438 Obligationenrecht. No 75. zu befürchten ist, aUBgesprochen werden. Es ist infolge- dessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagt . wird: In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prä- mien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei dieser decken; bezw. die Kollkurrenten der Klägerin zu diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu veranlassen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Haupt-und Anschlussberufung werden in der Weise abgewiesen, dass das Urteil des Handelsgerichtes des Kan:tons Aargau vom 19. Juni 1930, unter Verdeut- lichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt wird. 75. AUSZ\1g a'll8 dem tJ'rteil der I. Zivilbtei1ung vom a. Dezember 1930 i. S. Fässler gegen BümbelL Art. 53, Aha. 2 0& hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Beafrlmmung> des Schadens an ein in der betr. Streitsache ergangenes straf- gerichtliches Erkenntnis gebunden sei. Die Vorinstanz hat sich mit Recht -entgegen der Auf- fassung der Kläger -nicht zufolge der Vorschrift des Art. 53 Abs.2 OR an die Feststellung des Schwurgerichtes (im vorangegangenen Strafprozess), wonach sich der Be- klagte vorliegend eine Widerrechtlichkeit habe zu schulden kommen lassen, gebunden erachtet. Zwar findet sich in der Doktrin die Meinung vertreten, wenn gemäss Art. 53 Abs. 2 OR strafgerichtliehe Erkenntnisse mit BeZUf auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens als für den Zivilrichter nicht verbindlich erklärt worden seien, so ergebe sich daraus, dass ein verurteilendes Straferkenntnis in a n der n Fragen den Zivilrichter Obligatio:nenrecht. Np 7&. 4,39 binde, z. B. insofern als es die Tat und deren Widerrecht- licllkeit ft8telle (vgl. v. Tmm OR IS. 346 Ziff. IT;Osm, Komnum.t&r 2. Auf I. zu Art. 53 OR Ziff. III S. 380 ff.). Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Es ist im Grunde genommen eine Frage des Promssrechtes, ob und inwieweit ein Strafurteil für eine andere Instanz bindend sei. Der eidg. Zivilgesetzgeber hatte daher nur insoweit Veranlassung, sich in diese Regelung hineinzu- mischen, als es galt, dabei die Inte_{ssen des materiellen Rechtes zu wahren. Also hatte er. auch nur zu bestimmen, inwieweit der Zivilrichter unter allen Umständen frei sein solle, während darüber hinaus die Frage der Geltung eines Strafurteiles nach wie vor dem kantonalen Prozessrecht anheimgestellt blieb. Aus dem Umstande, dass in Art. 53 Aha. 2 OR eine Bindung des Zivilrichters nur mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens ausgeschlossen worden ist, kann daher nicht per argumentum e contrario der Schluss gezogen werden, dass hinsichtlich aller übrigen Feststellungen der Zivil- richter von Bundesrechts wegen gebunden sei (vgl. auch WEISS, Berufung S. 298 ff.). 76. Urteil aer 1. Zivilabtei1ung vom a3. Dezember 1930 . i. S. Senn gegen Butter. . K 0 n kur ren z ver bot. Dessen ZuIässigkeit im Ar z t- bezw. Za.hnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von Art. 200& ungültig (Erw. 1). -Mangel der Voraussetzungen des Art. 356 Abs.2 OR ·(Erw. 2). Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n$.cht gegen Treu und GI.a.}eD. (Art. 48 0&), wenn ein Dienstnehmer, der, um sich selbständig zu ma.chen, eine Stelle verlässt, dies seinen Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt (Erw.3). A. -Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter Zahnarzt, der seit Jahren in ZÜfich seine Praxis ausübt. AS 56 II -1930 30

