeit hinaus noch im Haushalte des Vaters gelebt und ihm ihre Arbeit zugewendet. Dafür hat die Vormstanz den Söhnen je rund 500 Fr. und der Tochter 300 Fr. pro Jahr zuge- sprochen, was für Emil Schwaller 1800 Fr., für Gottlieb 500 Fr., für Kilian 2500 Fr., für Viktor 2400 Fr., für Anna, verheiratete Strähl, 3600 Fr. ausmachte. Die Klägerin widersetzt sich dieser Ausgleichung . Die Kinder seien der überlebenden. Ehefrau gegenüber nach Art. 633 wie nach Art. 626 ff. ZGB überhaupt nicht ausgIeichsberechtigt. Zudem würden die Anspruche nach der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 48 II 316) in den Teilungsprozess gehören, um den es sich hier nicht handle. Auf jeden Fall seien sie in Anbetracht der damaligen Lohnansätze bedeutend zu hoch und müssten daher sicher um die Hälfte herabgesetzt werden. 3) Behandlung der noch im Nachlass befindlichen I an d wir t s c h a f tl ich enG run d s t ü c k e. Die Vormstanz hat die Grundstücke gestützt auf Art. 620 ZGB ungeteilt und zum Ertragswert dem Sohne Gottlieb SchwaJler zugewiesen, der im Jahre 1923 schon den andern Teil der dem Vater gehörenden Liegenschaften über- nommen hatte. Dem Entscheid liegt ein Gutachten zu Grunde, in welchem die Nachlassgrundstücke als einheit- liches landwirtschaftliches Gewerbe bezeichnet werden. Die Klägerin spricht ihnen diesen Charakter ab und behauptet, das Gutachten beantworte in Wahrheit nur die Frage, wie aus den übrig gebliebenen Grundstücken ein einheitliches Landwirtschaftsgewerbe gemacht wer- den könne. Dass dies möglich sei, genüge aber nicht, um sie gemäss Art. 620 ZGB ungeteilt einem einzelnen Erben zum Ertragswert zuzuweisen. A U8 den Erwägungen:

1. -Der «Erb-, Abtretungs-und Teilungsvertrag »

146 Erbrecht. No 24. vom 27. November 1923 lautet dahin, dass das Eigentum an den Liegenschaften zunächst auf die Gesamtheit der Kinder und von dieser dann auf den Sohn Gottlieb und zu einem kleinen Teile auf den Sohn Emil übertragen werde, wobei im Grundbuch unmittelbar die beiden letzteren als Eigentümer einzutragen seien. Wäre das wörtlich zu verstehen, so könnte der Vertrag nicht als gültig anerkannt werden. Denn eine Übertragung von Grundeigentum an die präsumptiven Erben durch blossen Vertrag, wie sie nach solothurnischem Rechte möglich gewesen zu sein scheint, gibt es nach neuem, eidgenössischem Rechte nicht. Die « lebzeitige Abtretung l) ist, wie das Bundes- gericht schon früher erklärt hat (BGE 45 Irr 164), ein gewöhnliches Kaufs-oder Schenkungsgeschäft. Daraus folgt ohne weiteres, dass auch hier für den Eigentums- übergang an die Gesamtheit der Kinder die nicht gewollte Eintragung im Grundbuch notwendig gewesen wäre. Das hat die Vorinstanz trotz ihres Hinweises auf das oben zitierte bundesgerichtliche Urteil übersehen. Sie will den Vertrag zwar nicht als erbrechtlichen, dagegen immer- hin als « Abtretungs-und Teilungsvertrag l) gelten lassen. Die Grundstücke unter sich teilen konnten aber die Kinder nur dann, wenn sie vorher als Gesamtheit das Eigentum daran erworben hatten, was eben mangels Eintragung im Grundbuch nicht der Fall war. Die wörtliche Auslegung des Vertrages entspricht in- dessen dem wahren Sachverl;talt nicht. Darum, dass zunächst die Gesamtheit der Kinder das Eigentum erhalte, war es im Grunde genommen niemand zu tun. Wenn trotzdem alle zugezogen wurden, so geschah das unver- kennbar aus der unrichtigen, aber landläufigen Meinung heraus, der Vater dürfe nicht zu Gunsten einzelner Erben über sein landwirtschaftliches Gewerbe verfügen, ohne dass auch die andern ihre Zustimmung geben. So kam dann auf der Amtsschreiberei, die offenbar ebenfalls noch gänzlich im alten Rechte befangen war, dieser seltsame « Erb-, Abtretungs-und Teilungsvertrag l) zustande. An Erbrecht. N0 24. 