396 Eisenbahnhaftpflicht. N° 68. Das Gesuch hätte übrigens auch deshalb materiell • abgewiesen werden müssen, weil die Revisionsklägerin in keiner Weise substantiert hat, dass ihr die Beibringung der neuen Beweismittel im frühern Verfahren unmöglich gewesen sei. Was sie geltend macht, ist nur, dass sie tatsächlich keine Kenntnis davon hatte, nicht aber, dass sie keine Kenntnis haben konnte. Die Zulassung der Revision im Gesetz beruht auf Billigkeitserwägungen und ist an ganz bestimmte Voraussetzungen geknüpft ; eine bIosse Wiedererwng ist nicht statthaft. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf das Gesuch um Revision wird nicht eingetreten. VI. EISENBAHNHAFTPFLICRT RESPONSABILlTE CIVILE DES CREMINS DE FER 68. Orteil der II. Zivilabteilung vom 13. Nov(mber 1930 i. S. Elektrische Strassenbahn Wetzikon-MeLen A.-G. und Schiesser gegen F1Scher. Der durch Eis e n b ahn u n f f\ 11 Geschädigte kann neben der haftpflichtigen Eisenbahnunternehmung den feh 1 b a - ren A n g e s tell t e n belangen, dessen E r s atz - p f I i 0 h t nach der Grösse seines Versohuldens zu bemessen ist, OR Art. 43 Abs. I, 44 Abs. 2 (Erw. 2). Schadenersatz und Genugtuung für Entstellung, Sohmer- zen s gel d anspruch des kleinen Kindes, EHG Art. 3. OR Art. 46, 47 (Erw. 3 und 4). Haben m ehr e r e Per S 0 n e nun a b h ä. n gig von- ein a n der durch une r 1 a u b t e H a n d 1 u n gen d.enselben Sohaden versohuldet, so wird die Ersatzpflicht der emen oder anderen deswegen nicht ermässi (Erw. 5). Der im Jahre 1924 geborene Kläger wurde am 19. Mai 1927 von einem Zuge der elektrischen Strassenbahn Wetzikon-Meilen im Dorfe Wetzikon von hinten her über- Eisenbahnhaftpflicht. N° 68. 397 fahren, weil der während der Fahrt mit dem Ordnen von Postsäcken beschäftigte Wagenführer Schiesser den zwischen den Schienen vorausgehenden Knaben nicht wahrgenommen hatte. Seither trägt der Kläger auf der linken Gesichtshälfte eine grosse und auffallende Narbe. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von heiden Beklagten mit Solidarhaft Bezahlung von 10,000 Fr. Der Beklagte Schiesser erhob die Einrede des Mangels seiner Passivlegitimation mit der Begründung; er hafte dem Kläger nicht neben der Strassenbahngeflellschaft, sondern diese hafte ausschliesslich. Im Verlaufe des Prozesses bezahlte die Strassenbahn- gesellschaft die Arztkosten und anerkannte überdies 2000 Fr. < Das Obergericht des Kantons ZÜrich hat< am 28. Juni 1930 die beklagte Strassenbahngesellschaft verurteilt, an den Kläger ausser den bezahlten und anerkannten Beträgen weitere 3000 Fr. zu bezahlen, und den Beklagten Schiesser verurteilt, an den Kläger ausser dem bezahlten Betrag weitere 5000 Fr. zu bezahlen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht eingereicht mit dem Hauptantrag auf Anweisung der Klage (soweit die beklagte Strassen- bahngesellschaft sie nicht anerkannt hat) und eventuellen Anträgen auf erabsetzung der Urteilssummen oder Rück..; weisung der Sache. DM Bundesgericht zieht in Erwägung : 1 ..... . 2. -Für den Schaden, der aus der Körperverletzung entstanden ist, die dem Kläger aus fahrlässiger Führung des Strassenbahnzuges durch den Beklagten . Schiesser zugefügt wurde, haftetgemäss Art. 1 ERG die beklagte Inhaberin der Strassenbahnunternehmung. Hieraus darf nict zugunsten des Beklagten Schiesser gefolgert werden, dass er dem Kljiger nicht hafte, sondern nur rückgriffs- weise derStrassenbahnunternehmung gemässArt.18 EHG.

