444 Obligationenreeht. N0 77. seinen Bekannten Kenntnis gegeben hat, auch kein unIau _{teres Verhalten im Sinne von Art. 48 OR erblickt werden. Denn einem Dienstnehmer, der eine Stelle verlässt, um sich selbständig zu machen, oder bei einem andern Prin- zipal einzutreten, kann, wenn nicht eine besondere ver- tragliche Abmachung ihm dies verbietet, nicht verwehrt werden, sich bei diesem Anlass bei seinen Bekannten, wo- runter auch allenfalls bei den Kunden seines frühern Dienstherrn, zu empfehlen, sofern dies nicht in einer Weise geschieht, dass letzterer hiedurch herabgewürdigt, oder die eigenen Fähigkeiten in ungehöriger Weise angepriesen werden. Das ist aber vorliegend nicht geschehen. Demnach .erkennt das Bundesgericht : Die B}rufung wird abgewiesen und demgemäss das Ur- teil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. August 1930 bestätigt. 77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteiluug vom a3. Dezember 1930 i. S. Stadelmann-Vogel gegen Lötscher. Vereinbarung eines Kau f ver t rag e s mit Einräumung eines R ü 0 k kau f s r e 0 h t e s in der Absicht auf Hingabe einer bestimmten Geldsumme gegen.·8 i 0 her s tell u n g durch die Kaufsaohe (i. o. eines Grundstückes). Darin liegt 8oIl. sioh keine Simulation (Erw. 1), und auch keine unzulässige Um- gehung von Art. 793 Aba. 2 und 816 Aha. 2 ZGB (des Verbotes der Verfallklausel) (Erw. 2). . AU8 dem Tatbestand : Die Beklagte, Frau A. Stadelmann-Vogel, erwarb im Jahre 1911 die im Schärlig in der Gemeinde Marbach gelegene Liegenschaft « Löffelachwand». Im Jahre 1928 wurde dieses Heimwesen in einer von Bäckermeister Krummenacher für eine Forderung von 1287 Fr. 90 Cts. gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung gepfändet Obligationenrecht. No 77. 445 und auf den 16. August 1928 zur ersten Steigerung aus- geschrieben. Die Beklagte suchte daraufhin, um diese Verwertung abzuwenden, zuerst bei einem gewissen Gerber und sodann -da dieser nicht darauf eingehen wollte -beim Kläger, Peter Lötscher, dem Eigentümer eines der Löffelachwand benachbarten Grundstückes, ein Darlehen aufzunehmen, gegen SichersteIlung durch eine auf der Löffelachwand zu errichtende Grundpfandver- schreibung. Der Kläger erklärte jedoch, auf eine Grund- pfandverschreibung nicht eingehen zu wollen; er gebe das Geld nur unter der Bedingung, dass, wenn er dieses nicht bis 1. März 1929 zurückerhalten haben werde, die Löffelschwand ihm zu Eigentum zufallen. werde. Dem stimmte die Beklagte schliesslich zu. Die Parteien begaben sich demzufolge noch gleichen Tages zum Urkunds- beamten, dem Gemeindeschreiber von Marbach, bei welchem die.-Beklagte . nochmals versoohte; den Klägel'- zur Annahme einer Grundpfandverschreibung zu bewegen. Dieser fragte daraufhin den Gemeindeschreiber, ob er denn in diesem Falle bei Nichtza.hlung, um sein Geld wieder zurückzuerhalten, betreiben müsste. Letzterer bejahte dies, worauf der Kläger antwortete, dann wolle er einen Kaufvertrag. Wenn die Bekla.gte bis 1. März 1929 . das Geld zurückgebe, könne sie die Liegenschaft wieder haben. Da. die Beklagte zögerte, hierauf ein- zugehen, schickte der Kläger sich an zu gehen ; schliess- lieh aber gab die Beklagte nach, worauf die Parteien einen in der Folge vorschriftsgemäss öffentlich beurkundeten, vom 9. August 1928 datierten Kaufvertrag abschlossen. Darna.ch verkaufte die Beklagte dem Kläger die Löffel- schwand zum Preise von 20,000 Fr., der in der Weise zu tilgen war, dass der Kläger die Forderung des Krummen- acher samt Verzugszins und Betreibungskosten im Ge- samtbetrage von 1390 Fr. 10 Cts. zu begleichen, der Beklagten 543 Fr. 25 Cts. bar zu bezahlen und für den Rest die auf der Liegenschaft lastenden Grundpfand- rechte nebst den ausstehenden Zinsen zu übernehmen