147 der Tatsache, dass das Eigentum an den Grundstücken in Wirklichkeit vom Vater Schwaller auf die Söhne Gottlieb und Emil übertragen werden wollte, änderte die falsche Formulierung jedoch nichts. Der Umweg, der im Vertrage über die Gesamtheit der Kinder gemacht wurde. ist daher zu ignorieren. In dem, was bleibt, k)mmt der wahre Parteiwille zum Ausdruck, weshalb auch nur das zur Eintragung im Grundbuch bestimmt worden ist. Ebensowenig wie die überflüssige Einschaltung der Geschwister bei der Eigentumsübertragung schadet dem Vertrage seine erbvertragliehe Form. Voraussetzung für die Gültigkeit ist nur, dass diese Form für den Vertrag auch seinem wahren Inhalte nach genüge. Dem steht keineswegs entgegen, was das Bundesgericht in den von der Klägerin zitierten Urteilen, BGE 45 II 31 und 53 II 104, ausgesprochen hat. Jene Kaufsakte wurden nicht deswegen als ungültig erklärt, weil sie in der Form von Erbverträgen abgefasst waren, sondern weil es sich entgegen dem Wortlaut der Urkunden effektiv um Schen- kungen handelte. Diesem Falle wäre allerdings der vor- liegende gleichzustellen, wenn im Vertrage nur eine abstrakte Abtretung verurkundet wäre, wie die Klägerin behauptet. Denn sowohl Kauf wie Schenkung einer Liegenschaft müssen nach Art. 216 bezw. 242 OR als solche verurkundet sein. Die Behauptung der Klägerin trifft aber gar nicht zu. Was die Parteien wollten, Kauf verbunden mit Schenkung, ist tatsächlich beurkundet, wenn auch diese Ausdrücke selbst im Vertrage nicht vorkommen: Vater Schwaller tritt dem Sohne Gottlieb den Hauptkomplex der Liegenschaften für 64,800 Fr. und dem Sohne Emil die Liegenschaft Grdb. III für 5200 Fr. zu Eigentum ab, erlässt ihnen einen Teil des Kaufpreises und wendet das, was der Sohn Gottlieb noch « herausschuldet ), schenkungsweise den übrigen Kindern zu. Die öffentliche Beurkundung nun, die für den Verkauf der Liegenschaften erforderlich war, liegt

148 Erbrecht. No 24. nach der Erklärung des Obergerichtes vor. Diese Erklä- rung ist vom Bundesgericht, da die öffentliche Beur- kundung dem kantonalen Rechte untersteht, als verbind- lich hinzunehmen (Art. 57 OG). Für die Schenkung der auf dem Sohne Gottlieb lastenden (( Herausschuldig- keit » an die andern Kinder bedurfte es sodann gemäss Art. 165 OR nur der einfachen Schriftlichkeit, die sich in dem Plus der öffentlichen Beurkundung ebenfalls erfüllt findet, während für den Erlass der Kaufpreis- restanzen gemäss Art. 115 OR nicht einmal Schriftlichkeit notwendig gewesen wäre. Der Vertrag ist somit in allen Teilen gültig. 2. - Der Einwand der Klägerin, dass die Feststellung der Ausgleichsansprüche nach Art. 633 ZGB verfrüht sei, ist nicht stichhaltig. 