398 Eisenbahnhaftpflicht. N° 68. Freilich· kann, wer dem EHG unterworfen ist, nicht gestützt auf das OR zu weitergehenden, durch das EHG • nicht angeordneten Schadenersatzleistungen verurteilt wer- den. Allein dass auch das Personal der Eisenbahnunter- nehmung dem gemeinen Obligationenrecht entrückt sei, hätte zur Voraussetzung, dass die Haftung für Schaden .aus TQtung und Körperverletzung beim Bau oder Betrieb einer Eisenbahn abschliessend durch das EHG geordnet werde, was aber eben gerade dargetan werden müsste. Hiefür ergibt sich nichts aus dem mit dem Erlass des EHG, schon des früheren von 1875, verfolgten Zwecke, der darin zu sehen ist, dass der Geschädigte, ohne das Verschulden irgend eines Angestellten der Eisenbahnunter:uehmung nachweisen zu müssen, die als zahlungsfähiger voraus- gesetzte -Unternehmung -selbst auf Ersatz· des Schadens belangen könne. Nirgends lässt sich ersehen, dass sich das -frühere oder das gegenwärtige EHG ausserdem zum Zwecke gesetzt hätte, das Eisenbahnpersonal von dem Risiko zu entlasten, das darin besteht, dass es für beim Eisenbahnbetriebe begangene unerlaubte Handlungen von den Geschädigten auf Schadenersatz bela~gt werde, und es ausschliesslich der Belangung_ durch die Eisenbahn- unternehmung auf dem Wege des Rückgriffes auszusetzen. Zwar sind die Eisenbahngestellten ständig der Gefahr ausgesetzt, durch blosse Unachtsamkeit Schaden in einer Höhe anzurichten, der in keinem Verhältnis zu ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit steht. Allein auch bei Anwendung des gemeinen Obligationenrechtes auf sie werden Art. 44 Abs. 2 und besonders schon Art. 43 Abs. 1 OR den Gerichten erlauben, der Ersatzpflicht erträgliche Grenzen zu ziehen, namentlich in den Fällen, wo der fehlbare Eisenbahnangestellte Nachsicht verdient, zu denen der vorliegende freilich nicht gehört. Dazu kommt die Möglichkeit der Ablösung der Schadenersatzpflicht des belangten Personals durch die Eisenbahnunternehmung, insofern und insoweit diese die Entlastung ihres Personals als angebracht erachtet. Sobald abe)," der Fall der Zahlungs- EisenbaJmhaftpflicht. N0 68. 399 unfähigkeit einer haftpflichtigen Eisenbahnunternehmung ins Auge gefasst wird, so erhellt, dass es zu weit ginge, den durch unerlaubte Handlung eines Eisenbahnangestellten im Betriebe der Eisenbahn körperlich Geschädigten auf die ausschliessliche Haftung der Eisenbahnunternehmung zu verweisen. Auf dem bereits angedeuteten Wege kann denn auch zugunsten des Eisenbahnpersonals der Pillig- keit Rechnung getragen werden, ohne dass geradezu ein Ausnahmerecht für dasselbe geschaffen werden müsste, kraft dessen im Gegensatz zum allgemeinen Obligationen- recht nicht zum Ersatz verpflichtet würde, wer einem andern widerrechtlich und schuldhaft Schaden zufügt, sobald dies im Betrieb einer Eisenbahnunternehmung geschieht -wenigstens nicht dem Geschädigten selbst, sondern nur der zur Wiedergutmachung verpflichteten Eisenbahnunternehmung, die aber bei ihrer Entschliessung über das Mass des Rückgriffes fremden Einflüssen sich kaum wird entziehen können. Dass ausschliesslich die Eisenbahnunternehmung dem dritten Geschädigten hafte, darf namentlich nicht aus dem bereits angeführten Art. IS EHG hergeleitet werden, wonach« der Eisenbahnunter- nehmung der Rückgriff vorbehalten bleibt gegenüber Personen, die durch ihr Verschulden einen Unfall verur- sacht haben, aus welchem Schadenersatzansprüche geltend gemacht wurden ), mit der Begründung, der Rückgriff hätte als selbstverständliche Folge der direkten Haftung nicht ausgesprochen werden müssen, wenn deren Bestand wirklich vorausgesetzt werden dürfte. Eine solche Betrach- tungsweise ist schon deswegen nicht zulässig, weil jene Vorschrift den Rückgriff nicht nur gegen das Eisenbahn- personal vorbehält, sondern auch gegen irgendwelche ausserhalb des Eisenbahnbetrjebes stehende Dritte, von denen nie in Zweifel gezogen werden könnte, dass sie den Geschädigten direkt haften. Zudem war die Frage des Rückgriffes bei der Haftung mehrerer Personen aus verschiedenen Rechtsgründen für denselben Schaden vor der Aufnahme des Art. 51 in das revOR nocht nicht

