430 Obligationenrecht. No 73. Mit Bezug auf die Verjährung . dei Wandelungsklage bestimmt Art. 210 OR, dass diese mit Ablauf eines Jahres na.ch der Ablieferung der betreffenden Sache an den . Käufer eintrete, selbst wenn dieser die Mängel erst später entdeckt, es sei denn, dass der Verkäufer eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat. Die Vorinstanz hält nun dafür, dieser letztere Ausnahmefall treffe hier nicht zu; denn der Bekla.gte habe nur dafür garantiert, dass das Gemälde von Leopold Robert stamme, doch habe er eine Haftung auf eine Zeit, die länger als das gesetzliche Verjährungsjahr dauere, nicht übernommen. Es ist jedoch bei der Auslegung des angeführten Art. 210 OR im. Auge zu behalten, dass die Frage, ob eine Haftung für längere Zeit übernommen worden sei, sich nicht schlechthin nach dem Wortlaut der gegebenen Garantie beantwortet, sondern nach dem Sinn, den 9ie Parteien ihr nach Treu und Glauben, unter Berücksichtigung der Natur der Sache, beilegen mussten. Hievon ausgegangen dürfte es aber hier kaum angehen anzunehmen, dass diese bloss für ein Jahr von der Ablieferung hinweg gegeben worden sei. Die Garantie der Echtheit geht nicht darauf, dass die zugesicherte Eigenschaft des Bildes diesem während einer bestimmten längeren oder kürzeren Zeitda.uer anhafte; sie bezieht sich ihre:r.: Natur nach überhaupt nicht auf einen Punkt, auf welchen der Zeitablauf von Einfluss sein könnte. Es ist die Zusicherung, dass Leopold Robert das Bild gemalt habe, und nicht' die Zusicherung, dass es während einer gewissen Zeitdauer als von ihm gemalt gelten werde, also die Garantie einer in der Vergangenheit liegenden Tatsache. Die Zusicherung, dass es echt sei, schliesst daher nach der Natur der Kaufsa.che, dem. Zweck der Garantieerklärung und den hier vorliegenden Umständen die Willensmeinung in sich, dass der Beklagte es überhaupt als echt verantworte, so dass der Kläger sich daher bis zum Ablauf der ordentlichen Verjährungs- frist -welche unter allen Umständen als Maxim,algrenze zu gelten hat (vgI .. auch VON TUHR OR TI S. 607; OSER, Obligationenrecht. No 74. 431 Komm. I. Aufl. zu Art. 210 OR Note 2 lit. d) -jederzeit hierauf berufen kann. Demnach erkennt d(U~ Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 13. März 1930 bestätigt. 74. Urteil der I. Zivila.bteilung vom ll. November 1930 i. S. Cementkontor Aarau A.-G. gegen llunziker & Co, A,-G. Boy kot t. dessen Unzulässigkeit' Übersicht über die bis- herige Praxis. (Erw. 1.) UnzuIä.ssig, wenn in den hiebei angewandten Mit tel n ein unlauteres Verhalten zu erblicken ist (i. c. Abspenstigma.chen. von Kunden des Boykottierten durch direkte und indirekte Rabatt-und Prämiengewährung). (Erw. 2.) Anspruch des Boykottierten auf Unterlassung künftiger derartiger Veranstaltungen. (Erw. 3.) A. -Die Klägerin, Aktiengesellschaft Hunziker & Cle, in Zürich, befasst sich seit Jahren mit der Fabrikation und dem VerkaUf von Cementwaren aller Art, insbesondere von Cementröhren. Hiezu bedarf sie grosser Mengen Cementes, den sie früher bei verschiedenen aargauischen Cementfabriken bezog, welche dem die gesamte schweize- rische Cementindustrie umfassenden Kartell, der EG Portland, angehören. Diese Fabriken besitzen eine mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestaltete Verkaufsorga- nisation, die A.-G. Cementkontor Aa.rau, die heutige Beklagte. Im Jahre 1928 fasste die "Klägerin, angeblich weil sie von den erwähnten Fabriken mit schlechtem Material beliefert worden sei, aber auch um sich von der EG Portland unabhängig zu machen, den Entschluss, eine eigene Cementfabrik zu errichten, welchen sie in der Folge auch ausführte. Im Anschluss hieran hat sich ein harter Konkurrenzkampf zwischen der EG Portland und der Klägerin entsponnen, an dem sich auf Seiten der