'In dem von ihr angeführten bundesgerichtlichen Urteile BGE 48 II 316 wurde die Geltendmachung dieser Ansprüche deswegen auf den Zeitpunkt der Teilung verwiesen, we~ sich die Ansprüche u. a. auch nach dem Umfang des Nachlasses richten und dieser erst bei der Teilung feststehe. Hier hat nun aber die Klägerin gerade selbst Feststellung ihres Erb-und Pflicht- teils dem Werte nach verlangt, was die Bestimmung der den Kindern nach Art. 633 ZGB zustehenden Ausgleichs- ansprüche voraussetzt. Die Vorinstanz ist zwar auf dieses Begehren nicht eingetreten. Dies geschah aber mit der Begründung, dass es Sache der Amtsschreiberei sei, nach rechtskräftiger Beurteilung sämtlicher Streit- fragen das Erbe jedes Beteiligten festzustellen. Die vorausgehende Prüfung der Ausgleichsansprüche bleibt· daher gleichwohl nötig. Die AusgleichUng nach Art. 633 ZGB ist von derjenigen nach Art. 626 ff. grundsätzlich verschieden. Bei Art. 633 geht es um die Vergütung der von einem Erben dem Erblasser erbrachten Leistungen, bei Art. 626 ff. um das Einwerfen bezw. Anrechnen der vom Erblasser dem Erben gemachten Zuwendungen. Wenn hier der Grundsatz gelten sollte, dass Kinder gegenüber dem überlebenden Erbrecht. N° 24. 149 Ehegatten nicht ausgleichsberechtigt sind, so würde sich darum dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auch auf den Tatbestand des Art. 633 erstrecken, sondern müsste dort ebenfalls vorgesehen sein. Das ist nicht der Fall. Art. 633 gibt einen Ausgleich (( bei Teilung der Erb- schaft », ohne eine Einschränkung in dem Sinne zu treffen, dass nur die Erbteile der Kinder damit belastet werden dürfen. Es ist auch sachlich nicht einzusehen, weshalb der Anspruch nicht allen Erben gegenüber sollte geltend gemacht werden könne.n Was die Dauer der geleisteten Dienste betrifft, so steht das Bundesgericht vor verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Die Bestimmung der Ansätze anderseits ist eine Frage des Ermessens, in welche das Bundesgericht nur eingreifen könnte, wenn die Vorinstanz die Grenzen der Billigkeit überschritten und damit das Gesetz verletzt hätte. Das ist nicht geschehen. Wenn man berück- sichtigt, dass die Söhne dem Betriebe nacheinander als Meisterknechte vorstanden und dass der Vater die Kinder ausserordentlich knapp hielt, während die Klägerin in ihrem kurzen Braut-und Ehestand in ausgiebigem Masse von ihm bedacht wurde, so erscheint der Ansatz von 300 Fr. pro Jahr für die Tochter und 500 Fr. für die Söhne auch beim Lohnniveau um die Jahrhundertwende durchaus nicht willkürlich. 3. - Die Vorinstanz hat das Gutachten, durch welches die Nachlassgrundstücke als einheitliches landwirtschaft- liches Gewerbe bezeichnet wurden, schlüssig gefunden. Damit ist die Frage für das Bundesgericht erledigt, sofern das Gutachten nicht von unrichtigen rechtlichen Voraus- setzungen ausgeht. Das wird von der Klägerin geltend gemacht. Zu Unrecht. Wie es sich mit der Wohnung verhält, ist zwar aus dem Gutachten nicht War ersichtlich. Auf jeden Fall sind aber die nötigen Räume dafür vor- handen. Was fehlt, sind einzig die Schweinestallungen Und auch diese könnten in schon bestehenden Gebäulich- keiten eingerichtet werden. Deswegen darf also nicht

