142 Yürwaltungs. und Disziplinarreohtspflege.
I::lchaffung der nClleIl Aktien bezeichnet, sind Erfüllungs-
handlungen des Übernehmers, die dieser vorzunehmen
hat, um dem Veräusserer die Eigentumsübertragung, die
den Gegenstand des Übernahmevertrages bildet, zu
ermöglichen.
b) In Art. 35, Abs. I StG, wird denn auch die Ueber-
nahme von Vertpapieren zum Zwecke der Emission als
umsatzabgabepflichtiges Rechtsgeschäft ausdrücklich er-
wähnt. Dass sich diese Vorschrift entgegen der Meinung
der Beschwerdeführerin in erster Linie auf Fälle bezieht,
in denen Wertpapiere unmittelbar vom Aussteller über-
nommen werden, folgt aus der Tatsache, dass die Bildung
besonderer Emissionskonsortien neben Übernahmekon-
sortien in der Schweiz äusserst selten ist (Kommentar
LANDMA.t" N, IM HOF, JÖHR S. 283). Dagegen spricht nicht,
dass auch derivative Eigehtumsübertragungen zum Zwecke
der Emission möglich sind und tatsächlich vorkommen.
Die häufigsten und wichtigsten Fälle, die den Anlass zu
einer Sonderregelung im Gesetze geboten haben, sind doch
die
Umsatzgeschäfte zwischen den Ausstellern und den
Banken, die sich mit der Durchführung der Emission
befassen
und die Titel zu diesem Zwecke übernehmen.
2. -Die Auffassung der Beschwerdeführerin, es seien
von der Umsatzabgabe die Rechtsgeschäfte ausgeschlossen,
die sich auf die erste Übernahme neuer Aktien aus einer
Kapitalerhöhung beziehen, ist demnach nach den erwähn-
ten Gesetzesbestimmungen nicht haltbar. Die Einwendung,
es werde auf diese Weif'le der nämliche Rechtsvorgang
zugleich mit der Emissions-und der Umsatzabgabe be-
lastet, steht dem nicht entgegen, da die Stempelgesetz-
gebung Doppelbelastungen, soweit sie wie hier in der
Natur der abgabepfIichtigen Rechtsgeschäfte begründet
sind, nicht vermeidet. Das Stempelgesetz erklärt, aus-
drücklich als einziges von der Abgabe ausgenommenes
Umsatzgeschäft die Zuteilung und Lieferung der Aktien
anläs81ich der Emission oder Bör8f'lleinführung, also Ver-
breitung der Titel beim anlageSlIchenden Publikum. Der
Registersaclwu. N° t: t
Billigkeit ist Rechnung getritgell, wenn hei der AUSg11bo
stempelpflichtigel' Urkunden ein Umsatzgeschäft von
der Umsatzabgs,be befreit bleibt (VRA 1920, Ei. 52).
Demnach erkennt da8 Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
H. REGISTERSACHEN
REGISTRES
23. Urteil der I. ZivilabteUung vom la, Kai 1931
i. S. La.uf gegen Xeller und Direktion der Volkwirtschaft
des Xantons Zürich.
Pflicht zur Eintragung ins Handelsregistor.
Zu deren Beurteilung sind die Verhältnisse massgebend, wie
sie im Zeitpunkte der vom H811delsregisteramt gemäss Art. 26
Aha. 1
HRegV erlassenen Aufforderung bestanden haben
(Erw. 1);
Wenn das BlUldesgericht einen von der kantonalen Aufsichts-
behörde verfügten Eintra.g als rechtswidrig erklärt, ist es
nicht befugt, statt dessen einen andern Eintrag 8llzuordnen
(Erw.2).
Eintragspflicht, wenn eine Fabrik, deren Betrieb durch eine zu
gründende Aktiengesellschaft übernommen werden soll, schon
vor der Gründung in Betrieb gesetzt wird ? (Erw. 2.)
A. -Der Beschwerdeführer, Hans Lauf, Fabrikant in
Magdeburg,
erwarb am 6. Mai 1929 die Maschinenfabrik
Hinwil in der Absicht, das Unternehmen durch eine zu
gründende Aktiengesellschaft betreiben zu lassen. Er
trat daher in der Folge mit verschiedenen Personen, u. a.
auch mit Ernst Keller in Gibswil, in Verbindung. Es wurde
ein Statutenentwurf, sowie der Entwurf für ein Verwal-
tungsreglement ausgearbeitet, welch' letzteres vorsah,
dass Lauf Präsident und Keller Vizepräsident und zugleich
Delegierter
des Verwaltungsrates der Gesellschaft sein
Verwaltungs. und DiszipIinarrechtspflege.