440 Obligationenreeht. N0 7~. Im November 1925 trat der Beklagte, Zahnarzt Dr. Karl Sutter, bei ihm als Assistent in Stellung, wobei dr Kläger . ihn am 13. April 1926 folgende Erklärung unterzeic;hnen liess: «Der Unterzeichnete. verpflichtet sich auf Ehren- wort nach eventuellem Austritt aus der Praxis des Herrn Dr. Senn, sich während zwei Jahren nicht anderweitig in Zürich zahnärztlich zu betätigen». Im Januar 1927 kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, worauf der Klä- ger dem Beklagten a..rl Ende 1927 kündigte. In der Folge einigten sich die Parteien jedoch wieder, und es wurde das Dienstverhältnis, ohne dass die Frage des Konkurrenz- verbotes neu geregelt worden wäre, fortgesetzt, bis der Beklagte dem Kläger am 30. April 1929 seinerseits die Stellung kündigte. Er trat daraufhin am 15. Juni gleichen J a.hres bei Zahnarzt Dr. Keller in Zürich ein, bei welchem Anlass er an seine Bekannten, worunter auch an solche, zu denen er infolge seiner Tätigkeit beim Kläger in Be- ziehung getreten war, ein Zirkular versandte, in welchem er sie davon in Kenntnis setzte, dass. r «ab 15. Juni nächsthin Weinbergstrasse 20, Telephon Hottingen 5488 praktizieren werde». . B. -Der Kläger erblickt in diesem Verhalten eine Ver- letzung des vom Beklagten unterm 13. April 192 einge- gangenen Konkurrenzverbotes, sowie auch ein unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 48 OR, und er reichte daher gegen den Beklagten Klage auf. Bezahlung von 5000 Fr., eventuell eines nach richterlichem Ermessen festzusetzen- den Betrages ein. O. -Mit Urteil vom 27. August 1930 hat das Oberge- richt des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. D. -Hiegegen hat der Kläger am 8. Oktober 1930 die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem er erneut um Schutz der Klage ersuchte ; eventuell sei die Angelegen- heit zur Feststellung des Schadens an die Vorlnstanzzu- rnckzuweisen. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung. des angefochtenen Entscheides. Obligationenrecht. No 76. 441 . Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Beklagte hält dem in Frage stehenden Konkur- nzverbot, auf das sich die Klage in erster Linie stützt, entgegen, dieses überschreite die allgemeine Schranke, welche der Vertragsfreiheit durch Art. 20 OR gesetzt ist" und sodann beruft er sich auf die besondere Schutzbestim .. mung, Welche das Gesetz in Art. 356 Abs. 2 OR im Interesse des Dienstpflichtigen aufgestellt hat. Mit Recht hat es jedoch die Vorlnstanz abgelehnt, aus Art. 20 OR die Ungültigkeit des vorliegenden Konkurrenz- verbotes abzuleiten. Die von der deutschen Judicatur (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen Bd. 16 NF S. 144) -auf welche deI! Beklagte sich beruft -vertretene Auffassung, wonach die Ausübung eines ärztlichen Berufes wegen des öffentlichen Interesses' und auch kraft der diesem innewohflenden Würde unbedingt frei sein müsse, wird von der schweizerischen Recht- sprechung nicht geteilt, und sie erweist sich strenger als die Schranken, welche das Bundesgesetz über das Obligationenrecht dem in ihm grundsätzlich anerkann- ten Prinzip der Vertragsfreiheit gezogen hat. Der eidg. Gesetzgeber hat. sich bei der Reform des Obligationen- rechtesbesonders angelegen sein lassen, die Wirkungen der Vertraiheit gerade in Bezug auf das Konkurrenz- verbot auf ein erträgliches und vernünftiges Mass zurück- zuschrauben, aber er hat doch davon abgesehen, eine be- sondere Schranke in Ansehung der Art der Betätigung, um welche' es sich bei dem Dienstverhältnis handelt, zu ziehen, d.h. er hat es unterlassen, besondere Klassen von Dienstpflichtigen bei der Behandlung des KoIikurrenz- verbotes über die a.llgemeine Ordnung hinauszuheben und sich vielmehr damit begnügt, in Art. 356 Abs. 2 OR die Grenzen zu ziehen im Hinblick auf die grÖS8ere oder. ge- ringere Möglichkeit und die Schadenswirkungen des Ver- trauensmissbrauches, dem die Konkurrenzverbote be- gegnen sollen.

