Staatsrecht. Tatbestände nicht gedacht habe, und wenn er sie ins Auge gefasst hätte, ihnen ebenfalls in einem dem Vertrage entsprechenden Sinne Rechnung getragen haben würde. Dieser Grund fällt aber mit dem Augenblicke dahin, wo . die bisherige gesetzliche Ordnung durch ein späteres Steuergesetz ersetzt wird, das die Steuerpflicht allgemein neu ordnet. Denn entweder kommen die neuen gesetz- lichen Normen ebenfalls schon von sich aus dem betref- fenden Steuerpflichtigen in gewissem Umfange entgegen. . Dann ist damit auch das Mass der Vergünstigungen, auf das er Anspruch machen kann, verbindlich bestimmt und ein, weiteres Zugeständnis abgelehnt. Oder· es ist dies nicht der Fall. Dann hat der Gesetzgeber dadurch erklärt, dass er die fraglichen Umstände nicht als erheblich und genügend für eine besondere steuerliche Behandlung betrachte. In beiden Fällen würde die Weitergewährung der bisherigen vertraglichen Vergünstigungen auf ein Handeln gegen den unzweideutig ausgesprochenen Willen des Gesetzgebers hinauslaufen, das der Verwaltung auf diesem Gebiete nicht zustehen kann. Wenn die Staats- steuer-Rekurskommission erklärt hat, dass eine Zusiche- rung, wie die Rekurrentin sie aus Ziff. IV des Abkommens von 1921 herleiten möchte, als nichtig angesehen werden müsste, sodass daraus gegenüber einer dem neuen Steuer- gesetz entsprechenden Veranlagung keine Rechte' her- geleitet werden können, so ist diese Auffassung demnach keinesfalls willkürlich.. . Konnte eine derartige Bindung giltig überhaupt nicht eingegangen werden, so vermochte abcrauch eine Erklä- rung der Verwaltungsbehörden, dass sie bereit seien sich daran nach wie vor zu halten, sie nicht zu binden, jeden- falls solange nicht, als es nicht auf Grund derselben schon zu einer von der Rekurrentin angenomn;lenen Steuer- veranlagung für die betreffende Steuer:periode gekommen war. Letzteres trifft aber hier nicht zu, da die Rekurrentin die ihr von der kantonalen Finanzdirektion am 14./17. November 1930 vorgeschlagene Einschätzung ausdrücklich Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). No M. 361 ablehnte und eine abweichende verlangte. Im übrigen . hat die Finanzdirektion damals die fortgesetzte Geltung des Abkommens von 1921 keineswegs etwa vorbehaltslos anerkannt, sondern nur von der Voraussetzung ausgehend, dass die in Zi:ff. IV desselben vorbehaltene « Anpassung )} in dem von ihr vertretenen Sinne auszulegen sei, nämlich als Fortdauer zwar der getrennten Besteuerung der einzelnen Vermögensteile für sich, aber andererseits auch zu den nämlichen Steuersätzen, wie sie für physische Personen gelten, entsprechend dem Zustand vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes. Für die Gegenleistung, die in der Wahl von Muttenz als Sitz der « Stiftung zur Förderung von Siedelungs- genossenschaften)} lag, hat die Siedelungsgenossenschaft Freidorfein Äquivalent in den namhaften Steuererleich- terungen erhalten, die sie bis und mit dem Jahre 1929 auf Grund des Abkommens gegenüber der gesetzlichen Ordnung genoss. Die Tatsache dieser Gegenleistung könnte' zudem nicht zur Folge haben, dass die öffentliche Verwaltung deshalb an das Abkommen auch unter der neuen Steuergesetzgebung gebunden bliebe, trotz grund- sätzlich anzunehmender Nichtigkeit einer Abrede wie der von der Rekurrentin aus Ziff. IV dieses Vertrages her- geleiteten. Es könnte sich höchstens fragen, ob mit der Unverbindlioherklärung dieser Vertragsbestimmung nicht auch die Stiftung für die Zukunft in der Sitzwahl freie Hand erhalte, die von ihr hierin eingegangene Bindung dahingefallen sei. M. Urteil vom 10. Oktober 1931 i. S. Itlufmaun gegen Bekurtirichter des XantonsgerichtesSt.Ga.llen. SchKG Art. 166 ii., 36. Entscheid des kantonalen Konkursrichten; zweiter Instanz, wodurch die Berücksichtigung eines erst nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, im Berufungsver- fahren gegen dasselbe erklärten Rückzuges des Konkurs-