solle. Im fernern wurde ein Kaufvertragsentwurf erstellt,
wonach Lauf der zu gründenden Gesellschaft seine Fabrik-
liegenschaft samt Inventar zum Preise von 615,000 Fr.
veräusserte, welcher Betrag zum Teil durch "Übernahme
von Apportaktien zu tilgen war. Keller zeichnete seiner-
seits
190 Baraktien a 1000 Fr., nämlich 100 für sich und
90 für andere Teilhaber. Als weitere Aktionäre sollten
sich F. Kornfeld, Ingenieur H. Laier und Dr. Hinter-
meister verpflichten. Die Gründung der Gesellschaft wurde
auf 1. August 1930 vorgesehen, kam dann aber, weil das
nötige Kapital nicht aufgebracht werden konnte, nicht
zustande. Trotzdem schrieb Lauf als ( Präsident des
Verwaltungsrates der Maschinenfabrik Lauf A.-G. ) dem
Keller am gleichen Tage, dass er, Keller, vom Verwaltungs-
rate der Maschinenfabrik Lauf A.-G. zum Delegierten des
Verwaltungsrates
der Gesellschaft bestimmt worden sei,
als welcher
er mit Wirkung ab 1. August 1930 in die
Direktion der Gesellschaft eintrete. Sodann bemerkte er :
, Sie übernehmen die Gesamtleitung gemeinsam mit dem
technischen Direktor und zeichnen die Firma jeweils
gemeinschaftlich
mit einem Direktor, Prokuristen oder
Handlungsbevollmächtigten ) . Die Vertragsdauer wurde
bis 30. September 1933 festgesetzt. Als Salär wurden
Keller monatlich 1500 Fr. zugesichert. Diese Ernennungs-
urkunde bestätigte Keller mit einem am 4. August 1930
an die Maschinenfabrik Lauf A.-G., Hinwil gerichteten
chreiben, in welchem er sich niit sämtlichen Bedingungen
eillverstanden
erklärte und beifügte : Ich werde meine
ganze
Kraft dem Unternehmen zur Vnrfügung stellen,
und würde es mich freuen, wenn es uns durch gemeinsame,
intensive
Arbeit gelingen würde, ein erfolgreiches Resultat
zu erzielen . In der Folge betätigte er sich auch leitend
im Betriebe (der echon im April 1930 aufgenommen worden
war) und bestritt aus eigenen Mitteln die Auslagen des
Pnternehmens. Die Korrespondenz führte er immer im
Namen der ( Lauf-Maschinenfabrik A.-G.) unter Ver-
wendung
von INrmapapier mit bezüglichem Kopf, wobei
Registersl chen. o 23. 145
er jeweils allein oder zusammen mit einem gewissen Heynau
unterzeichnete. Ebenso wurden Prospekte, die auf den
Namen der Aktiengesellschaft lauteten, versandt.
Am 17. November 1930 teilte Dr. Hintermeister, der
mit der Gründung der Aktiengesellschaft betraut worden
war und deren Finanzierung hätte besorgen s.ollen, den
Herren Lauf und Keller mit, dass es ihm nicht gelungen
sei.
das für den Betrieb der Fabrik notwendige, in den
Statuten vorgesehene Grundkapital zu beschaffen. Darauf-
hin wurde der technische Betrieb am 21. November 1930
eingestellt. Das kaufmännische Personal dagegen wurde
erst am 16. Dezember 1930 entlassen.
B. -Am 24. November 1930, d. h. also in einem Zeit-
punkte, da der kaufmännische Betrieb noch nicht einge-
stellt worden war, beantragte Keller, der am 14. November
1930 gegen Lauf für ein Guthaben von 85,000 Fr. einen
Ausländerarrest erwirkt hatte, beim Handelsregisteramt
des Kantons Zürnch, Lauf sei als Einzelfirma ins Handels-
register einzutragen. Das Handelsregisteramt gab diesem
Begehren
durch eine am gleichen Tage an Lauf erlassene
Aufforderung Folge.
Letzterer widersetzte sich dieser
jedoch,
mit dem Bemerken, der Betrieb der Fabrik in
Hinwil sei nicht auf seinen Namen und seine Rechnung,
sondern auf Rechnung der zu gründenden Aktiengesell-
schaft aufgenommen, inzwischen aber bereits wieder
eingestellt worden.
C. -Mit Verfügung vom 26. Februar 1931 hat die Direk-
tion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich, der die
Angelegenheit gemäss
Art. 26 der Handelsregisterver-
ordnung zur Entscheidung überwiesen worden war, in
Gutheissung des Antrages von Keller den Lauf aufgefordert,
seine
Firma innert fünf Tagen ins Handelsregister eintragen
zu lassen, mit der Androhung, dass die Eintragung im
Nichtbeachtungsfalle von Amtes wegen erfolgen werde.