432 . Obligat,ionenrecht. No 74. Erstem auch die Beklagte in beschränktem Umfange beteiligt. B. -Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe durch öffentliche Kampfansage ihren Kredit bei den Banken und dem Publikum untergraben. Sie habe die Banken unter Androhung des Boykottes aufgefordert, der Klägerin . keinen Kredit zu gewähren. Den Cementwaremabrikanten habe sie angedroht, dass die Gründung neuer Cement- warenfabriken erfolgen werde, falls sie sich nicht mit den Cementfabrikanten zur Bekämpfung der Klägerin ver- einigen wollten. Ferner haben sie die fünf Zieglergenossen- schaften, mit denen die Klägerin in Verbindung stehe, aufgefordert, erhebliche. Preisreduktionen im ganzen Ab- satzmarkt vorzunehmen, um die Klägerin zugrunde zu richten oder zu schädigen; mit der Androhung der Grün- dlmg neuer Steinfabriken im Unterlassungsfalle. Sie habe Fuhrhaltern in Zürich Prämien offeriert, weDD. diese verhindern, dass für die Klägerin im Hafen Enge Kies- und Sandmaterial abgeholt werde. Sodann' habe sie Gemeinden, Baumeistern und Konkurrenten der Klägerin Prämien und Aufgelder angeboten, wenn sie ihre Waren nicht bei der Klägerin bezögen. Gestützt hierauf reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Beklagte ein mit· den _{gehren : « l. Ist die Beklagte nicht des unlauteren Wettbewerbes, der unerlaubten Handlungen gegenü.ber der Klägerin schuldig zu erklären und zu verurteilen : a) alle bis jetzt gegenüber der Klägerin unternommenen rechtswidrigen Veranstal- tungen durch in Abkommen gemachten Zusicherungen und Offerten, an die Kundschaft der Klägerin oder andere Abnehmer, . Fuhrhalter, Konlrorrenzfirmen oder Syndikate einzustellen und für null und nichtig zu erklären ; b) der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse und der überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsam, ev. in anderer gerichtlich zulässiger Weise, für die Zuktu:.ft zu untersagen, die Klägerin durch weitere rechtswidrige und unsittliche Angaben und Massnahmen in ihrer Ge- Obligationenrecht. No 74. 433 schäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträch- tigen und in dem Besitz zu bedrohen; c) der Klägerin eine Schadenersatzsumme aus Titel 48, 43, 41 OR von 30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken) plus Zins a 5 % seit Klageeinleitung 'zu entrichten ev. quantitativ nach richterlichem Ermessen} 2. Ist die Beklagte nicht ver- pflichtet, der Klägerin wegen positiver Schadenstiftung eine Summe vOn 30,000 Fr. (Dreissigtausend Franken) plus Zins a 5 % seit Klageeinleitung, quantitativ ev. nach richterlichem Ermessen zu vergüten,. unter Kosten- und Entschädigungsfolge Y Bemerkung: .Die Klägerin behält sich ausdrücklich vor, sowohl nach Rechts- begehren 1 c) als auch 2 weitere Schadenersatzsummen einzuklagen. )) O. -Mit Urteil vom 19. Juni 1930 hat das Handels- gericht des Kantons Aargau die eingeklagte Schaden- .ersatzforderung im Betrage von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit l. Februar 1929 gutgeheissen (Dispositiv 1) und der Beklagten untersagt, «die Klägerin durch weitere rechtswidrige und gegen die guten Sitten verstossende Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäfts- tätigkeit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen)) (Dispositiv 2). Hiebei geht es davon aus, dass zwar die von der Klägerin der Beklagten gegenüber erhobenen Vorwürfe in der Hauptsache nicht bewiesen seien, dass aber immerhin erstellt sei, dass die Beklagte Kunden der Klägerin.für den Fall der Unterlassung von Bezügen bei der Klägerin Prämien versprochen, bezw. die Konkurrenten der Klägerin zu Gewährung von Rabat- ten veranlasst und sie hiefür entschädigt habe. Darin liege eine unsittliche Boykottmassnahme, die die .Beklagte schadenersatzpflichtig mache, und zwar betrage der Scha- den, den die Klägerin dadurch erlitten, dass ihr durch dieses Vorgehen einerseits gewisse Bestellungen völlig entgangen seien und dass sie anderseits gezwungen worden sei, ihrerseits entsprechende Rabatte zu gewähren, ins- gesamt 20,000 Fr.