i;taatsrl'cht: begehrens durch den antragstellenden Gläubiger oder einer erst nach diesem Zeitpunkte erfolgten Tilgung seiner Forde- rung, trotz der Berufung zuerkannter aufschiebender Wirkung, als nach Bundesrecht unzulässig abgelehnt wird. Abweisung der hierüber erhobenen Beschwerde aus Art. 4 BV, weil die Frage in der Tat nicht nach kantonalem Prozessrecht, sondern nach eidgenössischem Gesetzesrecht zu beudeilen und die dem letzteren (SchKG) gegebene Auslegung nicht willkürlich sei. A. -Auf Begehren des Johannes Huber, Advokaten in St. Gallen, hat der Bezirksgerichtspräsident von St. Gallen durch Erkenntnis vom 17. April 1931 über den heutigen Rekurrenten Max Kaufmann in St. Gallen auf Grund vorangegangener Konkursbetreibung den Konkurs eröff- net. Kaufmann zog dieses Erkenntnis innert der gesetz- lichen Frist an den Rekursrichter des Kantonsgerichtes von St. Gallen weiter, der dem Rekurse (wie es im Kanton St. Gallen regelmässig zu' geschehen scheint) im Sinne von Art. 36, 174 II SchKG aufschiebende Wirkung erteilte. In der Rekursbeantwortung erklärte der Gläubiger J. Huber, es sei richtig, dass die in Frage stehende Kon- kursbetreibung eine Anwaltsrechnung für einen Prozess betreffe, den er für die Firma Kaufmann & Cie und nicht für deren Teilhaber Max Kaufmann persönlich geführt habe: aus einem nicht mehr erkennbaren Grunde sei dann Max Kaufmann persönlich betrieben worden. Da er, Huber, sich um die Zeit der 'Konkursverhandlung im Auslande befunden habe und sein Personal für ihn keine Erklärungen habe abgeben können, sei es zur Konkurs- eröffnung gekommen, was im Falle seiner Anwesenheit nicht der Fall gewesen wäre. Er unterstütze daher den Rekurs und ersuche um Aufhebung des Konkurserkennt- nisses. Durch Entscheid vom 4. Mai 1931 wies der Rekursrichter den Rekurs ab und « bestätigte das Konkursdekret der V orinstanz », mit der Begründung : die Einwendung, dass der Rekurrent dem Rekursbeklagten nichts schulde, hätte durch Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl geltend gemacht werden sollen und könne in diesem Verfahren Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigernng). No 55. nicht gehört werden. Ebenso sei das Einverständnis des Gläubigers mit der Aufhebung des Konkurserkenntnisses unerheblich, da. nach dem Urteil der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes in Sachen Schlumpf BGE 46 I 366 (bestätigt in dem. späteren Falle 47 I 210) nach einmal von der ersten Instanz ausgefälltem Konkurs- erkenntnis das Konkursbegehren nicht mehr zurück- gezogen, noch die Schuld durch Zahlung mit der Wirkung der Rückgängigmachung der Konkurseröffnung getilgt werden könne (der Schuldner hatte bei der Rekursver- handlung die Betreibungssumme mit Zinsen und Kosten dem Rekursrichter übergeben wollen). Damit stimmten allerdings die Urteile der II. Zivilabteilung und der Schuldbetreibungs-und Konkurskammer des Bundesge~ richts in BGE 53 III No. 51, 54 III No. 4 in der Begrün- dung nicht überein. Doch bestehe deshalb für den Rekurs- richter keine Veranlassung, von der im Anschluss an das Urteil Schlumpf seit dem Jahre 1920 stets festgehaltenen Praxis abzugehen. B. -Mit der vorliegenden, auf Art. 4 BV gestützten staatsrechtlichen Beschwerde verlangt Max Kaufmann die Aufhebung dieses Ent.scheides des Rekursrichters und « demgemäss auch des über den Beschwerdeführer eröff- neten Konkurses ». Es wird ausgeführt: Die Annahme des Rekursrichters, dass das erstinstanzliche Konkurs- erkenntnis immer, auch im Falle, wo die Berufungsinstanz, wie hier, der dagegen ergriffenen Berufung Suspensivwir- kung zuerkannt habe, schon mit der Ausfällung rechts- wirksamwerde und daher durch einen Rückzug des Konkursbegehrens erst in zweiter Instanz nicht mehr beseitigt werden könne" sei willkürlich. Sie stehe im Widerspruch zu den im angefochtenen Entscheide selbst angeführten neueren Urteilen des Bundesgerichtes und enthalte eine Rechtsverweigerung. Eine solche liege auch deshalb vor, weil der Rekursrichter sich damit willkürlich über die Bestimmungen der kantonalen Prozessgesetzge- bung, insbes. Art. 31 III des st. gallischen EG z. SchKG

