290 Obligationenrecht. N° 49. sabiliM causale temperee par la faculM de rapporter la preuve liberatoire precisee par la loi. Les defendeurs ont echoue dans cette preuve. Il suffit a cet egard de constater qu'ils ont charge leur chauffeur de faire le service de nuit du cafe de I'A viation, alors qu'il avait commence sa journee de travail a sept heures du matin. En surmenant de la sorte leur employe, ils ont manque de la diligence exigee par l'art. 55 pour leur liberation. Rien ne permet en effet de dire que meme s'ils avaient confie ce travail a un chauffeur repose, l'acci- dent se serait quand meme produit. Il est au contraire vraisemblable que Meyer, vu sa fatigue, n'etait plus ca- pable, vers trois heures du matin, de preter a la route l'attention voulue et que, presse de terminer Ba longue journee de travail, il a ete induit a acceIerer son allure au mepris de la prudence la plus eIementaire. 49. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1930 i. S. Dobler gegen Spar-und Darlehenskasse Linkenheim. Böser Glaube des Indossatars beim Erwerb des Wechsels : Grobe Fahrlässigkeit genügt nicht zum Schutz der exceptio doli. A. -Die Firma Alfred Meng G. m. b. H. betrieb in Linkenheim bei Karlsruhe eine Kochherdfabrik. Durch Vertrag vom 21. März 1928 verkaufte sie der Frau Therese Dobler in Zürich 200 Gasherde und verpflichtete sich, diese samt Zugehör zum vereinbarten Preise und gegen eine Anzahlung von 6000 Fr. nach Zürich zu liefern. Zur Erfüllung der Anzahlungspflicht sandte Frau Dobler am 29. März 1928 einen akzeptierten Wechsel an eigene Ordre, auf dem die Unterschrift des Ausstellers noch fehlte, in der Höhe von 6000 Fr. und mit Verfall am 15. Juli 1928 an Frau Meng, die Ehefrau des Geschäfts- Obligationenrecht. N° 49. 291 führers der Alfred Meng G. m. b. H. Dem Wechsel legte sie aUSser einem Brief an Frau Meng ein Begleitschreiben an die Spar-und Darlehenskasse Linkenheim bei, worin sie diese Bank anwies, den Wechsel der Alfred Meng G. m. b. H. nur auszuhändigen, wenn bis spätestens 15. April 1928 das Doppel des Frachtbriefes über die Versendung von 100 Herden durch die Firma Meng G. m. b. H. vorgewiesen werde. Nach Empfang des Wechsels teilte Frau Meng von Karlsruhe aus dem Ange- stellten Zwecker der Spar-und Darlehenskasse Linken- heim telephonisch mit, dass sie das Akzept erhalten habe. Zwecker trug ihr auf, dieses durch den zur Zeit allein in Linkenheim anwesenden Geschäftsführer Dachseit der Alfred Meng G. m. b. H. unterzeichnen zu lassen. Darauf fuhr Frau Meng am andern Tag nach Linkenheim und zeigte den Wechsel und die beiden Begleitschreiben Dach- seIt, der sie in die Hände nahm oder an sich riss, und der sich weigerte, sie zurückzugeben. Es kam zu einem Streit, bei dem Frau Meng sogar den Polizeidiener herbeirufen lassen musste. Es gelang ihr aber nicht, wieder in den Besitz der Papiere zu gelangen. Sie machte dem Ange- stellten Lang der Spar-und Darlehenskasse, dem Bürger- meisteramt Linkenheim und Frau Dobler :Mitteilung vom Verhalten Dachselt's. Frau Dobler antwortete ihr, sie werde der Ban,k eine Abschrift des Akzeptes zukommen lassen, und Frau Meng unterliess es darauf, weitere Schritte zu unternehmen. In einem Brief an Frau Dobler vom 2. April 1928 gestand DachseIt ohne Umschweife zu, dass es ihm « gelungen sei, das Akzept in die Hände zu bekommen )}. Er fügte bei, dass er absichtlich nur den Brief an die Bank weitergeleitet habe; das AkZept habe er auf dem Bürgermeisteramt Linkenheim mit der Bestim- mung hinterlegt, es herauszugeben, wenn ein der Firma gehörender, Frau Meng in widerrechtlicher Weise durch den Geschäftsführer Meng übergebener Eigentümergrund- schuldbrief zurückerstattet werde. Auf dem Bürgermeister- l1mt blieb der Wechsel etwa zwei Wochen liegen. Inzwi-