ObJigationenrecht. No 74. D. -Diegegen hat die Beklagte am 4. September 1930 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage. Eventuell sei Dispositiv 2 des angefochtenen Urteiles zu streichen ; ganz eventuell sei dieses abzuändern bezw. zu ergänzen durch genaue Bezeichnung derjenigen Massnahmen, welche der Beklagten untersagt werden. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und stellt im Wege einer am 11. September 1930 einge- reichten Anschlussberufung das Begehren, es sei die zuerkannte sChadenersatzsumme auf 50,000 Fr. nebst Zins, eventuell nach richterlichem Ermessen zu erhöhen. Am 13. September 1930 hat die Beklagte vorsorglich auch eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben; mit der sie die-Aufhebung bezw. Abänderung von Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides verlangt, für den Fall, als es sich hiebei nicht um einen materiell- rechtlichen, sondern um einen prozessualen Entscheid handeln sollte. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beklagte Kunden der Klägerin durch direkte bezW. indi- rekte Gewährung -' von Prämien und Rabatten dieser abspenstig gemacht, bezw. die Klägerin zur Gewährung entsprechender Rabatte veranlasst habe, wird von der Beklagten heute nicht mehr bestritten. Umgekehrt gibt die Klägerin zu, dass ihr die Erbringung des Nachweises, dass die Beklagte sich auch an andern Kampfmassnahmen beteiligt habe, nicht möglich sei. Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob die erwähnten Prämien-bezw. Rabatt- gewährungen sich als unerlaubte Handlungen darstellen. Es handel~ sich bei diesen Massnahmen, was von der l3eklagten ebenfalls nicht in Abrede gestellt werden kann, lediglich um einen Ausschnitt aus dem grossen zwischen der EG Portland und der Klägerin entbrannten Kampf, in welchem die erstere es darauf abgesehen hat, die Obligationenrecht. N° 74. 435 Klägerin durch Boykottierung zur Aufgabe der von ihr, der Klägerin, errichteten und in Betrieb gesetzten Cement- fabrik: zu zwingen. Die Beklagte tritt daher (wenn auch, allerdings nur in beschränktem Masse) als Mittäter bei jener Massregelung der Klägerin auf. Die Frage, ob und unter welchen Umständen der Boykott als ein zulässiges wirtschaftliches Kampfmittel zu erachten sei, ist in der Doktrin und Praxis äusserst umstritten und hat auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes bis anhin keine' einheitliche Lösung erfahren. Bis in die neueste Zeit ging dieSe bei deren Beurteilung davon' aus, dass jedermann ein ,subjektives Recht auf Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit besitze. Und es hat das Bundesgericht daraus in seinen früheren Entscheiden, indem es aus diesem Recht auch einen Anspruch auf ungestörte Ausübung des Gewerbes herleitete, den Boykott in weitgehendem Masse als unerlaubt bezeichnet (vgl. BGE 22 S. 175 ff.). In der Folge wurde da,nn aber im Hinblick darauf, dass die geltende Rechts-und Wirt- schaftsordnung im gewerblichen Leben das freie Spiel der Kräfte zur Grundlage habe und dass auch. alle anderen dasselbe Individualrecht für sich in Anspruch nehmen können, der Boykott nur noch dann als unerlaubt, bezeich- net, wenn er auf eine direkte Vernichtung der wirtschaft:.. lichen PersöIlli.chkeit des andern abziele, oder durch Mittel bewirkt werde, die einen direkten 'Angriff gegen deren Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr bedeuten, oder an sich geeignet seien, diese wirtschaftliche PerSön- lichkeit zu 'Vernichten (vgl. BGE 32 11 S. 360 ff.). Und in einem Entscheide (der 11. Zivilabteilung) aus jüngster Zeit wurde die Frage der Zulässigkeit eines Boykottes ausschllesslich auf dem Boden von Art. 41 Abs. 2 OR (d. h. vom Standpunkte der guten Sitten aus) Untersucht und aus dem Individualrecht auf Achtung der wirtschaft- lichen Persönlichkeit direkt überhaupt nichts mehr her- geleitet. DabeL wurde ausgeführt, dass die Unsittlichkeit ' eines Boykottes im verfolgten Zweck oder denangewandten