Staa.tsrecht. hinweggesetzt habe, die die Geltendmachung neuer Tat- sachen auch noch im Rekursverfahren ausdrücklich zu- liessen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die durch die Beschwerde aufgeworfene Frage, ob eine erst nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, im Berufungsverfahren gegen dasselbe erfolgte Zurück- nahme des Konkursbegehrens durch den Gläubiger oder Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG seiner For- derung noch beachtet werden und zur Aufhebung der Konkurseröffnung durch die Berufungsinstanz führen könne, ist nicht eine solche des kantonalen Prozessrechtes, sondern des Bundesrechtes. Sie hängt zusammen mit der Bedeutung des eidgenössischen Rechtsinstitutes des Kon- kurses, den rechtlichen Folgen, welche sich an die Eröff- nung des Konkursverfahrens knüpfen, einerseits, der Wirkung, welcher der in Art. 174 SchKG vorgesehenen Berufung auf den Bestand des erstinstanzlichen Konkurs- kenntnisses zukommt, andererseits. Der kantonale Rekurs- richter hat sich denn auch für die Verneinung der Frage im vorliegenden Falle nicht etwa auf Vorschriften der st. gallischen Prozessgesetzgebung, sondern, wie die Bezug- nahme auf das Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Schlumpf zeigt, auf die Erwägung gestützt, dass das SchKG, also das Bundesrecht'die Berücksichtigung solcher erst nachträglich eingetretener, an sich konkurshindernder Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurs- erkenntnis ausschliesse. In der staatsrechtlichen Be- schwerde verweist der Rekurrent u. a. allerdings auch darauf, dass das st. gallische Prozessrecht die Gelwnd- machung neuer Tatsachen im Rekursverfahren allgemein gestatte. Doch sollte damit nach dem ganzen Inhalt der Beschwerdeschrift offenbar nur gesagt werden, dass der auf einer angeblich unrichtigen (willkürlichen) Auslegung des SchKG beruhende Entscheid des Rekursrichters auch nicht mit Bestimmungen der kantonalen Prozessgesetz- Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). No 05. 366 gebung begründet werden könne. Die Behauptung, dass es sich um eine Frage handle, deren Regelung trotz der Vereinheitlichung des Betreibungs-und Konkursrechtes grundsätzlich den Kantonen verblieben sei und durch die einschlägige Bundesgesetzgebung nicht berührt werde, wird -nach dem Gesagten mit Recht -nicht aufgestellt. War der Entscheid auf Grund eidgenössischen Gesetzes- rechtes zu fällen und ist er auch ausschliesslich in Anwen- dung solchen gefällt worden, so kann er aber -mangels eines besonderen eidgenössischen Rechtsmittels gegen Konkurserkenntnisse -vom Bundesgericht im staats- rechtlichen Beschwerdeverfahren, wie die Anwendung ein- fachen kantonalen oder eidgenössischen Gesetzrechtes überhaupt, nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV, der Willkür und Rechtsverweigerung nach- geprüft werden. Zur Gutheissung der Beschwerde" vermag demnach ein blosser Irrtum des kantonalen Richters in der Auslegung jener Gesetzesvorschriften noch nicht zu genü- gen. Es müsste eine Missachtung durchaus klaren Rechtes vorliegen. In dem früheren Falle Schlumpf verhielt es sich in dieser Beziehung deshalb anders, weil der kantonale Rekursrichter damals die Berücksichtigung des nachträg- lichenRückzuges des Konkursbegehrens nicht unter Be- 'rufung auf das Bundesrecht, sondern auf die Bestimmungen von Art. 31 III des kantonalen EG z. SchKG abgelehnt hatte (weil die Rückzugserklärung erst nach Ablauf der Berufungs-(Rekurs-) frist gegen das erstinstanzliche Kon- kurserkenntnis erfolgt sei), während andererseits der Rekurrent behauptete, nach B und e s r e c h t einen Anspruch auf die Berücksichtigung dieser neuen Tatsache zu haben. Da, wenn diese Behauptung zugetroffen hätte, eine Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes gegenüber dem kantonalen Recht vorgelegen haben würde (Art. 2 üb. best. z. BV), dessen Beachtung das Bundesgericht. in freier Kognition zu wahren hat, musste daher zur Beurteilung dieses Beschwerdegrundes frei untersucht werden, ob sich

