248 : Sachenrecht. N° 53. Grund von Art. 684 ZGB durchaus zu hilligen ist. Es lässt sich daher nichts dagegen einwenden, wenn eine . Lösung, welche diese Sicherheit hietet, einer Lösung vor- gezogen wird, welche die Verhinderung künftiger Schädi- gungen nur möglich, nicht aber gewiss macht. Zu Unrecht hezeichnet nun die Beklagte die Annahme der Vorinstanz, dass « nur durch entsprechend dimensionierte Sedimentier- gruben» eine weitere Schädigung verhütet werde, des- wegen als aktenwidrig, weil die Experten ausgeführt hahen, dass sich die Verunreinigung des Wassers auch schon durch sorgfältiges Vorgehen heim Lehmaushiih ver- hindern lasse. Der Sinn der Ausführungen der Vorinstanz geht offensichtlich dahin, dass diese letztere Lösung, ohwohl sie an sich zum gewünschten Erfolg führen könnte, deswegen zu verwerfen sei, weil sie diesen Erfolg doch auf die Dauer nicht sicherzustellen vermag. In der Tat muss nach allgemeiner Lehenserfahrung damit gerechnet wer- den, dass auch die strengsten Vorschriften der Beklagten an ihre Arbeiter nicht verhindern werden, dass gelegent- lich Nachlässigkeiten vorkommen, welche wieder zu einer Trühung des der Klägerin zufliessenden Wassers führen könnten. Unter diesen Umständen heruht ,die Anordnung der Vorinstanz weder auf einer aktenwidrigen tatsächlichen Annahme, noch kann sie als unangemessen bezeichnet werden. Dieser Lösung darf umso eher zugestimmt wer- den, als die Vorinstanz in ihren Erwägungen der Beklag- ten ausdrücklich das Recht wahrt, hereits vorhandene Ver- tiefungen ausgebeuteter Gruben als Klärbecken zu ver- wenden, sodass ihr daraus keine nennenswerten Kosten erwachsen können. Durch diese Ausführungen ist gleich- zeitig auch die Unerheblichkeit des Eventualantrages der Berufung dargetan : Auch wenn -sich während einer gewissen Kontrollzeit bei schonendem Betrieb der Be- klagten keine UnzUkömmlichkeiten zeigen, so ist damit noch nicht hewiesen, dass dies auch in aller Zukunft so bleihen werde. Obligationenrecht. No 54. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 249 54. Orteil der I. ZivUabtellung vom 1a. September 1929 i. S. Ewald & OIe gegen Eisenmann. UnI a u t e r e r W e t t b ewe r b. Art. 49 OR. Verwndung einer täuschend ähnlichen Verpackung (fur BrennesseI -Petrol). Ungerechtfertigte .Nachahmung einer als Marke im Register ein- gtra.genen EtIkette beurteilt sich nach Art. 49 OR wenn dIe ganze bezügl. Verpackung, von der die Etikette n _{einen Bestandteil bildet. als widerrechtliche Nachahmung angefoch. ten wird (Erw. 1). Durch Jahre -langes Gewährenlassen des Nachahmers gebt der Anspruch des Geschädigten auf Unterlassung nicht verloren (Erw. 6). Abtretba.rkeit des Unterlassungsanspruches (Erw. 6). Ver jäh run g n ach Art. 6 0 OR. Unter « Schaden II im Sinne dieser Vorschrift ist der als ab g e- sc h los sen gedachte Verlust zu verstehen (Erw. 2). A. -Der deutsche Reichsangehörige Adolf Mier betrieb in den Jahren 1909-1914 in Basel ein ParfÜIDeriegeschäft wohei er unter anderm sog. « Brennessel-Petrol», ei} Haarwasser gegen Schuppen und Haarausfall, in den Handel brachte. Er vertrieb das Produkt in besonderen von ihm bei Wilhelm Mutschler in Basel hestellten recht: eckigen Flaschen. Auf diesen hrachte er ehenfalls recht- eckige Etiketten mit goldenem Grund, grüner Umrandung und grünen Blattornamenten an, welche Etiketten im obern Teil in weissen Buchstaben die Aufschrift: «Adolf Miers Brennessel-Petrol mit Camille und Klettenwunel » und darunter, auf einem weissen Wappenschild in schwar- zen Buchstaben, die Gebrauchsanweisung enthielten. Dahei waren die Worte {( AdoH Miers Brennessel J> schräg aufwärts, das Wort « Petrol» wagrecht gedruckt, wäh- rend die Buchstaben der Bezeichnung «mit Camille und

