96 Staatsrecht. demjenigen des Gerichtsortes befindet und der Richter oder die Gegenpartei diesen Ort kennt, selbst daIlD: nach Art. 81 Abs. 2 SchKG als mangelhaft gilt, wenn sie nach dem kantonalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig ist (BGE 20 S. 294; 23 S. 62). Aber auch der Umstand, dass der Aufenthaltsort der vorzuladenden Partei der Gegenpartei und dem Richter unbekannt ist, genügt regelmässig noch nicht, damit eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung, von der nicht feststeht, dass sie der vorzuladenden Person zu Gesicht gekommen ist, der Garantie des rechtlichen Gehörs entspricht; sondern es muss in 9.er Regel noch dazu kommen, dass es dem Richter oder der Gegenpartei trotz aller zweck- mässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen nicht gelungen ist, den Aufenthaltsort herauszufinden, oder dass solche Schritte offenbar nutzlos sind. Indem das Bundesrecht es für gewisse Zivilklagen zulässt, dass jemand vor einem andern Richter als demjenigen des Wohnsitzes belangt wird, und die Vollstreckbarkeit der Urteile über solche Klagen in der ganzen Schweiz vorsieht, geht es zweifellos davon aus, dass die Möglichkeit, jeman- den, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist, ohne vorher- gehende Ermittlung seines Wohnsitzes zu belangen, nicht dazu führen darf, diesem das rechtliche Gehör durch Zulassung von Ediktalladungen ohne die erforderlichen Nachforschungen nach seinem Aufenthaltsort zu ver- sagen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts i. S. Meda gegen v. Känel vom 28. September 1928 S. 14). Das Obergericht hat nun mit Recht angenommen, dass das Zivilgericht des Kantons Glarus oder die Rekurrentin es unterlassen habe, durch zweckmässiges Vorgehen den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten zu ermitteln, und dass solche Nachforschungen sehr wohl zum Ziele hätten führen können. Die Rekurrentin hat nicht dargetan, dass sich aus dem Inhalt, den die von Advokat Schlittler dem Zivilgericht vorgelegten Aktenstücke nach ihrer Annahme hatten, das Gegenteil ergebe. Auch aus den Briefen vom Gewaltentrennung. N 0 l8. 97 November 1928 und Januar 1929, die die Rekurrentin dem Bundesgericht vorlegt, geht nicht das Gegenteil hervor. Die Vorladung des Rekursbeklagten durch öffent- liche Bekanntmachung war daher nicht regelrecht im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG ; die Rechtsöffnung ist somit vom Gerichtspräsidenten des Bezirkes Bülach mit Recht verweigert worden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Rekurs wird abgewiesen. IV. GEWALTENTRENNUNG SEPARATION DES POUVOIRS 18. Arret du 4 avril 1930 dans 180 cause Vienne contre Conseil d'Etat du canton da Fribourg. Separation de8 pouvoir8. Litige portant sur un droit de prise d'eau pour alirnenter une usine. Pour resoudre 180 question de l'empietement de l'autorite admi- nistrative sur le domaine de l'autorite judiciaire, il faut recher- eher 180 nature veritable du litige sans s'arreter a 180 f8Qon dont l'autoriM administrative 1'80 envisage. On est en presence d'un differend de droit civii lorsque l'interesse pretend etre au benMice d'un droit prive prevu par 180 loi et dont l'exiswnce est contestee par 180 partie adverse, qu'il invoque, par exemple, une servitude de droit prive pour s'opposer a 180 suppression de 180 prise d'eau. A. -Le recourant est proprietaire de 180 scierie « aux Cuassieres l), a Granges (Fribourg). La force motrice est fournie par 180 Biordaz, ruisseau qui, tout pros de la scierie, passe sous le Pont du Vuaz dans un canal sou- terrain. En 1900, tout le terrain situe en amont du pont constituait un marais. A l'endroit meme du pont, le AS 56 1-1930 7