436 Obligationenrecht. N0 74. Mitteln, oder aber auch darin liegen könne, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem durch den . Boykott angerichteten Schaden und dem hiedurch ange- strebten Vorteil bestehe (vgl. BGE 51 II R 525ff.). Es mag nun im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, welche von diesen Auffassungen bei erneuter Prüfung den V 9rzug verdient, da sowohl nach der frühem wie nach der neuern Praxis der vorliegend ZU beurteilende Boykott, soweit die Beklagte hieran beteiligt ist -und nur das steht heute zur Beurteilung -Unter allen Um- sänden deshalb als unerla.ubt zu bezeichnen ist, weil in den 'Von der Beklagten hiebei angewandten Mitteln ein unlauteres Verhalten (mag man es rechts-oder sitten- widrig bezeichnen) erblickt werden muss. Denn die Art, wie die Beklagte, die ihrerseits gar keinen Handel in Zementwaren betreibt und selber auch keine solohen herstellt, hinter dem Rücken der Klägerin deren Kunden aufsuchte und diese durch Gewährung von Prämien von der Klägerin abspenstig machte bezw. ,zu machen ver- suchte, kann nicht mehr als anständiges Geschäftsgebahren bezeichnet werden; sie widerspricht den Gepflogenheiten, welche der anständig und billig denkende Mensch auch im wirtschaftlichem Kampfe beobachtet. Und qa.sselbe trifft auch mit Bezug auf die durch die Beklagte erfolgte Anstiftung der Konkurrenten der Klägerin zur Gewährung von Rabatten zu, durch welclle, zumal infolge der von der Beklagten diesen Konkurrenten gleichzeitig zur Ver- fügung gestellten Mitteln, die Klägerin in einer Weise unterboten wurde dass hier nicht mehr von einem ehr- lichen Kampfmittel die Rede sein kann. 2. -Bei dieser Sachlage hat aber die Beklagte der . Klägerin für den ihr durch die fraglichen Massnahmen entstandenen Schaden Ersatz zu leisten. Die Vorinstanz hat diesen auf insgesamt 20,000 Fr. gewertet, welcher Betrag von der Beklagten der Höhe nach nicht mehr bestritten wurde. Dagegen verlangt die Klägerin, dieser sei auf 50,000 Fr. zu erhöhen, indem ihr auf Grund von Obligationenrecht. N° 74. 437 Art. 49 OR unter dem Titel der Genugtuung noch weitere 30,000 Fr. zuzusprechen seien. Dieses Begehren kann nicht geschützt werden; denn eine besondere Schwere der Verletzung oder des Verschuldens kommt mit Bezug auf das Verhalten der Beklagten, die sich nur in beschränk- tem Umfange und ohne die Persönlichkeit der Klägerin in erheblichem Masse zu schädigen an dem in Frage stehenden Boykott beteiligt hat, nicht in Frage. 3. -Durch Dispositiv 2 hat die Vorinstanz der Be- klagten untersagt, die Klägerin durch weitere rechts- widrige und gegen die guten Sitten verstossende Mass- nahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätig- keit zu beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen. Dass es sich hiebei um eine Verfügung materiellrechtlicher und nicht nur prozessualer Natur handelt, ist nicht zu bezweifeln. Die Berufung ist daher an sich auch in diesem Punkte gegeben. Das Bundesgericht hat in semem Ent- scheide in Bd. 56 II S. 24 ff. einen derartigen Unter- lassungsanspruch im Falle unlauteren Wettbewerbes als begründet erachtet, wenn weitere verletzende Handlungen zu befürchten seien. Was aber bei unlauterem Wett- bewerb gilt, muss ~uch beim Boykott, der diesem wesens- verwandt und daher nach gleichen Grundsätzen zu beur- teilen ist, gelten. Auch hier handelt es sich um einen Spezialfall unlJefugter Verletzung persönlicher Verhält- nisse, die nach Art. 28 ZGB den Verletzten berechtigt, auf Beseitigung der Störung zu klagen. Dem Anspruch auf Beseitigung einer gegenwärtigen Störung ist indessen der Anspruch auf Unterlassung drohender, künftiger Störungen gleichzustellen. Dass aber hier eine solche Gefahr besteht, kann angesichts der Stellung,. die die Beklagte auch heute noch einnjmmt, nicht bezweifelt werden. Dagegen ist richtig, dass das Dispositiv der Vorin.stanz nach dieser Richtung zu unbestimmt und allgemein lautet. Das Verbot kann nur mit Bezug auf die konkreten-unerlaubten Handlungen, die von der Beklagten begangen worden sind und deren Wiederholung