292 Obligationenracht. No 49. sehen hatte die Spar-und Darlehenskasse auch durch Dachseit selbst Kenntnis von den Vorgängen ur&d der Wegnahme des Wechsels erhalten. Einige Zeit später, wahrscheinlich am 16. April 1928 brauchte Dachseit flüssige Mittel· für die Firma und wollte den inzwischen auch unterzeichneten Wechsel bei der Spar-und Dar- lehenskasse Linkenheim diskontieren lassen. Die. Bank ging darauf ein und schrieb der Alfred Meng G. m. b. H. 4717 RM gut. Am 9. Juli 1928 bestätigte die Spar-und Darlehenskasse der Frau Dobler, den Wechsel in Zahlung genommen zu haben. Alfred Meng teilte ihr am 10. Juli 1928 dasslbe mit. Am 15. Juli, bei Verfall, wurde das Akzept Frau Dobler, nachdem es weiterindossiert worden war, zur Zahlung präsentiert. Sie verweigerte aber die Einlösug. Am 17. Juli brach über die Alfred Men- G. m. b. H. der Konkurs aus. Die Spar-und Darlehens- kasse als Ausstellerin hob darauf gegen Frau Dobler eine ordentliche Betreibung an, welche die angebliche Schulde nerin mit einem Rechtsvorschlag beantwortete. In der Verhandlung vor dem Audienzrichter des Bezirksgerichtes Zürich zog Frau Dobler den Rechtsvorschlag unter Vor- behalt der Aberkennungsklage wieder zurück. B. -Am 12. Oktober 1928 hat Frau Dobler gEigen die Spar-und Darlehenskasse Klage über die Streitfrage erhoben: (c Sind die Forderungen der Beklagten von 6000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1928 und von 15 Fr. 75 Cts, nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1928, sowie für die Betrei- bungs-und Rechtsöffnungskosten, und 60 Fr. für Umtriebe und Entschädigung, für welche der Einzelrichter im sum- mariseh~n Verfahren der Beklagten am 25. September 1928 provisorische Reehtsöffnung erteilt hat, vollumfäng- lieh ahzuerkelmen 1 » O. -Das Bezirksgericht Zürich hat die Klage am 24. Oktober 1929 abgewiesen. D. --Auf Berufung der Klägerin hat auch das Ober- I Obligationenrecht. N0 49. 293 gericht die Klage durch Urteil vom 12. April 1930 abge- wiesen. E. -Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin recht- zeitig und in der gesetzlichen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gehteIlt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei zu schützen. F.-... Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -3 ....
2. -Die Klägerin macht zur Begründung der Aberken- nungsklage geltend, die Beklagte habe das Akzpt bos- gläubig erworben, ihr Angestellter Zwecker habe genau gewusst, dass Dachseit de Wechsel widerrechtlich an sich genommen hatte und dass er nur hätte diskontiert und weiterbegeben werden dürfen, nachdem das Fracht- briefdoppel mit der Adresse der Klägerin vorgewiesen worden wäre. Die Klägrin hat selbst mit Recht diese Behauptung als exceptio doli bezeichnet. Darunter ist im vorliegenden Fall also die Einrede zu verstehen, die Wechselgläubigerin habe den Wechsel erworben in Kennt- nis erstem. der widerrechtlichen Aneignung des Blanko- wechsels duroh den Ausstellel' und zweitens der Einwen'" dungen, welcru; dem Aussteller entgegengestanden haben. (Vgl. GÖTZINGER; Kommentar zum Wechselrecht S. 407.) Diese except'io doli gehört zu den Einreden im Sinne des Art. 811 OR, die nicht aus dem Wechselrooht hervorgehen, sondern dem Wechselschuldner gegen den Kläger oder Aberknnungsbeklagten persönlich zustehen. (BGE 54 II S.41.) Damit sie aber begründet sei, genügt nicht der böse Glaube des Klägers (oder Aberkennungsbeklagten) im weitem Sinn, d. h. ein blosses Kennensollen der EllJ.- wendungen darf dem tatsächlichen Wissen nicht gleich- gestellt werden. _Art. 3 Abs. 2 ZGB, der den guten Glauben demjenigen a.bspricht, welcher bei der gebotenen Auf-