446 Obligationenrecht. N° 77. hatte. Nutzen und Scha.densanfang. wurde auf 1. März 1929 festgesetzt. Unter Ziff. 3 der besondern Bestim- mungen wurde vereinbart: «Verkäuferin behält sich vor, die Liegenschaft auf den 1. März 1929 wieder um die gleichen Bedingungen zurück zu nehmen gegen Rück- zahlung der Summe von 1933 Fr. 35 cts. nebst Zins a. 4 Yz %.. Der Kläger zahlte daraufhin die erwähnte For- derung des Krummenacher , wofür dieser der Beklagten Quittung ausstellte. Auch händigte er d_{r Beklagten den vertraglichen Barbetrag aus. B. -Da die Beklagte innert der vorgesehenen Frist von ihrem Rückkaufsrecht nicht in der vertraglich ver- einbarten Weise Gebrauch machte, reichte der Kläger Klage ein mit dem Begehren : « 1. Hat die Beklagte den Liegenschaftskaufvertrag vom 9. August 1928 um die Liegenschaft LöHelschwand in der Gemeinde Marbach als rechtsverbindlich anzuerkennen und zu halten} 2. Ist daher innert 10 Tagen nach Rechtskraftbeschreitung des Urteils die Liegenschaft. LöHelschwand dem Kläger gerichtlich zuzufertigen _{3. Eventuell hat die Beklagte an Kläger a) zurückzuvergüten die Summe von 1933 Fr. 35 ets. nebst Zins zu 6 % seit 9. August 1928, b) zu be- zahlen die Summe von 10,000 Fr. nebst Zins Zu 6 % seit 18. April 1929 (Friedensrichtervorstand) per Ent- S<lhädigung für Vertragsbruch etc.} » . Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise einen Betrag von 2000 Fr. nebst 5 % Zins seit Friedensrichtervorstand wegen unge- rechtfertigter Besitznahme des in Frage stehenden Grund- stückes durch den Kläger. O. -Mit Urteil vom 17. September 1930 hat das Ober- gericht des Kantons Luzern die Beklagte verpflichtet, den streitigen Liegenschaftskaufvertrag vom 9. August _{u erfüllen und demnach zur Fertigung mitzuwirken. Doch wurde der Beklagten vorbehalten, « ihre Ansprüche auf Vergütung ihrer Aufwendungen für Ka.pitalabzahlungen, Zinsen und allfällig weitere vom Kläger IU:merte Lei- Obligationelll'fl()ht. N° 77. 447 stungen für die Liegenschaft anlässlich der Kaufsabrech- nung zur Geltung zu bringen». Die weitergehenden Begehren der Parteien wurden abgewiesen. D. -Die von der Beklagten hiegegen erklärte Berufun} e vom Bundesgericht abgewiesen. g Aus den Erwägungen :

1. -Die Beklagte vermag nicht in Abrede zu stellen dass der von den Parteien 30m 9. August 1928'abgeschlos~ sene Vertrag einen formrichtig abgeschlossenen Kauf- . vertrag darstellt. Sie behauptet aber, ein solcher sei von den Parteien gar nicht gewollt gewesen; vielmehr sei ihr Wille übereinstimmend auf den Abschluss eines Dar- lehensvetti'ages gegangen, und man habe nur deshalb die Form. eines Kaufvertrages mit Einräumung eines Rück- kaufsrechtes gewählt, um die Vorschrift des Art. 816 Aba. 2 ZGB· zu umgehen, wonach die Abrede, dass ein Grundpfand dem Gläubiger, wenn er nicht befriedigt wird, als Eigentum zufallen soll, ungültig ist. Es ist richtig, dass der wirtschaftliche Zweck, den die Parteien mit dem vorliegden Vertrage verfolgten, nicht der eineS definitiven Güteraust-ausches war, sondern da.ss die Ab- sicht auf die Hingabe eider bmten Geldsumme gegen SichersteIlung durch das Grundstück ging. Da nun aber der Sicherungszweck d~ Eigentumsübertragung mittels eines Kaufsgeschäftes destens ebensogut erreichbar ist, wie durch Pfandbestellung, so ist nicht einzusehen wieso dieserZweck an sich darauf hindeuten sollte, das von den Parteien statt des erstern das letztere Mittel zu seiner Herbeiführung gewollt worden sei (vgI. auch BGE 20 S. 1084). Es ist allerdings anzunehmen, dass der Kläger damit dem in Art. 816 Abs. 2 ZGB aufgestellten Verbot . ~er Verfallkla.usel aus dem Wege gehen wollte. Da.s ergibt s1eh aus den von· der Vorinstanz als glaubwürdig era.ch- teten Angaben des als Zeugen einvernommenen Gemeinde- schtei.bers von Marbach, wonach der Kläger erst dann endgültig auf dem Abschluss eines Kaufvertrages beharrt