2;:;0 Obliglitionenrecht. Xo 54. Klettenwurzel» (in bedeutend kleinerer Schrüt) wellen- förmig, parallel dem obern weissen Wappenschildrand angebracht waren. Sodann stand am obern Ende der Etiketten, in du grünen Umrandung, mit schwarzen Buchstaben, die Bezeiclmung « ohne Fett», bezw. « mit Fett » und am Fusse der Etiketten, ebenfalls in du grünen Umrandung und mit schwarzen Buchstaben, die Anwei- sung: «Vor dem Gebrauch zu schütteln». Gleichtrtige Etiketten, aber mit. französischem Text, waren auf der Rückseite der Flaschen angebracht. Als Mier bei Ausbruch des Weltkrieges im Jahre 1914 zum deutschen Heeresdienst einrücken musste, trat sein bisheriger Angestellter Richard Paul bei der Firma Ewald & eIe, Parfümerie Franco-Suisse, damals in Basel, heute in Pratteln, als Reisender in Stellung, bei welcher Tätig- keit er überall nach dem von ihm früher für Mier ver- triebenen Brennessel-Petrol gefragt wurde. Daraufhin kaufte die Firma Ewald & eIe bei Mutschler den gesamten noch übrig gebliebenen Bestand (6000 Stück) der für Mier angefertigten Flaschen, füllte sie mit ihrem eigenen ent- sprechenden Produkt und brachte darauf eine in der Hauptsache der Etikette des Mier nachgeahmte Etikette an. Der Unterschied der beidenEtiketten bestand, mit Ausnahme einiger zum vorneherein unwesentlichen Ab- weichungen in der Detailzeichnung, lediglich darin, dass auf der Ewald'schen Etikette die Herkunftsbezeichnung (« Adolf Miers») weggelassen' und an deren Stelle ein violetter bezw. blauer Streifen mit der weissen Inschrift: {( Bande de Garantie Parfumerie Franco-Suisse » aufgeklebt worden war. Sodann war die Bezeichnung «mit Fett», bezw. « ohne Fett» statt mit schwarzen Buchstaben am obern Ende der grünen Umrandung der Etikette, mit weissen Buchstaben im untern Teil der Etikette auf dem goldenen Grund, beidseitig der Wappenschildspitze auf- gedruckt. Ferner bestand auch ein geringer Unterschied in der Farbe, indem das Grün der Ewald'schen Etikette eine etwas hellere, mattere und das Gold eine etwas bräun- Obligationenrecht. N0 54. 251 lichere Tönung aufwies. In dieser Aufmachung brachte die Firma Ewald & eie ihr Produkt in den Handel, wobei sie, als der von ihr bei Mutschier bezogene Flaschenbestand erschöpft war, das gleiche Flaschenmodell bei der Firma Contat & eie, Verrerie Monthey, erstellen liess. Nachdem Mier aus dem Weltkrieg und aus der fran- zösischen Gefangenschaft, in die er geraten, zurück- gekehrt war, verkaufte er mit Vertrag vom 16. März 1920 sein Basler Warenlager mit sämtlichen Einrichtungen für 7000 Fr. an die Firma Eisenmann & Raas, Parfümerie « Mignon», in Basel. In Absatz 2 dieses Vertrages wurde bestimmt: « Im Kaufe zu dem genannten Preise von 7000 Fr. sind inbegriffen sämtliche Rezepte, Transparente und verschiedene Etiketten und Marken, speziell die Marke (C Adolf Miers Brennessel-Petrol». Herr Adolf Mier verpflichtet sich, bezw. ermächtigt ausdrücklich die Firnta Eisenmann & Raas, die gekauften Marken und Etiketten, soweit dies während des Weltkrieges dem Verkäufer Herr Adolf Mier nicht möglich war, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum schützen und eintragen zu lassen. » Auf diese Vereinbarung hin liess die Firma Eisenmaml & Raas sowohl die deutsche als auch die französische Brennessel-Petrol-Etiquette unter Nr. 48,491 und 48,492 als Marken im schweizerischen Mark6nregister für Par fÜIDerieartikel eintragen und forderte in der Folge am 17. Januar 1921 die Firma Ewald & eIe auf, die Verwen- dung dieser Marke einzustellen. Die Let~tere weigerte sich jedoch, diesem Begehren Folge zu geben, da die Firma Eisenmann & Raas selber bis zum Jahre 1920 das Brennessel-Petrold der Firma Ewald & eie bezogen habe und zudem wegen des von der Firma Ewald & eie auf ihren Flaschen angebrachten Firmabandes eine Ver- wechslung ausgeschlossen sei. B. -Daraufhin reichte die Firma Eisenmann & Raas unter Berufung auf Art. 49 OR beim Bezirksgericht Liestal