D. -Hiegegen hat Lauf am 4. März 1931 die verwal-
tungsgerichtliche Beschwerde
an das Bundesgericht erklärt
'"el'walt ungs und Disziplinarrechtspflege.
mit dem Begehren, es sei die fragliche Verfügung im vollen
Umfange als unbegründet aufzuheben.
Die
Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich
beantragt die Abweisung, das eidgenössische Justiz-und
Polizei departement jedoch die Gutheissung der Beschwerde
in dem Sinne, dass die Angelegenheit zur Entscheidung der
Frage der Eintragspflicht einer Kollektivgesellschaft Lauf
und Keller an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.
Das B nde8gericht zieht in Erwägung :
- -Als Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des
Betriebes
der hier in Frage stehenden Fabrik ist der 16. De-
zember 1930 zu erachten, d.h. der Tag, an welchem das
k8,ufmännische Personal entlassen worden ist. Da die
Eintragungspflicht einer Einzelfirma mit der Einstellung
des Betriebes entfällt, ware somit Lauf, wenn er die Fabrik
wirklich persönlich, auf eigene Rechnung betrieben haben
sollte, nur bis zu diesem Tage eintragspflichtig gewesen.
Diese
Pflicht hätte daher wohl im ZeItpunkt, da ihn das
Halldeisregisteramt zur Eintragung aufforderte (am 24. No-
v.ember 1930), noch bestanden, dagegen bereits nicht mehr
im Momente, als die vorinstanzliche Verfügung erging
(am 26. Februar 1931). Es mul'!S daher in erster Linie
untersucht werden, welche Verhältnisse für dje Beurteilung
der Eintragspflicht massgebend sind. Das eidgenössische
J ustiz-
und Polizeidepartement hat in seiner Praxis
(vgl. STAMPA No. 15 S. 1O) auf diejenigen im Zeitpunkte
der Aufforderung des Handelsregisteramtes abgestellt,
während das Bundesgericht in seinem Urteil in BGE 56 I
R. 370 ff. E. 4 gewisse Zweifel in die Richtigkeit dieser
Auffassung gehegt, die
Frage damals jedoch -da die
Beurteilung des betreffenden Falles deren Entscheidung
nicht erforderte -offen gelassen hat. Nach erneuter
Prüfung gelangt das Bundesgericht jedoch zur Bestätigung
der Auffassung des eidgenössischen Justiz-und Polizei-
departementes. 'Vohl hat diese Praxis zur Folge, dass,
wenn
in der Zwischenzeit, seit Erlass der beziiglichen
Registersachen. N0 :23.
11,
Aufforderung, die Voraussetzungen für einen Eintrag
dahingefallen sind, unmittelbar nach Erlass des Ul'tcil
wieder dessen Löschung verlangt werden kann. Das bedeute l
nun aber nicht, dass deshalb einem solchen Eintrag nur
eine formale Bedeutung zukomme und dass dieser infolge-
dessen keinem
praktischen Bedürfnis entspreche. Eine der
Hauptwirkungen des Handelsregistereintrages besteht da-
rin, dass die eingetragene Person bezw. Gesellschaft
hiedurch der Konkursbetreibung unterstellt wird, währeml
vor dem Eintrag eine Handelsgesellschaft überhaupt nicht
betreibbar ist (vgl. BGE 56 III S. 132 H.) und eine Einzel-
person nur der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege
der Pfändung unterste.ht. Diese Konkursfähigkeit bleibt
nun aber gemäss Art. 40 SchKG auch nach Streichung
des
Eintrages noch während 6 Monaten, nachdem diese
im schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt gemacht wor-
den ist, bestehen. Die Gläubiger einer eintragungspflich-
tigen Person haben daher ein wichtiges Interesse daran,
dass dieser Eintrag selbst dann noch erfolge, wenn er
unmittelbar darauf wieder gelöscht werden muss. Es
erscheint somit angezeigt, den für die Beurteilung der
Eintragungspflicht massgebenden Zeitpunkt nicht über
den Moment der vom Handelsregisteramt erlassenen
Eintragungsaufforderung hinauszuschieben, da sonst einem
Eintragungspflichtigen unter Umständen ermöglicht würde,
durch eine allfällige noch vor Erlass der Eintragungs-
verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde bezw. des
bundesgerichtlichen .