400 Eisenbahnhaftpllicht. N° 68. gesetzlich geregelt, weshalb dessen ausdrückliche Anord- nung im EHG erwünscht erscheinen mochte. Umgekehrt darf man sich am Fehlen einer Bestimmung über den Rückgriff g e gen die Eisenbahnunternehmung nicht stossen: Es wird kaum vorkommen, dass die Bahn- unternehmung nicht mindestens gleichzeitig mit dem schuldhaften Angestellten oder Dritten belangt wird, wobei sie sich dann der Zahlung nicht entziehen kann, bevor der Angestellte oder Dritte ausgetrieben wird, weshalb es erklärlich ist, wenn dieser· Fall nicht ins Auge gefasst wurde. Zudem "Wird es eines Vorbehaltes des Rückgriffes zugunsten des Angestellten oder Dritten gar nicht bedürfen, wenn deren Verurteilung nach dem früher Ausgeführten von vornherein richtigerweise auf den Betrag beschränkt wird, der in -letzter Linie auf ihnen haften bleiben soll. Heute, nach Erlass des revOR, erlaubt übrigens dessen Art. 51, dem -schuldhaften Dritten oder Angestellten den Rückgriff gegen die -Eisenbahnunter- nehmung in dem -Umfange einzuräumen, als es nach richterlichem Ermessen gerechtfertigt ist; denn der es scheinbar ausschliessende Art. 51. Aba. 2 OR will nur eine (! Regel » aufstellen, von der aber Ausnahmen gemacht werden können. 3. -Schadenersatz ist dem Kläger von der Vorlnstanz wegen der durch seine Entstellung herbeigeführten Be- schränkung in der Berufswahl, und Beeinträchtigung im Konkurrenzkampf zugesprochen worden. Di~s erscheint grundsät-zlich gerechtfertigt, sowohl gegenüber der Bahn- unternehmung gemäss Art. 3 EHG, wonach bei einer Entstellung, durch welche das Fortkommen des Ver- letzten erschwert wird, was mit der Vorinstanz als möglich ja wahrscheinlich anzunehmen ist, dafür eine Entschä- digung zugesprochen werden kann, als auch gegenüber Schiesser gemäss Art. 46 OR, wonach auch die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens zu berücksichtigen ist bei Beurteilung der Frage, ob Entschädigung für die Nachteile teilweiser Arbeitsunfähigkeit beansprucht wer- Eisenbahnhaftpllicht. N° 68. 401 den könne, m. a. W. die Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens genügt für die Annahme teilweiser Arbeits- unfähigkeit (vgl. in diesem Sinne einlässlich Art. 53 Abs. 2 aOR, auf dessen Änderung es bei der Revision des OR keineswegs abgesehen war). Dass die unter diesem Gesichtspunkt ausgesetzten 1500 Fr. mitsamt dem Zins, den sie tragen werden, bis sich der Nachteil ökonomisch bemerkbar machen wird, offenbar übersetzt seien, lässt sich nicht sagen, und nur in diesem Falle wäre ein zurei- chender Grund für die Abänderung dieses Ermessensent- scheides der Vorinstanz gegeben. 4. - Unter dem gleichen Gesichtspunkt ist die auf 3500 Fr. bemessene Genugtuungssumme ohne weiteres zu bestätigen. Zutreffend hat die Vorinstanz angenommen, dass zunächst das schwere Verschulden des Schiesser, sodann die körperlichen Schmerzen beim kleinen Kinde nicht weniger als beim Erwachsenen, und endlich die vorauszusehenden, durch die Entstellung bedingten Min- derwertigkeitsgefühle Genugtuung erheischen. 5. - Ob den Eltern des.Klägers eine Verletzung der Aufsichtspflicht zur Last zulegen sei, kann dahingestellt bleiben, da sie keinesfalls· ;Anlass ZUJ' Herabsetzung der Urteilssumme geben könnte. Sie wäre als Mitverschulden Dritter anzusehen. Verschulden Dritter aber entlastet nach dem EHG die Eisenbahnunternehmung nur, wenn es einzige Unfallursache bildet. Aber auch nach OR tritt nicht deswegen eine Entlastung von der Haftung aus unerlaubter Handlung gegenüber dem Geschädigten ein, weil ein anderer ebenfalls aus unerlaubter Handlung für denselben Schaden haftet, mögen diese unerlaubten Handlungen auch nicht gemeinsam, sondern unabhängig von einander begangen worden sein. In einem solchen Falle der Haftung mehrerer Personen aus verschiedenen unerlaubten Handlungen rechtfertigt sich eine Entlastung des einen oder anderen Delinquenten oder beider gegenüber dem Geschädigten noch weniger als im Falle gleichzeitiger Haftung weiterer Personen aus anderen Rechtsgründen