98 Staatsrecht. ruisseau s'etalait dans une Iegere depression du sol et formait un petit lae de 20 a 30 cm. de profondeur. Une prise d'eau permettait d'actionner une turbine; le canal d'adduction d'eau ctait souterrain. Le proprietaire de l'usine etait au benefice d'un droit d'eau inscrit au registre foncier. Vers la fin de l'annee 1900, les proprietaires des marais de la Vuaz firent des demarehes en vue de l'assainissement de ces marais. Des travaux furent exeeutes en 1909 et 1910 avec le concours financier de l'Etat de Fribourg et de la Confederation. Le lit de la Biordaz fut abaisse et le lac supprime. La prise d'eau n'avait des lors plus d'utilite. Le proprietaire de la scierie remt de la Commune d'Attalens,le 30 octobre_191O, une indemnite de 12,067 fr. 45 c. « pour le droit de baisser le niveau de la Biordaz a la prise d'eau pour le moulin et a la scierie et frais de stipulation ». Le proces-verbal du Conseil communal, du 3 avril 1908, porte que Gabriel « accepte la somme de 12,000 fr. pour expropriation de son nsine ». Le reeourant eonteste qu'il y ait eu expropriation. D'apres lui, les 12,000 fr. furent payes a Gabriel pour lui permettre de faire Q,e nouvelles installations. De fait, en 1911, Gabriel a execute des travaux pour une somme de 18,000 fr., a savoir un barrage de 30 em. de hauteur, un canal en beton et une roue motrice. L'ins- cription du droit d'eau au· cadastre subsista. L'usine devint en 1916 la copropriete du recourant et en 1926 sa propriete exclusive. Quelques annees apres l'etablissement du barrage, les' proprietaires de la region se plaignirent du fait que l'assai- nissement des marais etait defectueux. En 1917 et 1918, les proprietaires de la scierie furent invites a enlever le barrage. Ils s'y opposerent parce qu'ils n'avaient apporte aucune modification aux travaux exeeutes par Gabriel, (j d'entente avec l'autorite superieure ». Les riverains interesses s'adresserent aux autorites Gewaltentrennung. No 18. 99 cantonale et federale et, le 8 octobre 1929, le Conseil d'Etat du Canton de Fribourg ordonna la suppression du barrage. B. --Leonard Vienne a forme entre eet arreM un recours de droit publie au Tribunal federal. TI conclut a l'annulation de l'arrete 8Jttaque et invoque entre autres moyens le suivant : Le principe de la separation des pouvoirs (art. 5, 31 et 59 Const. fed.) a eM viole. Il s'agit d'un differend d'ordre eivil (contestation d'une servitude) qui ressortit au tribunal civil. L'art. 734 Cpc frib. le statue. O. -Le Conseil d'Etat eonclut au rejet du recours. Oonaiderant en droit : l. -Le recourant reproche au Conseil d'Etat d'avoir viole le principe de la separation des pouvoirs en statuant sur une oontestation d'ordre civil qui rossortissait aux tribunaux ; il se plaint done d'un empü3tement du pouvoir administratif sur le domaine du pouvoir judioiaire. En vertu des art. 59 eonst. cant. et 1 er Cpo. les « diffi- oulMs de droit prive » relevent des tribunaux et, d'apres ledit article de la oonstitution et leB art. 731 et suiv. Ope, « le eontentieux de l'administration » est egalement (i porte devant les tribunaux ordinaires, dans les formes de la promSdure civile » ; seules les {( diffioultes purement admi- nistratives sont soumises au Conseil d'Etat» (art. 731, al. 2 Cpo). Aux termes de l'art. 734, {( en ce qui concerne les cours d'eau, » Appartiennent aux tribunaux : toutes difficultes entre usiniers et riverains, relatives ades questions de propriete, de servitude, de titres prives et d'usage, dans lesquels l'interet administratif et de police n'est pas engage (al. 2) ; »Appartiennent aux autorites administratives: les demandes en autorisation d'usines et construction de digues et autres ouvrages d'art ; les contraventions com- mises sur les cours d'eau par les usiniers riverains ou tiers . , ,