448 Obligationenrecht. N0 77. hat, als ihm erklärt worden war, dass er bei blosser Dar- lehensgewährung gegen Grundpfandverschreibung zur Wiedererlangung seines Geldes im Falle der Nichtzahlung Betreibung anheben müsste. Allein daraus geht gerade zwingend hervor, dass es den Parteien ernsthaft um den Abschluss eines Kaufvertrages zu tun war, weil eben der Kläger sich mit der Rechtslage, in die er durch einen blossen Drlehensvertrag versetzt worden wäre, unter keinen Umständen begnügen wollte und die Beklagte deshalb -was ebenfalls aus den erwähnten Zeugenaus- sagen hervorgeht -schliesslich mit dem Abschluss eines Kaufvertrages einverstanden war. Die Beklagte hat nun allerdings auf eine Reihe von Umständen hingewiesen, die nach ihrer Auffassung trotz- dem auf das Vorliegen eines bloosen Darlehensvertrages schliessen liessen. Die genaue Prüfung zeigt jedoch,. dass diesen Tatsachen nicht der Charakter schlüssiger Indizien beigemessen werden kann, die die Annahme eines ernstlich gewollten Kaufvertrages zu erschüttern vermöchten .... (Folgt eine Würdigung der einzelnen, von der Beklagten als angebliche Indizien angeführten Tatsachen) .... 2. -Muss somit die Simulationseinrede der Beklagten als unbegründet abgewiesen werden, so fragt sich nun aber, ob im vorliegenden Kaufvertrag nicht eine unerlaubte Gesetzesumgehung zu erblicken sei. Die Beklagte be- hauptet dies unter Hinweis darauf, dass gemäss Art. 793 Abs. 2 ZGB die Bestellung anderer als der im ersten Absatz dieser Vorschrüt genannten Grundpfandarten aus- drücklich untersagt sei; auch liege eine unzulässige Umgehung des schon unter Ziffer I hievor erwähnten Verbotes der Verfallklausel (Art. 816 Abs.2 ZGB) vor. Wie bereits ausgeführt worden ist, war der wirtschaftliche Zweck, den die Parteien mit dem vorliegenden Vertrage verfolgten, nicht auf einen definitiven Güteraustausch gerichtet, sondern es sollte der Beklagten dadurch Geld verschafft werden, für dessen Hingabe der· Kläger durch die Eigentumsübertragung, bezw. einen Anspruch auf Obligationenrecht. No 77. 449 eme solche, sichergestellt werden sollte. Darin könnte nun aber fiur dann eine Unerlaubte Umgehung des Art. 793 Abs. 2 ZGB erblickt· werden, wenn der Gesetzgeber mit diese VOrS?hrift ganz allgemein jede Sicherstellung, die, S?Welt es SICh um Grundstücke handelt, nicht im Wege emer PfandbesteIlung mittels einer der in Abs. 1 dieser Vorscm:ift genannten Verpfändungsarten erfolgt, hätte ausschliessen wollen. Davon kann jedoch keine Rede sein. Durch dieses Verbot wollte lediglich der Zersplitte- rung, wie sie im schweizerischen Grundpfandwesen vor Einführung des ZGB bestand, Einhalt geboten werden, um an deren Stelle durch Ausgestaltung einiger weniger Grundpfandarten, im Interesse der Sicherheit des Hypo- thekarverkehrs, einen einheitlichen Reohtszustand treten zu lassen. Doch wollten damit keineswegs andere, von der Verpfändung grundsätzlich abweichende Arten der SichersteIlung ausgeschlossen werden. Der Umstand also dass die Parteien hier den der Verpfändung inne wohnen~ den Zweck auf einem andern Wege zu erreichen suchten- lässt daher ihr Vorgehen noch nicht als un6rlaubt erschei. nen. . Schwieriger erscheint dagegen die -in der Doktrin sttene -. Frage, ob ein derartiger Kaufvertrag mit Emraumung emes Rückkaufsrechtes nicht eine unzu- lässige Umgehung des Verbotes der Verfallklausel (Art. 816 Abs. 2 ZGB) darstelle (vgl. hierüber VETSCH, Die Umge- hung des Gesetzes, Zürch. Dissertation 1916 S. 82 H. und die daselbst aufgeführte zahlreiche Literatur). Der Zweck dieses, in Art. 894 ZGB auch für das Fahrnispfand auf- gestellten Verbotes (vgl. auch Art. 222 aOR), besteht in eine Schutz des Schuldners. Um in der Gegenwart Kredit zu erhalten, lässt sich dieser leicht dazu bestimmen ein erst und nur eventuell in der Zukunft zu realisierendes' wenn auch dann für ihn unverhältnismässig ungünstigere~ Rechts:verhältnis einzugehen, in der.· oft unberechtigten ZuverBlcht, dass es nicht zur Realisierung dieses Rechts- verhältnisses kommen werde, weil er sich zur Erfüllung