nachdem sie eine vor Zivilgericht Basel-Stadt sowohl auf Verletzung des Markenschutzgesetzes als auf unlau-

252 Obligationenrecht. N° 54. tern Wettbewerb gestützte Klage zurückgezogen hatte - Klage ein mit dem Begehren: «1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, den Vertrieb von Brennessel-Petrol in der . gleichen Packung und Aufmachung wie das Brennessel- Petrol der Klägerin sofort einzustellen, und es sei der Beklagten die weitere Benützung der k1ägerischen Auf- machung für ihr Brennessel-Petrol gerichtlich zu unter- sagen. 2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, ihre noch im Handel befindlichen Flaschen Brennessel-Petrol mit der nachgemachten klägerischen Aufmachung aus dem Ver- kehr sofort zurückzuziehen. 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, an Klägerin 6000 Fr. Schadenersatz zu zahlen. » O. -Mit Urteil vom 12. Juli 1927 hat das Bezirksgericht Liestal die Klage geschützt, wobei es jedoch den geltend gemachten Schadenersatzanspruch auf 2000 Fr. herab- gesetzt hat. D. -Dieser Entscheid ist vom Obergericht des Kantons Basellandmit Urteil vom 5. Oktober 1928 bestätigt worden. E. -Hiegegen hat die Beklagte am 3. Juni 1929 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und verlangt im Wege einer Anschlussberufung die Erhöhung der von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatz- summe auf 6000 Fr. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die Beklagte hat schon vor den Vorinstanzen und auch heute wieder den Standpunkt eingenommen, die Klägerin hätte, wenn sie in der von der Beklagten ver- wendeten Etikette eine Verletzung der von ihr eingetra- genen Marke erblickf, auf Grund des Markenrechtes klagen müssen; da sie dies nicht getan, sondern sich statt dessen auf die obligationenrechtliche Bestimmung über den unlautern Wettbewerb stütze, könne ihr Anspruch im vorwürfigen Verfahren ohnehin nicht gutgeheissen werden. Die V-orinstanz ist auf diese Einrede nicht ein- Obligationenrecht. N° 54. 253 getreten, weil sie von der Beklagten erst am Schlusse ihres mündlichen Vortrages in der erstinstanzlichen Haupt- verhandlung und deshalb verspätet erhoben worden sei. Das ist -zum mindesten für das Bundesgericht -nicht schlüssig, da es sich hiebei um eine Frage der Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften handelt; die das Bundes- gericht von Amtes wegen zu überprüfen hat. Die Einrede der Beklagten kann jedoch nicht geschützt werden. Richtig ist zwar, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Markenrechts- verletzung nur auf dem Wege der Markenschutzklage, nicht aber durch eine obligationenrechtliche Klage wegen unlauteren Wettbewerbes verfolgt werden kann (vgl. statt vieler BGE 37 II S. 172 und die daselbst angeführten Entscheide). Allein, hier will die Klägerin gar nicht eine Markenrechtsverletzung geltend machen; sie behauptet keinen Eingriff in eine markenmässige Verwendung ihrer Etikette; vielmehr ficht sie die gesamte Aufmachung der von der Beklagten für ihr Produkt verwendeten Verpak- kung als eine unlautere und daher rechtswidrige Nach- ahmung ihrer eigenen Verpackung an, wobei die Etikdte nur einen Bestandteil bildet. Eine solche Klage beurteilt sich aber. wie yom Bundesgericht im vorgenannten Ent- scheide ebenfalls ausgeführt worden ist, nach den Grund- sätzen über den unlautern Wettbewerb.