100 Staatsrecht. 1e curage des rIVlereS, canaux, comme en matiere de voirie ; les difficultes, prevues au precedent alinea, entre usiniers et riverains] dans lesquelles l'interet administratü et de police est engage » (al. 3). Le Conseil d'Etat deduit sa. competence de l'art. 734 a1. 3; il estime que le litige a sa source dans le droit public eantonal (eoneession de droit d'eau) et eonstitue une affaire purement administrative dont il lui appar- tient de connaitre, car il ne pretend en aueune mamere s'arroger les attributions du juge civil. Pour resoudre la question de l'empietement de l'auto- rite administrative gur le domaine de l'autorite judieiaire, il faut reehercher la nature veritable du litige sans s'arreter a la fac;on dont le Conseil d'Etat l'a enVisage (RO 14 p. 574 et suiv.; 23 p. 1508; 35 I p. 123 et suiv.). La eontestation porte sur le droit que le reeourant pretend avoir d'utiliser l'eau de la Biordaz pour l'exploi- tation de sa seierie. Pareil droit d'eau peut etre de nature eivile ou relever du droit public. Cette derniere hypothese est realisee notamment 10rsque le droit repose sur une coneession dans le sens de l'art. 299 de la loi fribourgeoise d'appli- cation du CCS. On est, au contraire, en presence d'un droit civillorsqu'il se fonde sur un titre de droit prive et cons- titue, par exemple, une servitude (v. HUBER, Schweiz. Privatrecht III p. 634; REICHEL, rem. 2 c. sur art. 56 titre final CCS ; RO 48 I p. 595 et 596 ; 41 II p. 164c. 4). Le recourant soutient qu'on est en presence d'une servitude de droit prive. Le Conseil d'Etat le conteste, affirmant qu'il s'agit de la jouissance d'un bien du domaine publie, soit d'un droit subjectif de nature publique. Ce qui determine le caractere du litige, e'est le droit invoque par le recourant et conteste par l'intime. Le Tribunal federal a deja juge qu'un difIerend de droit civil exist chaque fois qu'une partie reclamait 10. reconnaissance d'un tel droit et que l'autre s'y refusait (RO 41 n p. 162; v. aussi 27 I p. 512; 43 I p. 207 et sv.; LEEMANN, 2 e ed., Gewaltentrennung. N° 18. 101 rem. 26 sur art. 664 ceS). Or, le recourant et ses prede- cesseurs n'ont jamais invoque l'existence d'une coneession de droit public, mais toujours celle d'une servitude pour etablir leur droit au maintien de 10. prise d'eau pour l'exploitation de la scierie (cf. lettre du 30 avril 1918 adressee au Conseil d'Etat par Leon Dorthe; rapport du Procureur general, du 23 mai 1918; rapport de l'ingenieur Ls Techtermann, du 17 fevrier 1928). Lors done que, dans 10. decision attaquee, le Conseil d'Etat observe que le recourant 0. retabli le barrage sans etre au benefiee d'une eoneession selon l'art. 299 10i d'applieation du CCS, il releve un fait qui n'est pas en litige et qui ne peut, des lors, determiner la nature -de droit public ou de droit prive -de la eontestation. D'apres le droit auquel pretend le recourant, on est en presenoe d'un litige soumis au droit civil et ressortissant au juge (art. 59 eonst. cant. et art. 1 Cpc frib.). Catte situation n' est pas modifiee par la motif suivant da l'arrete du Conseil d'Etat : «L'art. 4 de 10. loi eanto- nale sur J'expropriation pour causa d'utilite publique dispose que l'expropriation entrame une alienation forcee, a moins que la depossession n'ait lieu a l'amiable avant que l'expropriation ait ete prononcee. Dans ce cas, i1 y a vente volontaire. Sur 10. hase da cette disposition legale, on doit admettre que l'aneien proprietaire de 10. seierie, Gabriel, Jules, 0. vendu son droit d'eau a l'entreprise de drainage, qui 1'0. paye par l'entremise de la oommune d'Attalens. Cette vente a eu pour effet de supprimer l'existence· du droit d'eau.) Eil pronon9ant ainsi, le Conseil d'Etat n'a pas tranche une simple question preju- dicielle da ldroit· oivil, mais 10. question litigieusa elle:.. meme; celle de l'extinction du droit d'eau ou de son maintien en faveur des ayants cuse da Gabriel, an raison du fait que l'inscription au registre foncier n'a pas ESte radiee. Cette contestation est une contestation relevant du droit civil et du juge. Celui qui s'estime lese par l'erection du barrage doit