450 Obligationenrecht. No 77. der. primären Leistungspflicht im künftigen Zeitpunkt imstande glaubt (vgl. VETSOH a. a. O. S.84). Um dies zu verhindern, verbietet daher das Gesetz die Vereinbarung einer Verfallklausel, und zwar (offenbar zur Vermeidung. ein:er unerwünschten Komplizierung) schlechtweg. Es fragt sich nun, ob bei einer Vereinbarung eines Kauf- vertrages mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes der Schuldner derselben gefahrdrohenden Versuchung aus- gesetzt ist, vor der ihn der Gesetzgeber bei der Pfand- bestellung durch das fragliche Verbot schützen will. Hier geht das Eigentum an der Sache (bezw. ein Anspruch auf dessen "Übertragung) schon im Augenblick der Sicher- steIlung auf den Gläubiger über und soll dann im Falle der Zahlung wieder auf den Schuldner zuruckübertragen werden im Falle der Nichtzahlung dagegen beim Gläu- biger bieiben ; während bei der pfandrechtlichen Verfall- klausel die Abrede dahin geht, dass erst im Falle der Nichtzahlung nach Verfall der Schuld das Eigentum auf den. Gläubiger übergehen, bei Zahlung dagegen beim Schuldner verblei.ben soll. Nun wird sich aber der Schuld- ner dann, wenn es sich primär darum handelt, sein Eigen- tum aufzugeben, des Ernstes der Lage zweüellos in weit höherem Masse bewusst, als ·bei einer blossen Pfand- bestellung mit Verfallklausel. • ,~jnen Beweis hiefür bildet gerade der vorliegende Fall. 'Fenn es richtig wäre, dass -wie Vetsch und andere glauben (s. VETSOH, a. a. O. S. 86 ff.) -ein Schuldner bei 'der Sicherungsübereignung gar nicht daran denke, dass eigentlich die s e r Augen- blick über das Eigentum an der Sache entscheide, so hätte sich die Beklagte, die über keine besondere Rechts- kunde verfügt, nicht so lange gegen den Abschluss eines Kaufvertrages gesträubt. Die Gefahr, dass ein Schuldner auch bei dieser Art der Sicherstellung sich leicht über- reden lassen könnte, dem Gläubiger einen Gegenstand aushlnzugeben, . der den ihm vom Gläubiger ausgehän- digten Betrag an Wert übersteigt, ist daher weit geringer, . und es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass der Obligationenrecht. No 77. 451 Gesetzgeber den Schuldner auch unter solchen Umständen analog dem Verbote der Verfallklausel bei der ·Pfand- bestellung hätte schützen wollen, was einem allgemeinen Verbot des weit verbreiteten Institutes der Sicherungs- übereignung -zum mindesten, sofern sie an Zahlungs- statt erfolgt -gleichkäme. Aus der Vorschrift des Art. 717 ZGB muss vielmehr auf das Gegenteil geschlossen werden: denn wenn daselbst der Grundsatz ausgesprochen ist, dass, wenn eine Sache infolge eines besondern Rechts- verhältnisses beim Veräusserer verbleibt, der .Eigentums- übergang D I' i t t eng e gen übe I' unwirksam sei, falls damit ihre' Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist, 80 liegt darin implicite eine Anerkennung, dass eine Sicherungsübereignung zwischen den Parteien Gültigkeit habe. In der Vereinbarung eines Kaufvertrages mit Ein- räumung eines Rückkaufsrechtes -wie er hier abge- schlossen worden ist -kann daher an sich nicht die Erstrebung eines vom Gesetze verpönten Erfolges im Wege einer Gesetzesumgehung erblickt werden, sodass ein solches Geschäft -sofern es nicht lediglich simuliert worden ist, waS hier nicht zutrifft -grundsätzlich als gültig erachtet werden muss (vgl. auch WIELAND, Kom- mentar zu Art. 894 ZGB S. 460 und zu Art. 884·ZGB Note 9 S. 449; P. AEBY, L'acte fiduciaire dans le systeme du droit civil suisse, in ZSchwR N. F. Bd. 31, Jahrg. 1912, S. 185/6 ; Urteil des OLG Düsseldorf IV Z S. v. 15. Okt. 1908, abgedruckt in der Rechtsprechung der Oberlandes- gerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, herausgegeben von Mugdan & Falkmann Bd. 20, Jahrg. 1910, S. 169 ; sowie die bei VETSOH a. a. O. S. 85/6 aufgeführten Auto- ren). Dagegen steht einem Schuldner, der sich hiebei ha.t übervorteilen lassen, selbstverständlich die Einrede aus Art. 21 OR zu, sofern ein offenbares Missverhältnis zwischen dem Wert der in Frage stehenden veräusserten Sache und dem vom Gläubiger hingegebenen Betrag besteht. Das ist aber vorliegend nicht der Fall. Die untere

