I'rozesörecht. )ii 0 68. 68. 'Urteil der I. Ziviiabteilung vom 18. Dezember 1929 i. S. Baas gegen Zoppet.u. OU Art. 56. Z i v i Ire eh t s s t r ei t i g k e i t. Unzulässigkeit der Berufung gegen das Urteil über eine Klage auf Absetzung des Liquidators einer Kollektivgesellschaft, der seine Neutra- litätspflicht und seine Zuständigkeit überschritten haben soll. Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit. OR Art. 580. A. -Im November 1928 trat die Kollektivgesellschaft lV{ax Haas & Cie in Luzern, deren Teilhaber der Kläger ist, in Liquidation. Im Einverständnis mit den Gesell- schaftern ernannte der Amtsgerichtspräsident von Luzern- Stadt den Beklagten zum Liquidator. Nachdem der :Beklagte per 30. Juni 1929 einen provisorischen Liquida- tionsbericht verfasst hatte, stellte der Kläger beim Amts- gerichtspräsidium das Gesuch, den Beklagten als Liqui- dator abzuberufen, weil er durch eine Strafklage gegen den Kläger seine Zuständigkeit überschritten und ihm gegenüber eine feindliche Gesinnung bekundet habe. Der Kläger berief sich zur Begründung des Abberufungs- begehrens auf OR Art. 580, 582 ff., 394 ff. und 97 H. und auf alle einschlägigen Bestimmungen betr.· Vertrags- verletzung und unerlaubte Handlung. B. -Der Amtsgerichtspräsident von Luzern-Stadt wies das Gesuch am 16. September 1929 ab. C. -Kantonale Rechtsmittel. D. -Gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Luzern-Stadt, das dem Kläger am 23. September 1929 zugestellt wurde, hat dieser am 10. Oktober 1929 u. a. auch die Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt, die Klage gutzuheissen und den Beklagten als Liquidator der Firma Haas & Cie sofort abzuberufen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die vom Kläger für die Statthaftigkeit der Beru- fung erwähnten Entscheidungen des Bundesgerichtes in BGE 31 II S. 270 und in BGE 43 II 481 stimmen in ihrem l'rozessrecht. :So 68. rechtlichen Inhalt in keiner Weise mit der vorliegenden prozessrechtlichen Streitfrage überein. In Sachen Lincio c. Rodde (BGE 31 II 270) hat das Bundesgericht erkannt, dass die Beschränkung des Instanzenzuges auf zwei Instanzen durch das kantOnale Prozessrecht ohne Belang sei für die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht nach eidgenössischem Recht. In Sachen Schmid c. Schwei- zerische Bundesbahnen (BGE 43 II 481) war zu entschei- den, wie sich der Streitwert der Berufung berechne, wo das kantonale Prozessrecht im Gegensatz zum OG keine Zusammenrechnung der einzelnen Klageforderungen ge- stattet. Im vorliegenden Fall dagegen hängt die Zulässig- keit der Berufung davon ab, ob der kantonale Richter durch Haupturteil eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 56 OG entschieden habe.
2. -Bei der weitern vom Berufungskläger für die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Berufung an das Bundesgericht angerufenen Entscheidung in BGE 42 U
   19. 288 (Urteil der 1. Zivilabteilung i. S. August Knoblauch
   20. Emil Knoblauch) handelte es sich um einen Fall, in
   welchem der eine Gesellschafter einer Kollekt.ivgesell- schaft gegen den andern Klage erhoben hatte mit dem Rechtsbegehren, dass durch das Gericht gemäss Art. 580 OR ein « anderer Liquidator », d. h. ein nicht zu den Gesellschaftern gehörender Liquidator zu ernennen sei Das Handelsgericht des Kantons Aargau ernannte einen solchen nicht der Ge&ellschaft angehörenden Liquidator, und der unterlegene Gesellschafter ergriff dagegen die Berufung an das Bundesgericht. Das Bundesgericht ist auf die Berufung eingetreten. Es nahm an, es handle sich um eine Zivilrechts streitigkeit im Sinne des Art. 56 OG, denn die Ernennung von Liquidatoren gemäss Art. 580 OR durch den Richter sei kein Akt der freiwilligen Ge- richtsbarkeit, wo die richterliche Aufgabe ihrem Haupt- zwecke nach darin bestehe, bei der Begründung, Aufhe- bung USW. an sich nicht im Streit liegender privater Rechte mitzuwirken. Art. 5800R bestimme, dass die gerichtliche