Staatsrecht. ~ aus dem SchKG wirklich ein der angewendeten kantonalen Gesetzesvorschrift derogierender Rechtssatz des vom Re- kurrenten geltend gemachten Inhalts herleiten lasse. Für den heutigen Fall, wo der Rekursrichter den Streit auf Grund des massgebenden eidgenössischen Rechtes beurteilt hat und ausschliesslich dessen Auslegung, nicht das Ver- hältnis . desselben zu kantonalem Gesetzesrecht in Frage steht, lässt sich daraus eine gleiche unbeschränkte Kogni- tion des Staatsgerichtshofes nicht herleiten (vgl. für die Unterscheidung auch BGE 36 I 383 ff., insbes. 386 Erw. 1, .389 Erw. 3). . 2. -In der Sache selbst entspricht der angefochtene Entscheid unbestrittenermassen der' in dem erwähnten früheren Urteil BGE 46 I 366 vertretenen Rechtsauffas- sung. Der Staatsgerichshof ist damals von der nicht anfechtbaren und auch nicht angefochtenen Feststellung ausgegangen, dass durch die Konkurseröffnung ein über die Beziehungen der Parteien des Konkurseröffnungspro- zesses hinausgehendes Rechtsverhältnis, das konkurs- rechtliche Beschlagsrecht der Gesamtheit der Gläubiger an den Aktiven des Gemeinschuldners, zur Entstehung gebracht werde und dass demnach auch, weil nicht nur der die Konkurseröffnung beantragende Gläubiger Rechte aus ihr erwerbe, das Konkursyerfahren, sobald einmal rechtskräftig eröffnet, der Verfügung der Parteien jenes Prozesses entrückt sei. Rechtskräftig -so wurde weiter ausgeführt und hiegegen richtet sich die Anfechtung der vorliegenden Beschwerde -sei aber das Konkurseröff- nungserkenntnis schon mit der Ausfällung durch den Konkursrichter erster Instanz. Denn der durch Art. 174 SchKG vorgesehenen Berufung komme gemäss Art. 36 ebenda nicht schon von Gesetzes wegen in allen Fällen aufschiebende Wirkung zu, sondern nur auf Grund einer besonderen Verfügung des Berufungsrichters. Auch wo eine solche ergehe, sei darin infolgedessen richtigerweise nicht sowohl eine Hemmung der Rechtskraft des Konkurs- erkenntnisses zu el'blicken, als nur die Verschiebung der Gleichheit vor dem Geetz (RechlRverwcigerung). N0 55. 367 Voll s t r eck u n g des an sich bereits rechtskräftigen Erkenntnisses (d. h. der Massriahmen zur Durchführung der Konkursliquidation). Sei die Konkurseröffnung schon mit dem Erkenntnis des erstinstanzlichen Konkursrichters rechtskräftig ausgesprochen und unterstehe sie von dann an der Verfügung der Parteien des Konkurseröffnungs- prozesses nicht mehr, so könne aber auch, nachdem der Konkursrichter erster Instanz den Konkurs erkannt habe. das Konkursbegehren vom antragstellenden Gläubige~ nicht mehr mit der Wirkung der Rückgängigmachung der Konkurseröffnung zurückgezogen werden. Die Berufung gemäss Art. 174 SchKG solle lediglich eine Nachprüfung des Konkurserkenntnisses auf seine Rechtmässigkeit er- möglichen, nicht dem Schuldner noch eine neue letzte Frist verschaffen. Andernfalls würde die Konkurseröff- nung durch den erstinstanzlichen Richter in zahlreichen Fällen zu einer leeren Form herabsinken und der Schuldner sich erst nachher während der Hängigkeit des zweit- instanzlichen Verfahrens ernstlich bemühen, die Schuld zu tilgen oder Stundung zu erwirken. Während im Falle Schlumpf eine Verfügung des Beru- fungsrichters, wodurch der Berufung aufschiebende Wir- kung zuerkannt worden wäre, nicht vorlag und der Einfluss einer solchen auf die Lösung der streitigen Frage daher, obwohl in den Erwägungen ebenfalls erörtert, doch nicht unmittelbar zur Entscheidung stand, verhielt es sich anders in dem späteren Falle Baumann (BGE 47 I 205), wo der Rekurrent die Verweigerung jener Suspensivwirkung durch die Berufungsinstanz als willkürlich anfocht, weil die letztere sich nicht auf diesem Wege bewusst in die Unmöglichkeit habe versetzen dürfen, eine mit der Beru- fung geltend gemachte, zwar nach dem erstinstanzlichen Konkurserkenntnis, aber noch während der Berufungsfrist dagegen eingetretene konkurshindernde Tatsache -wie den Rückzug des Konkursbegehrens durch den antrag- stellenden Gläubiger -zu berücksichtigen. Der Staats- gerichtshof führte demgegenüber aus, dass die Gewährung