294 ObligatioDenreoht. N° 49. merksamkeit nicht gutgläubig sein· konnte, ist all'>o nicht anwendbar; ebenbowenig OR Art. 790, der beim Fall des • abhanden gekommenen Wechsels auch den tatsächlich Gutgläubigen zur Herausgabe verpflichtet, wenn ihm eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Entgegen der Auf- fassung des Bezirksgerichtes steht der Arglist ah,o grobe Fahrlä&sigkeit des Indossators nicht gleich. (Vgl. GÖTZIN- GER, a. a. O. S. 408.) Allerdings hat die Rechtsprechung ,des Bundesgerichtes inbezug auf die Einrede der Arglist eine Wandlung durchgemacht~ Sie steht heute nicht mehr aUT dem Boden, Arglist liege nur dann ver, wenn Indos- sant und Indosdatar im Einverständnis miteinander den Wechselschuldner um seine Einreden bringen (BGE 24 II S. 763) sondern sie anerkennt heute, dass der Erwerb des Wechsels auch dann' dolos ist, wenn der Erwerber bloss wusste, dass dem Besitzer ein Einwand entgegen- stand. (BGE 25 1I S. 517, 54 Il S. 41.) Immer aber wird ein Wissenmüssen dem wirklichen Wissen nicht gleich- gestellt. ", In tatsächlicher Beziehung gehen beie kantonalen Gerichte davon aus, dass Frau Dobler den Wechsel der Firma Meng G. m. b. H. nicht übergeben wollte und dass Dachseit den Wechsel auf eine Widerrechtliche. Art in Besitz nahm. Ent8cheidende Tatsaohe ist jedoch nach dem oben Gesagten, ob Zwecker, der Vertreter der Be- klagten, im Zeitpunkt dei' Entgegennahme des Wechsels wusste, unter welchen Bedingungen der Wechsel der Ausstellerin ausgehändigt werden sollte und das diese Bedingungen nicht erfüllt waren. Darüber hat das Ober- gericht ausgeführt, es sei nach den Aussagen der Frau Meng und des Dachseit nicht ausgeschlossen, dasb Zwecker am 31. März 1928 dem Schreiben der Klägerin keine grosse Bedeutung beigemessen habe, dass er sich den Inhalt nicht gemerkt habe und dass er sich an das Schreiben nicht mehr erinnert habe, als der Wechsel diskontiert werden sollte. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung des Obergerichtes, an die das Bundesgericht gemäss OG ObIigstionenreoht. N0 49. 295 Art. SI, da Aktenwidrigkeiten weder geltend gemacht, noch vorhanden sind, trotz schwerwiegender Bedenken und Indizien gebunden ist. (Vgl. EGGER, Kommentar zum Personenrecht Note 13 zu Art. a ZGB.) Die Annahme des Obergerichtes beruht auf einet Beweiswürdigung, welche das Bundesgericht nicht nachprüfen kann und für welche immerhin angeführt werden muss, dass sich das Bezirksgericht, das damit übereinstimmt, in diesem Fun durch eine Abordnung einen persönlichen Eindruck über die sehr wichtige Glaubwürdigkeit der einzelnen Zeugen bilden konnte. Hatte aber Zwecker bei der übernahme der Wechsels durch die Beklagte keine Kenntnis oder keine Kenntnis mehr von den Vorgängen bei Dachseit, insbesondere von der Nichterfüllung der von der Wechsel- schuldnerin gestellten Bedingung, so ergibt sich ohne weiteres, dass die Aberkennungsklage unbegründet ist, weil Zwecker höchstens eine grobe Fahrlässigkeit nach- gewiesen werden könnte. Das Bundesgericht hat allerdings auch schon erklärt, es sei bei der Beurteilung der exceptio doli nicht allein auf den bösen Glauben beim Erwerb abzustellen, sondern darauf, ob der Wechselinhaber nach allen Vorgängen, die sich seither abgespielt haben, sich noch im Rechte befinde, wenn er von seinem formellen Rechte zum Nachteil des Ausstellers Gebrauch mache. (BGE 46 II S. 28, 54 II S. 41.) Allein für eine solche Begründung der Klage fehlt im vorliegenden Falle jede Substantierung. Demnach erkennt das Bundesgerirht : Die Berufung wird abgewiesen und da~ Urteil des Ohergerichtes des Kantons Zürich vom 12'. April 1930 wird be&tätigt. '