438 Obligationenrecht. N° 75. zu befürchten ist, ausgesprochen werden. Es ist infolge- dessen dahin zu fassen, dass der Beklagten untersagt wird : In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin Prä- mien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf an Zementröhren und anderen Zementwaren nicht bei dieser decken ; bezw. die KOlikurrenten der Klägerin zu diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung . bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu veranlassen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Haupt-und Anschlussberufung werden in der Weise abgewiesen, dass das Urteil des Handelsgerichtes des Kan~ons Aargau vom 19. Juni 1930, unter Verdeut- lichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt wird. 75. AUBZ12g aus dem Urteil der I. Zivil.bteilung vom 3. Dezember 1930 i. S. Fässler gegen BümbelL Art. 53, Abs. 2 OR hat nicht die Bedeutung, dass der Zivilrichter mit Ausnahme der Beurteilung der Schuld und der Bes1Jimmung· des Schadens an ein in der betr. Streitsache ergangenes straf- gerichtliches Erkenntnis gebunden sei. Die Vorinstanz hat sich mit :Recht -entgegen der Auf- fassung der Kläger -nicht zufolge der Vorschrift des Art. 53 Abs. 2 OR an die Feststellung des Schwurgerichtes (im vorangegangenen Strafprozess), wonach sich der Be- klagte vorliegend eine Widerrechtlichkeit habe zu schulden kommen lassen, gebunden erachtet. Zwar findet sich in der Doktrin die Meinung vertreten, wenn gemäss Art. 53 Abs. 2 OR strafgerichtliehe Erkenntnisse mit BezUb uf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens als für den Zivilrichter nicht verbindlich erklärt worden seien, so ergebe sich daraus, dass ein verurteilendes Straferkenntnis in 0. n der n Fragen den Zivilrichter Obligationenrecht. No 7&. 439 binde, z. B. insofern als es die Tat und deren Widerrecht liehkeit feststelle (vgL v. TUHB OR I S. 346 Ziff. TI; .OSER, Komntent&r2. Aufl. zu Art. 53 OR Ziff. m S. 380 ff.). Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Es ist im Grunde genommen eine Frage des Proztlssrechtes, ob und. inwieweit ein Strafurteil für eine andere Instanz bindend sei. Der eidg. Zivilgesetzgeber hatte daher nur insoweit Veranlassung, sich in diese Regelung hineinzu - mischen, als es galt, dabei die Inte:i:essen des materiellen Rechtes zu wahren. Also hatte er, auch nur zu bestimmen, inwieweit der Zivilrichter unter allen Umständen frei sein solle, während darüber hinaus die Frage der Geltung eines Strafurteiles nach wie vor dem kantonalen Prozessrecht anheimgestellt blieb. Aus dem Umstande, dass in Art. 53 Abs. 2 OR eine Bindung des Zivilrichters nur mit Bezug auf die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens ausgeschlossen worden iSt, kann daher nicht per argumentum e contrario der Schluss gezogen werden, dass hinsichtlich aller übrigen Feststellungen der Zivil- richter von Bundesrechts wegen gebunden sei (vgl. auch WEISS, Berufung S. 298 ff.). 76.l1rteU der 1. Zivllabteilung vom aso Dezember 1930 . i. S. Senn gegen Sutter. . K 0 n kur ren z ver bot. Dessen Zulässigkeit im Ar z t- bezw. Zahnarztberuf. Es ist nicht auf Grund von Art. 20 -OR ungültig (Erw. 1). -Mangel der Voraussetzungen des Art. 356 Abs. 2 OR '(Erw. 2). Bei Ungültigkeit eines Konkurrenzverbotes verstösst es n1.cht gegen Treu und Glal,lben (Art. 48 OR), wenn ein Dienstnehmer. der, um sich selbständig zu machen, eine Stelle verlässt, dies seinen Bekannten durch ein Rundschreiben zur Kenntnis bringt (Erw.3). . A. -Der Kläger, Dr. Albert Senn, ist ein bekannter Zahnarzt, der seit Jahren in Zi4ich seine Praxis ausübt. AS 58 TI -1930 30