St .... tsreccht. oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung durch Art. 36, 174 SchKG unzweideutig in das Ermessen der Berufungsinstanz gestellt sei, dass aber-auch abgesehen davon die Abweisung eines dahingehenden Antrages den zweitinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung selbst nur dann anfechtbar machen könnte, wenn derselbe bei Bewilligung der Snspensivwirkung anders hätte ans- fallen müssen. Dies treffe aber nicht zu, weil auch nach Erlass einer solchen Verfügung der bernische Appellations- hof die Berücksichtigung des nachträglichen Rückzuges des Konkursantrags aus den in seinem Entscheide ange- führten, mit den Erwägungen des Urteils in Sachen Schlumpf sich deckenden Gründen hätte ablehnen können. Richtig ist freilich, dass seither die 2. Zivilabteilung und die Schuldbetreihungs-und Konkurskammer des Bundesgerichtes In zwei Fällen, wo es sich um den Beginn des Eintrittes gewisser mit dem Konkurs verbundener materieller Einwirkungen auf das Vermögen des Gemein- schuldners und die Rechte der Gläubiger handelte, als massgebenden Zeitpunkt hiefür, wenn der Berufung gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis im Sinne von Art. 174 II und 36 SchKG aufschiebende Wirkung zu- erkannt worden war, nicht das Datum des erstinstanz- lichen Konkurserkenntnisses, sondern erst des die Berufung des Schuldners abweisenden Entscheides der zweiten Instanz betrachtet hat (BGE 53 III S. 206, 54 III S. II Erw. 2). Wenn dadurch die Frage, inwiefern im Berufungs- vepahren gegen das erstinstanzliehe Konkurserkenntnis noch nach demselben eingetretene, an sich konkurshin- dernde Tatsachen geltend gemacht werden können, un- mittelbar nicht berührt wurde, wie das zweite dieser Urteile ausdrücklich feststellt, so ist doch nicht zu ver- kennen, dass die beiden Entscheidungen auf einer Auf- fassung über die Bedeutung der Verfügung nach Art. 174 II, 36 SchKG und den Einfluss derselben auf das erstinstanzliche Konkurserkenntnis beruhen, die von der- jenigen des Staatsgerichtshofes in den Fällen Schlumpf und Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung). N0 55. 369 Baumann abweicht und folgerichtig wohl dazu führen müsste, auch jene Frage im Gegensatz -zu den früheren Urteilen grundsätzlich -zu bejahen (s. in diesem Sinne JÄGER Supplement III zu Art. 174 No. 7). Doch ergibt sich daraus lediglich, dass es sich um einen Auslegungsstreit handelt, der so oder anders gelöst werden kann. Der Vorwurf der willkürlichen Missachtung klaren Rechtes durch den kantonalen Rekursrichter kann damit nicht begründet werden. Nur wenn eine solche vorläge, könnte aber das Bundesgericht nach dem in Erw. 1 Gesag- ten den angefochtenen Entscheid aufheben. Es könnte vOn einer Rechtsverweigerung in diesem Sinne selbst dann nicht die Rede sein, wenn die beiden vorstehend erwähnten Urteile des Staatsgerichtshofes nicht vorlägen, weil die vom Rekursrichter dem SchKG gegebene Anslegung sich auf alle Fälle ebenfalls durch ernsthafte, mit der Fassunu '" des Gesetzestextes nicht in Widerspruch geratende Gründe stützen lässt, wie sie denn auch der schon vor dem Jahre 1920 von der kantonalen Rechtsprechung und der litera- tur mehrheitlich vertretenen Meinung entspricht (vgl. die Zitate im Urteil Schlumpf S. 367 Erw. 2 und für Bern noch den Plenarentscheid des bernischen Appellationshofes vom 27. März 1919 Zeitschrift des bern .• Turistenvereins 55. S. 117). Da durch die Abweisung des Rekurses lediglich erklärt wird, dass der angefochtene Entscheid nicht will- kürlich, nicht dass die Gesetzesauslegung, auf der er beruht, im Gegensatz zu BGE 53 III 206, 54 IIr 11 die richtige sei, ist auch der Fall des Art. 23 II OG nicht gegeben. - DemnaCh e1'kennt da.s Burulesffericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. AB 57 I -HI:H