402 Markenschutz. No 69. (aus Vertrag oder Gesetzesvorschrift), wo sie durch Art. 51 OR implizite abgelehnt wird, ansonst ja für den gegen· seitigen Rückgriff kein Raum wäre. 6. -Die Haftung beider Beklagter ist zwar nicht soli· darisch, aber doch insofern von einander abhängig, als durch Zahlung von 5000 Fr. seitens des einen oder anderen Beklagten oder beider je zu einem Teile die Schuld des einen Und des anderen erlischt. Dies ist auch im Urteils· dispositiv zum Ausdruck zu bringen, ansonst es den Schein erweckt, jeder Beklagte habe 5000 Fr. zu zahlen, und der Kläger erhalte von beiden zusammen also 10,000 Fr. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 28. Juni 1930 im Sinne der vorstehenden Erwägung 6 bestätigt. VII. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DEFABRIQUE 69. Extra-it de l'a-rr6t de 'la. Ire Section civUe du 23 septembre 1930 danslacause Societe des Etablissements Mousset et Coron,8.A. contre Champagne Strub, Xa.thiss & C16. Ne sont pa.s« d'une nature totaJement differente» deux marchan· dises qui ont entre elles une parente sufiisante pour que 1e public puisse raisonnab1ement admettre qu'elles proviennent du meme fa.bricant (art. 6 a1. 3 de la loi federaJe sur les marques de fabrique). A. -La SocieM Champagne Strub, Mathiss & 0 16 , demanderesse et intimee, est inscrite au registre du com- Markenschutz. N0 69. 403 merce de Bäle·Ville. Elle a pour objet la fabrication de vins mousseux au moyen de vins de champagne et le commerce de vins de champagne provenant de la Champagne. Elle a succede a plusieurs autres socieres (entreautres la sociere Blankenhorn & Cle) egalement inscrites au registre du commerce de BaIe· Ville et ayant le meme objet. Soit la demanderesse, soit les socieres auxquelles elle ~ uccM.e Qnt falt inscrire au, Bureau . de 1a. propriere in.tellectuelle a Berne, les marques suivantes : a) le 16 avril 1910, n° 27 385, « Strub Sporl8man Da Oapo », marque verbale pour vills natureIs et mousseux (y compris les vins sans alcool), vins de fruit, biere, etc. b) le 16 mars 1917, n° 39681 (renouvellement du n° 8653), marque combinee qui figure une place publique au fond de Iaquelle s'elevent des maisons et, sur la place, une charrette anglaise a deux chevaux atteIes en tandem et conduite par un gentleman derriere lequel un groom est assis, dos a dos. Au·dessous du dessin, on lit, a droite, les mots : «Blankenhorn & Oie Bä.le » et, a gauche, un peu plus bas : « Sport8man'8demiec }}. c) le 12 avril 1920, n° 46 579 (renouvellement du n° 12 002), « Sport », marque verbale pour bouteilles de vins de champagne remplies a Bä.le. cl) le 5 juin 1928, n° 67 423, « Sport8man », marque verbale pour vins, vins mousseux, vins sans alcool, etc. B. -De son care, la Societe anonyme des Etablisse· ments Mousset et Coron, ayant son siege a Oullins (France) et une succursale a Oarouge (canton de Geneve), a fait inscrire au Bureau federal de la propriere intellectuelle, a Berne, le 5 mai 1923, sous le n° 54082, une marque verbale « Le Sportif », pour tous vins aperitifs, soit ape. ritifs a base de vin et de quinquina. O. -Mathiss & Cle ont ouvert action a la Societe des Etablissements Mousset et Coron, en concluant a la radia- tion de la marque « Le Sportif » n° 54082.