2. -Gegenüber einem solchen Anspruch erhebt nun die Beklagte in erster Linie die Einrede der Verjährung, da die KIägerin schon viele Jahre vor der Klageeinleitung von der. angeblichen Nachahmung durch die Beklagte Kenntnis gehabt habe. Diese Auffassung ist unrichtig. Wenn in Art. 60 OR bestimmt ist, dass der Anspruch auf Schadenersatz. in einem Jahre vom Tage hinweg, « wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden erlangt hat», ver- jähre, so ist unter « Schaden» der als abgeschlossen gedachte Verlust zu verstehen. Solange also das schä- digende Ereignis fortdauert, tritt die Verjährung nicht ein (vgl. auch BGE 14 S. 630 Erw. 5). Nun besteht vor-

264 Obligationenrecht. Ku 54. liegend das streitige schädigende Ereignis darin, dass die Beklagte ihr Produkt in einer der der Verpackung der Klägerin nachgeahmten Aufmachung in den Handel . brachte. Dass dies schon länger als ein Jahr vor Ein- leitung der vorliegenden Klage nicht mehr geschehen sei, hat aber die Beklagte selber nicht behauptet;· es handelt sich also um einen fortdauernden Zustand und um eine fortgesetzte Verletzung. 3. -Dagegen macht die Beklagte geltend, dass sie heute ihr Produkt in einer andern, von derjenigen der Klägerin völlig verschiedenen Aufmachung in den Handel bringe, weshalb die Klageansprnche I und 2 (Verbot des weiteren Vertriebes des beklagtischen . Produktes in der bisherigen Aufmachung und Rückzug der noch im Handel befindlichen bezüglichen Verpackungen) ohne weiteres als gegenstandslos entfallen. Auch das trifft nicht zu, da die Beklagte vor 1. Instanz ausdrücklich zugegeben hat, dass sie die alte -d. h. die beanstandete -Flasche immer noch führe und die Klägerin daher im Hinblick auf das bisherige Geschäftsgebahren der Beklagten einen rechtlichen An- spruch darauf hat, dass der Beklagten dieser Vertrieb, falls darin wirklich ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken ist, untersagt werde. 4. -Dass die von der Beklagten verwendete Ver- packung der klägerischen täuschend ähnlich sieht, kann nicht in Abrede gestellt werden. Die Flaschen sind sich völlig gleich, und auch die darauf angebrachten Etiketten weisen nur unwesentliche Verschiedenheiten auf. Die einzige einigermassen in die Augen springende Abwei- chung besteht darin, dass die Beklagte ihre Etiketten in der linken obern Ecke, mit einem blauen bezw. violetten Firmaband schräg überklebt. Dieser Umstand allein ist jedoch nicht geeignet, die Verschiedenheit der beiden Produkte dem kaufenden Publikum -auf dessen Unter- scheidungsvermögen es· hier ankommt -in genügender vVeise erkennbar zu machen; dmm solche Bänder werden oft von den betreffenden Migrossi~ten selber zur Bezeich- Obligationenrecht. So 54. 255 nung ihrer eigenen Firma aufgeklebt, sodass das kaufende Publikum ihnen in der Regel keine weitere Beachtung schenkt. Diese vOn der Beklagten verwendeten Bänder sind daher eher geeignet, die VerwechSlungsgefahr noch zu erhöhen. Sie sind nämlich gerade an der Stelle auf- geklebt, wo auf der klägerischen Etikette die Firma- bezeichnung «Adolf Miers» aufgedruckt ist, sodass das Fehlen dieser beiden Worte auf der beklagtischen Etiquette dadurch dem Auge, bei flüchtiger Beobachtung, entgeht. 