452 Versicherungsvertrag. N0 78. kantonale Instanz hat auf Grund eines Augenscheines festgestellt, dass der vereinbarte Preis' von 20,000 Fr. « auch für den Kläger hoch genug, wenn nicht zu hoch » sei. Auf diese Feststellung hat die Vonnstanz abgestellt. Sie ist daher, weil tatsächliche Verhältnisse l>eschlagend, für das Bundesgericht verbindlich. Von einer anfechtbaren Übervorteilung kann mithin nicht die Rede sein. Hiebei mag dahingestellt bleiben, ob es zur Abweisung der Einrede aus Art. 21 OR nicht überhaupt schon genügt hätte, dass der objektive Wert der Liegenschaft den vereinbarten Kaufpreis nicht überstieg, ohne dass dem vermehrten Interesse. das dr Kläger als :Inhaber des benachbarten Gdstückes am Erwerb der Liegenschaft besessen haben mag, Rechnung getragen werden müsste. ID. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 78. Arret de 11. 1Ie Section eivile du 6 novembre 1930 dans la cause If La Winterthur" contre Wettstein.

1. Nature juridique de l'assurance obligatoire prevue A l'art. 11 du concordat intercantonal du 7 avril 1914 BUr la circulation des automobiles et des cycles (consid. 2).
2. L'art. 14 a1. 2 LCA est applicable a cette assurance (consid. 3 et 4).
3. Cette disposition n'est pas inconciliable avec celle de l'art. 60 LCA (consid. 5).
4. Question de savoir si les conventions entre l'assureur et le preneur d'a.ssura.nce excluent, in 008U, l'applica.tion de l'art.14 &1. 2 LCA. Cette exclusion ne saurait d6couler purement et simplement du fait que les parties ont d6clare conclure UD contrat d'assurance de 180 responsabilite civile, ni des references au concordat interca.ntonal que contient ledit contrat (consid. 6 et 7). Veraicherungsvertrag. N0 78. 453 A. -En 1925, Alfred Wettstein etait proprietaire d'une motocyclette avec side-car. En cette qualire il etait assure aupres de la defenderesse contre les consequences de la responsabilire civile. Ce contrat avait ere conclu par un precedent proprietaire. La proposition d'assurance souscrite par celui-ci porte le titre de « Proposition d'as- surance de responsabilire civile vis-a-vis des tierces personnes aux termes du code suisse des obligations et du code civil suisse», La police elle-meme a un titre et un pream bule analogues. Le premier alinea des conditions generales d'assurance reproduites dans la proposition et da.ns la police a la teneur suivante : « Art. 1 er. Dlfinition et itendue de l'Q,8surance. 1. Acci- dents corporels. a) La presente assurance garantit le preneur d'assurance contre la responsabiliU civile pouvant lui incomber en sa qualire de proprietaire ou de conducteur du vekicule automobile indique dans la proposition, en vertu des prescriptions des lois en vigueur dans les pays mentionnes aux conditions particulieres, a la suite d'ac- cidents corporels arrivant ades tierces personnes pour autant que le dommage est cause par le vehicule assure », Le 5 avril 1925, un accident a ere cause par la moto- cyclette assuree, conduite par un tiers avec l'assentiment du proprietaire Wettstein. Celui-ci a eM decla.re respon- sable de l'accident et condamne par le Tribunal cantonal valaisan a payer a la victime une indemnite de 5924 fr., plus les interets et une somme importante representant les frais. Wettstein a reclame a la sociere defenderesse le rem- boursement de cette indemnire. Mais cette sociere, excipant d'une faute grave de l'assure et invoquant l'art. 14 al. 2 LCA, n'a consenti a lui en payer que la moitie. Wettstein l'a alors assignee par-devant le Tribunal can- tonal du canton du Valais, qui a admis sa demande. La tribunal a considere que la defenderesse n'etait pas en droit d'invoquer l'art. 14 a1. 2 LCA, parce que les condi- tions generales. d'assurance ne reservaient pas cette