102 Staati!1'echt. poursuivre par la voie du prooes civil la radiation de l'inscription qui, A !'origine, concordait sans eonteste avec le droit de prise d'eau exerce et qui est eneore invo- quoo comme titre de droit civil etablissant l'existence du droit d'eau. C'etait aussi le point de vue du Procureur general dans son rapport du 23 mai 1918 A la Direction de l'Interieur du Canton de Fribourg. Il proposait d'in- tenter action eontre les proprietaires de la scierie «(en vue de leur faire reconnaitre qu'ensuite de l'expropriation par la Commune d'Attalens, le barra.ge doit etre demoli ... ». Il convient de remarquer qu'aux termes de l'art. 8 de la loi fribourgeoise de 1849, « l'expropriation. . . . s'opere par autoriti de justice» suivant une procedure speciale dans laquelle les exproprüs doivent etre entendus. La question de savoir s'il y a eu ou non expropriation eehappe done aussi au Conseil d'Etat. On ne pourrait nier l'existence d'un litige de droit civil que si la servitude invoquee par le recourant etait incon- ciliable avec le droit en vigueur ou avec l'aneien droit civil fribourgeois, sous le regime duquel le. reeourant dit qu'elle a eM constituee. Tel n'est pas le cas. Le Conseil d'Etat ne pretend point qu'il ait eM impossible de cons- tituer le droit de prise d'eau qui a ew inscrit au registre ; il admet au contraire implicitement qu'un pareil droit a etk cree puisqu'il 80utient que « le droit d'eau » a 13M «( supprime I) par la vente a I'entreprise de drainage (cf. aussi REICHEL, rem. 2 c. in fine sur art. 56 titre final CCS). Et si la servitude a etk constituee en vertu de l'anden droit civil cantonal, elle n'est pas devenue caduque lors de l'entree en vigueur de la loi federale du 22 decembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (v. l'art. 45 qui reserve expressement les droits prives des tiers). S'agissant d'une «difficultk de droit prive I), au sens de l'art. I Cpc, le Conseil d'Etat n'etait pas competent pour en connaitre et sa decision doit etre annulee. 2. -La solution n'est pas differente si l'on se place sur le terrain de l'art. 734 Cpc. Sans doute, l'alinea 3 Gewaltentrennung. N° 18. 103 de cet artiele met-il dans la competence du Conseil d'Etat les difficultes prevues par l'alinea 2 « dans lesquelles l'inMret administratü et de police est engage &, mais cette disposition ne peut s'interpreter dans ce sens que l'autoriM administrative est competente des que l'admi- nistration a un interet quelconque a. l'issue d'un litige. Si l'on veut donner un sens rai80nnable et une porMe pratique A l premiere partie de I'art. 734, il faut reserver A la competence des tribunaux la question de I'existence meme d'un droit de propriete, d'une servitude de droit prive, etc., l'autorite administrative ne pouvant inter- venir que pour dire si l'exercice de ce droit, de cette servitude, etc., eßt contraire Ades prescriptions de droit public. Autrement, on permettrait, par exemple, au Conseil d'Etat de s'eriger en juge dans un conflit OU l'Etat se pretendrait proprietaire A l'encontre d'un particulier. Que cela n'est pas admissible resulte de la 10i sur l'expro- priation. L'expropriation n'etant possible que dans l'inMret public, on pourrait toujours dire que cet interet est engage et attribuer au Conseil d'Etat la competence pour con- naitre de cette question. Or, precisement, elle est reservee aux tribunaux, comme on l'a dejA observe. Le ~cours devant etre admis en raison de la violation du principe de la separation des pouvoirs, il est superflu d'examiner les autres moyens invoques. Par ces motits, le Tribu·nal tidiral: admet le recours et annule l'amM attaque.