Urteiles vorgenommene Betriebsein-
stellung
oder Liquidation den Eintrag zu verhindern und
sich dadurch in ungerechtfertigter Weise, zum Schaden
der Gläubiger der Generalexekution zu entziehen. Durch
diesen Ausschluss der Berücksichtigung nachträglicher
Änderungen
der Verhältnisse wird zugleich für die kan-
tonalen Aufsichtsbehörden und für das Bundesgericht eine
klare Rechtslage geschaffen und verhindert, dass durch
trölerhafte Einreden, deren Unbegründetheit oft nicht
ohne Beweiserhebungen festgestellt werden kann, das Ver-
fahren ungebührlich in die Länge gezogen werde.
H8
Verwaltungs-und Disziplinarrechtspflege.
2. Die Eintragungspflicht des Lauf ist daher zu
bejahen, wenn dieser im Zeitpunkt, als das Handels-
registeramt ihn hiezu aufforderte, d. h. am 24. November
1930, die in Frage stehende Fabrik persönlich, auf eigene
.
Rechnung betrieben hat. Das kanu nun aber, entgegen
der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, nicht
angenommen werden. Es braucht hier nicht untersucht
zu werden, wie die Verhältnisse vor dem 1. August 1930
sich gestalteten, da auf alle Fälle von diesem Zeitpunkt
an der Betrieb nicht mehr auf Rechnung des Lauf ging.
An diesem Tage hätte die Gründung der geplanten Aktien-
gesellschaft erfolgen sollen. Diese
unterblieb dann aller-
dings.
Doch wurde die Fabrik von nUn an dennoch in
einer Weise betrieben, als ob die Aktiengesellschaft
snhon bestünde. Keller wurde von Lauf namens des Ver-
waltuugsrates dieser Gesnllschaft zum Verwaltungsrats-
delegierten
in die Direktion bestellt, in welcher Stellung
er das ganze Geschäft im Namen der Aktiengesellschaft
leitete.
Auch schoss er dem UnterJiehmen aus eigenen
.Mitteln das nötige Betriebskapital vor. Die Frage, was
für ein rechtliches Gebilde vorliegt, wenn die Gründer
einer Aktiengesellschaft den Betrieb aufnehmen, bevor
die Gründung zustande gekommen ist, braucht hier nicht
untersucht zu werden (sie wird sich auch nicht in einheit-
licher Weise lösen lassen,
sondern von den Umständen des
einzelnen
Falles abhängen). Denn jedenfalls kann angesichts
dieser
durchaus selbständigen Rolle, die Keller spielte,
nicht mehr davon die Rede sein., dass der Betrieb in Tat
und Wahrheit doch immer noch auf ausschliessliche Rech-
nung Laufs gegangen sei. Es liegt nicht der geringste
Anhaltspunkt dafür vor, dass die Meinung der Parteien
dahin ging, Keller solle bis zur Grüudung der Aktien-
gesellschaft lediglich Angestellter des Lauf sein; Dem steht
nicht nur der Wortlaut der Ernennungsurkunde, sowie
die Tatsache, dass
Keller in der Folge nach aussen immer
a,ls Organ der Aktiengesellschaft aufgetreten ist, entgegen,
sondern insbesondere
auch der Umstand, dass Keller für
Registersachen. N° 23.
seine dem Unternehmen geleisteten Vorschüsse sich nie
von Lauf bezügliche Bescheinigungen hat ausstellen lassen.
Offenbar war, wie
Lauf in seiner Beschwerdeschrift er-
klärte, die Liquidation des zwischen Lauf und Keller beste-
henden Rechtsverhältnisses so gedacht, dass bei der Grün-
dung der Aktiengesellschaft die Aktiven und Passiven von
dieser rückwirkend übernommen werden sollten, unter
Anrechnung der Auslagen der Gesellschafter auf ihre
Verpflichtungen
aus den Aktienzeichnungen und dem
Grüudungsvertrag. Der Betrieb ging daher zweifellos
auch auf Rechnung Kellers und nicht nur auf diejenige
des Lauf.
So hat denn auch Dr. Hintermeister seinen
Absagebrief
vom 17. November 1930, worin er erklärte,
sich nicht mehr weiter mit der Gesellschaftsgründung
befassen
zu können, ausdrücklich gemeinsam an Lauf und
Keller gerichtet. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen
und demgemäss die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Von einer Rückweisullg der Akten an die Vorinstanz zur
Untersuchung der Frage, ob allenfalls die Eintragung einer
Kollektivgesellschaft
Lauf Keller vorzunehmen wäre,
kann jedoch nicht die Rede sein, da es sich hiebei um einen
von der angefochtenen Verfügung vollständig unabhän-
gigen, neuen Verwaltungsakt handelt, den anzuordnen dem
Bundesgerichte, das nicht Aufsichtsbehörde ist, nicht
zusteht.
Demnach erkennt das Bundesge1' icht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und demgemäss
die
Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft des Kan
tons Zürich vom 26. Februar 1931 aufgehoben.