Obligationenreeht. No 76. 2. Es fragt sich deshalb bei der Beurteilung de;r Rechts- gültigkeit des hier im Streite liegenden Konlrurrenzver- botes einzig, ob die in Art. 356 Abs. 2 OB für dessen Zu- lässigkeit geforderten Voraussetzungen zutreffen, d.h. ob das in Frage stehende Dienstverhältnis dem Beklagten ·einen Einblick in den Kundenkreis oder in Geschäftsge- heimnisse des Klägers gewährte, durch dessen Verwendung er den Kläger erheblich schädigen könnte. Geschäftsge- heimnisse kommen hier -darüber sind die Parteien einig -nicht in Frage. Mit Bezug auf delf Einblick in den Kundenk:reis aber hat das Bundesgericht in seinem Ent- scheide in Band 44 II S. 56 ff. ausgeführt, dass dieser immer dann vom Angestellten nicht ausgebeutet werden könne, wenn das Verhältnis zwischen Kundschaft und GeschäftsheITD. im wesentlichen auf einem persönlichen Bande beruhe, wenn es sich stütze auf die persönliche Leistungsfähigkeit des GeschäftsheITD. In diesem Falle werde dem Dienstnehmer sein Einblick in den Kundenk:reis nichts nützen ; deim dieser Kenntnis an sich werde er noch nicht die Mittel entnehmen können, um die Verbindung zwischen Prinzipal und Kundschaft aufzUlösen oder zu lockern. Der berühmte Arzt könne daher seinem Assisten- ten, der bekannte Rechtsanwalt seinem Substituten, kein Konkurrenzverbqt auferlegen. Wohl sei eventuell uch in solchen lfällen eine Schadenszufügung vermöge der eigenen Leistungsfähigkeit des Dienstnehmers möglich. Allein dann sei eben nicht dessen Einblick, wenigstens nicht in erheb- lichem Masse, für den Schaden des Dienstgebers kausal, sondern kausal seien dann seine persönlichen Eigenschaften, deren Werbekraft aber nach Art. 356 Abs. 2 OR nicht un- terbunden werden dürfe. Es liegt kein Grund vor, von der Auslegung, wie sie die in Frage stehende Bestimmung durch den erwähnten Entscheid erfahren hat, abzugehen. Art. 356 Abs. 2 OR ist nur ein besonderer Anwendungsfall des in Art. 27 ZGB ausgesprochenen allgemeinen Prinzips, wonach niemand sich seiner persönlichen Freiheit ent- äussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das ·Recht Obligationenrecht. No 76. 443 oder die Sittlichkei verletzenden Grade beschränken kann. Eine solche rechtswidrige bezw. unsittliche Beschränkung würde aber durch die Vereinbarung von Konkurrenzver- boten ermöglicht, wenn man der in Frage stehenden Be- stimmung nicht die weitreichende Bedeutung, wie sie ihr im erwähnten Entscheide beigemessen worden ist, zuer- kennen würde. Dem kann nicht, wie der Kläger glaubt, entgegengehalten werden, dass diese Auffassung in ihrer Verallgemeinerung einer Verneinung der Anwendbarkeit des Konkurrenzverbotes auf freie Dienste gleichkomme. Die Haltlosigkeit dieser Behauptung ergibt sich schon dar- aus, dass. es sich im angefochtenen Urteil, . wie auch im heutigen Falle, nur um den Einblick in den Kundenkreis und nicht auch in Geschäftsgeheimnisse handelt. Auch bei sog. freien Diensten kann der Dienstnehmer sehr wohl in die Lage kommen, Geschäftsgeheimnisse des Dienst- heITD zu erfahren, in welchem Falle dann der Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes nichts im Wege steht. Sind somit die vorerwähnten, in dem angeführten Ent- scheide ausgesprochenen Grundsätze heute noch als zu- treffend zu erachten, so ist damit aber, wie die Vorinsta.nz mit Rht angenommen hat, ohne weiteres auch die Unzu- lässigkeit des vorliegend streitigen Konkurrenzverbotes dargetan. Der Kläger behauptet zwar, er sei wohl ein guter, angesehener Zahna.rzt, aber nicht « berühmt». Das spielt jedoch keine ausschlaggebende Rolle. Der Gleichstellung des « berühmten» Arztes mit dem « bekannten» Rechts- anwalt ist unschwer zu entnehmen, dass das bezügliche Urteil -was sich übrigens auch aus dem Sinn jener Er- wägungen ohne witeres ergibt -nicht gerade eine Be- rühmtheit in dem betreffenden Fach, sondern überhaupt einen Praktiker von Ruf im Auge hatte ; hierauf passt aber auch das Prädikat, das dem Kläger nach seiner eige- nen Sachdarstellung zukommt. 3. Bei dieser Sachlage kann aber in dem Umstande, dass der Beklagte sich seit Austritt beim Kläger ander- weitig in Zürich als Zahnarzt betätigt Und dass er. hievon