330 Prozessrecht. No 68. Ernennung im Streitfalle zu erfolgen habe, also dann, wenn Streit zwischen den Gesellschaftern bestehe, ob besondere Liquidatoren oder ob Gesellschafter als solche zu bestellen seien, und wenn dieser Streit behördlich aus- getragen werden müsse. 3. -Im vorliegenden Fall hat man es im Gegensatz zu der zitierten EntscheidUng nicht mit der Anwendung des Art. 580 OR zu tun. Die Streitfrage, ob ein Gesell- schafter oder eine aussenstehende Drittperson als liqui- dator zu ernennen sei, steht hier. nicht mehr in Frage, sondern ist durch. die Verfügung des Amtsgerichtspräsi- denten entschieden worden, durch welche im Einver- ständnis mit den Gesellschaftern der heutige Beklagte als Liquidator gewä.hlt wurde. Bei der vom Kläger heute aufgeworfenen Frage handelt es sich darum, ob Zoppetti wieder abzusetzen sei. Der Kläger hat sein auf die Abberufung gerichtetes Begehren « Klage » genannt. Aber er hat es nicht auf Art. 580 Abs. 2 gestützt, d. h. er hat nicht behauptet, die Wahl Zoppettis laufe den privaten Rechten der Gesellschafter zuwider, selber die Vertretung der aufgelösten Gesell- schaft als Liquidatoren fortzusetzen. Vielmehr hat er das Begehren lediglich mit Vorwürlen begründet; die sich gegen die Person und die Amtsführung des Liquidators richten. Den Gegenstand des mit der vorliegenden Beru- fung angefochtenen Entscheides bildet somit keineswegs ein « Streitfalll>, wie ihn Art. 580 Abs. 2 vorsieht und wie er in ~er erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtes beurteilt wurde, sondern ausschliesslich eine Frage, welche in die dem Gerichtspräsidenten obliegende freiwillige Gerichtsbarkeit gehört. Dass es sich nicht um eine zivil- l'echtliche Streitigkeit im Sinne des Art, 580 handelt, kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Berufungs- kläger nicht gegen seine Mitgesellschafter geklagt hat, ~;ondern gegen den Liquidator. Zwischen. dem Berufungs- kläger und dem Liquidator besteht jedoch keine Zivil- rechtsstreitigkeit, Wa.."l der Kläger vom Liquidator ver- ~ Prozessrecht. N0 69. 331 langt, ist kein privatroohtlicher Anspruch, ja sein Begehren ist in Wirklichkeit an den Amtsgerichtspräsidenten ge- richtet und geht auf Vornahme einer in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit ia.llenden, dem Gerichtspräsi- denten obliegenden Amtshandlung. Die Frage, ob diese Amtshandlung rechtlich begründet sei, oder ob sie zu unterlassen und das Begehren abzuweisen sei, kann nicht Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne des Art. 56 OG bilden. Auch in dem Fall Knoblauch gegen Knoblauch (BGE 42 11 S. 288 ff.) lag in der vom Handelsgericht des Kantons Aargau vorgenommenen Wahl des Liquidators ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Implicite war die Ernen- nung des Liquidators aber auch die Entscheidung einer zivilrech"lichen Frage, ob nämlich die bisherigen Gesell- schafter Anspruch auf Fortsetzung dei' Vertretung deI' Gesellschaft hatten, oder ob ein Dritter als Liquidator zu ernennen war. Da somit keine zivilrechtliche Streitigkeit vorliegt, kann das Bundesgericht auf die Berufung des Klägers nicht eintreten. Demna,ch erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 69. Urteil der L Zivila.bteilung vom as. Dezember 1929 i. S. Anton von Wyl u. ltons. gegen ltofpora.tion Xigiswil. OG Art. 56 u. 57. Verletzung von B und e s r e c h t ? Nichteintreten auf die Berufung gegen das Urteil über eine Schadenersatzklage von Mitgliedern einer Alpgenossenschaft gegen die Genossenschaft wegen Verletzung ihres Rechtes auf Sömmerung des Viehs auf der Genossenschaftsalp. Die Frage der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Genossen- schaft beurteilt sich nach kantonalem Recht. OR Art. 41; ZGB Art. 59 Abs. 1 u.2. (Erw, 2.) Von den 'Kantonen subsidiär anwendbar erklärtes eidgenössisches Recht ist dem kantonalen Recht gleic,hzustellen. (Erw. 3.) A S II 1929 24