150 Erbrecht. N° 25. gesagt werden, das Gutachten beantworte bls die Fge, wie es möglich wäre, ein einheitliohes landwirtschaftliches Gewerbe zu begründen. Die notwendigen Ergänzungen . sind verhäJ.tnismässig zu unbedeutend, als dass nicht schon jetzt von einem einheitlichen Gewerbe i~. Se ,on Art. 620 gesprochen werden könnte. Im ubngen bilden die Nachlassgrundstücke auch nach der Meinung der Klägerin zum mindesten zusammen mit den dem Sohne Gottlieb im Jahre 1923 abgetretenen Liegenschaften eine Einheit. Umsoweniger besteht daher Anlass, der Wiedervereinigung die erwähnten geringfügigen Mängel entgegenzuhalten, sofern darauf, dass nicht ers jetz:t d.'ts Ganze übernommen werden soll, sondern em Tell schon vorausbezogen wurde, überhaupt etwas ankommt. Die Eignung des Ansprechers zur Bewirtschaftung ist nicht bestritten. Demnach erkennt das Bundesgericht : . Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 10. Dezember 1930 bestätigt. 25. Arrit de la. IIe SectiOl1 civüe du 8 mai 1931 dans la cause Demoiselle Ftyer-Paczensky contre Dames Nozeran et Pa.pet. Art. 505 et 519 Ce. -L'action en annulation d'un testament est reeevable eneore qu'ella na soit pas dirigee contra tous les blmeficiaires da l'acte. La jugement n'aura toutefois d'effets qu'entre les parties au proees. Nullit;e ?'un tesent olographe qui n'indiqua pas la liau o i~ a ete redle. ?onditlOns aques il peut etre fait appal aux elements axtrJn_eques. pplieabihte de l'art. 2 Ce. an cas d'action en annulatlOn pour \liee de forme. A. -Demoiselle Jeanne Raymond, d'origine genevoise et domiciliee a Geneve, est decedee en cette ville le 21 jan- vier 1930 ayant fait un testament par lequel elle instituait Demoiselle Ethel-Augusta Fryer-Paczensky {< legataire Erbrecht. N° 25. 151 universelle» de tous les biens qu'elle delaisserait a l'epoque de son deoos tant en biens meubles qu'en immeubles, a charge par celle-cid'exoouter divers legs, .notamment a «la Paroisse catholique de St-Joseph », a la «Paroisse catholique de Compensieres >} et a « Demoiselle J.Ionique Foumier, sa filleUle, 15, avenue Lecorbeille a Meudon )). Le testament se terminait par les mots suivants : « J'en- tends que ma succession soit liquidee d'apres les lois de Geneve mon canton d 'ongine, Fait, date et signe en entier de ma main le sept novembre mil neuf cent vingt-neuf . (7 novembre 1929.) (signe) Jeanne Raymond ». Par exploit du 8 mai 1930, Dame Nozeran nee Raymond et Dame Papet nee Raymond,· cousines germaines de la testatrice et ses seUles heritieres legales, ont ouvert action contre Demoiselle Fryer-Paczensky en concluant a ce qu'il plaise au Tribunal prononcer la nUllite du testament et dire que les demanderesses, en 1eur qualiM d'heritieres legales de la defunte, ont droit chacune pour sa part et portion a l'universalite de la succession .. Cette demande etait fondee sur le fait que, contraire- ment a l'art. 505 Cc, le testament ne contenait pas l'indi- cation du lieu ou il avait 6M redige. Demoiselle Fryer-Paczensky a conclu a l'irrecevabiliM de l'instance a raison de ce que tous les Mneficiaires des legs n'avaient pas eM mts en cause et en tout cas au rejet. Subsidiairement, elle offrait d'etablir une serie de faits d'ou il resUlterait que la liMraliM qui lui etait faite s'ex- pliquerait par diverses raisons, notamment d'ordre. senti- mental et moral, et que le testament ne pouvait avoir eM reruge qu'a Geneve. Par jugement du 24 octobre 1930, le Tribunal de pre- miere instance de Geneve a adjuge aux demanderesses leurs conclusions et condamne la defenderesse aux depens. B. -Ce jugement a eM confirme par la Cour de Justice civile de Geneve par arret du 6 fevrier 1931. O. -La defenderesse a recouru en reforme en reprenant, ses conclusions tendantes principalement au renvoi, de la