444 Obligationenrecht. N° '1'1. seinen Bekannten Kenntnis gegeben hat, auch kein unlau _{teres Verhalten im Sinne von Art. 48 OR erblickt werden. Denn einem Dienstnehmer, der eine Stelle verlä8st, um sich selbständig zu machen, oder bei einem andern Prin- zipal einzutreten, kann, wenn nicht eine besondere ver- tragliche Abmachung ihm dies verbietet, nicht verwehrt werden, sich bei diesem Anlass bei seinen Bekannten, wo- runter auch allenfalls bei den Kunden seines frühem Dienstherrn, zu empfehlen, sofern dies nicht in einer Weise geschieht, dass letzterer hiedurch herabgewürdigt, oder die eigenen Fähigkeiten in ungehöriger Weise angepriesen werden. Das ist aber vorliegend nicht geschehen. Demnach, .erkennt das Bundesgericht : Die &rufung wird abgewiesen und demgemäss das Ur- teil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. August 1930 bestätigt. 77. Auszug aus dem Urteil der I. Zlvilabteilung vom aso Dezember 19S0 i. S. Stadelmann-Vogel gegen Lötscher. Vereinbarung eines Kau f ver t rag e s mit Einräumung eines R ü c k kau f s r e c h t es in der Absicht auf Hingabe einer bestimmten Geldsumme gegenS ich e r s tell u n g durch die Kaufsache (i. c. eines Grundstückes). Darin liegt an sich keine Simulation (Erw. 1), und auch keine unzulässige Um- gehung von Art. 793 Abs. 2 und 816 Abs. 2 ZGB (des Verbotes der Verfallklausel) (Erw. 2). . Aus dem Tatbe8tand: Die Beklagte, Frau A. Stadelmann-Vogel. erwarb im Jahre 1911 die im Schärlig in der Gemeinde Marbach gelegene Liegenschaft « Löffelschwand ». Im Jahre 1928 wurde dieses Heimwesen in einer von Bäckermeister Krummenacher für eine Forderung von 1287 Fr. 90 Ots. gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung gepfändet Obligationenrecht. N° 77. 445 und auf den 16. August 1928 zur ersten Steigerung aus- geschrieben. Die Beklagte suchte daraufhin, um diese Verwertung abzuwenden, zuerst bei einem gewissen Gerber und sodann -da dieser nicht darauf eingehen wollte -beim Kläger, Peter Lötscher, dem Eigentümer eines der Löffelschwand benachbarten Grundstückes, ein Darlehen aufzunehmen, gegen Sicherstellung durch eine auf der Löffelschwand zu errichtende Grundpfandver- schreibung. Der Kläger erklärte jedoch, auf eine Grund- pfandverschreibung nicht eingehen zu wollen; er gebe das Geld nur unter der Bedingung, dass, wenn er dieses nicht bis 1. März 1929 zurückerhalten haben werde, die Löffelschwand ihm zu Eigentum zufallen werde. Dem stimmte die Beklagte schliesslich zu. Die Parteien begaben sich demzufolge noch gleichen Tages zum Urkunds- beamten, dem Gemeindeschreiber von Marbach, bei welchem We-Beklagte . nochlll3ls v.ersuehte, . den Kläger.- zur Annahme einer Grundpfandverschreibung zu bewegen. Dieser fragte daraufhin den Gemeindeschreiber, ob er denn in diesem Falle bei Nichtzahlung, um sein Geld wieder zurückzuerhalten, betreiben müsste. Letzterer bejahte dies, w}rauf der Kläger antwortete, dann wolle er einen Kaufvertrag. Wenn die Beklagte bis 1. März 1929 . das Geld zurückgebe, könne sie die Liegenschaft wieder haben. Da die Beklagte zögerte, hierauf ein- zugehen, schickte der Kläger sich an zu gehen ; schliess- lich aber gab die Beklagte nach, worauf die Parteien einen in der Folge vorschriftsgemäss öffentlich beurkundeten, vom 9. August 1928 datierten Kaufvertrag abschlossen. Darnach verkaufte die Beklagte dem Kläger die Löffel- schwand zum Preise von 20,000 Fr., der in der Weise zu tilgen war, dass der Kläger die Forderung des Krummen- acher samt Verzugszins und Betreibungskosten im Ge- samtbetrage von 1390 Fr. 10 Cts.· zu begleichen, der Beklagten 543 Fr. 25 Cts. bar zu bezahlen und für den Rest die auf der Liegenschaft lastenden Grundpfand- rechte nebst den ausstehenden Zinsen zu übernehmen