5. -Es fragt sich nun aber, ob unter den gegebenen Umständen in der Verwendung einer täuschend ähnlichen Verpackungsart durch die Beklagte ein unlauterer Wett- bewerb zu erblicken sei. Auch das ist unbedenklich zu bejahen. Aus den von der untern kantonalen Instanz bei einigen Parfümerie-Geschäften eingezogenen Erkundigun- gen hat sich ergeben, dass die verschiedenen ParfÜIDerie- Fabrikanten für· ihr Brennessel-Petrol alle verschiedene Flaschen-Modelle führen. Die Klägerin musste sich also als fachkundige Firma bewu&St sein, dass, wenn sie trotz dieser Gepflogenheit ihr Produkt ausgerechnet in der Mier'schen Flasche in den Handel brachte, sie dadurch beim Publikum den Eindruck erweckte, dass es sich um das Mier'sche Brennessel-Petrol handle, zumal wenn sie auf dieser Flasche auch noch eine der Mier'schen täuschend ähnlichen Etikette anbrachte. Diese Etikette kann zwar -mit Ausnahme der von der Beklagten nicht kopierten Herkunftsbezeichnung -nicht als besonders origjnell bezeichnet werden, doch weist sie immerhin gewisse indi- viduelle Züge auf, sodass sie in Verbindung mit der übri- gen Aufmachung, d. h. eben der verwendeten speziellen Flaschenform, geeignet war, das darin enthaltene Brenn- nessel-Petrol als Produkt des Mier zu charakterisieren. Die Verwendung einer täuschend ähnlichen Verpackungs- art durch die Beklagte war daher unlauter, da dies in der offenkundigen Absicht geschah, das Publikum durch diese Nachahmung über die Herkunft dieses Produktes irrezuleiten und den Ruf, den Mier sich für sein Produkt

2S6 Obligationenrecht. No 54. erworben hatte, für sich auszubeuten. Dies ergibt sich mit aller Deutlichkeit aus den Angaben des Zeugen Paul, der in seiner Einvernahme erklärt hat, dass er, als er für die Beklagte gereist, überall nach dem Brennessel-Petrol gefragt worden sei, da er früher das bezügliche Mier'sche Produkt vertrieben hatte. Daraufhin habe er die Mier' sehe Etikette der Beklagten gebracht, welche dann die ihrige diesem Muster nachgebildet habe. Aus diesen Aussagen geht gleichzeitig hervor, dass die Beklagte sich nicht nur nicht gescheut, die Mier'sche Verpackung nach- zuahmen, sondern dass sie auch diese Nachahmung durch denselben Reisenden, der früher für Mier gereist war, in den Handel bringen liess, wodurch die falsche Vermutung, dass sein Produkt mit demjenigen Miers identisch sei, noch besonders gefördert werden musste. Die Beklagt-e hat noch einzuwenden versucht, dass Mier selber seine Etikette einer fremden Etikette, nämlich derjenigen eines gewissen Velters, nachgebildet habe. Dies trifft jedoch nicht zu, da die Velters'sehe Etikette, wovon Muster bei den Akten liegen, von derjenigen Miers völlig verschieden ist. 6. -Endlich ist noch zu prüfen, ob die Klägerin aus diesem unlaut-eren Wettbewerb Ansprüche gegen die Be- klagte herzuleiten vermag, obwohl sie das Recht zum Ver- trieb der Mier'schen Produkte erst im Jahre 1920 erworben hat. Dass das dem Mier zustehende Individualrecht auf ausschliessliche Verwendung .der von ihm eingeführten Ver- packung -das den Unterlassungsanspruch gegen rechts- widrige Nachahmungen in sich schloss -an sich über- tragbar war, steht ausser Zweifel (vgl. auch BGE 20 S. 1048). Doch nimmt die Beklagte den Standpunkt ein, da&s im Momente, da die übertragung an die Klägerin erfolgte, d. h. am 10. März 1920, gar kein derartiges Indi- vidualrecht mehr bestanden habe, weil Mier damals schon längst von der Beklagten aus dem Felde geschlagen worden sei und letztere· nunmehr infolge des Schweigens Miers im' Besitze des Alleinvertriebsrechtes der von ihr verwendeten Verpackung gewesen sei. Dieser Auffassung Obligationenrecht. No 54. 2S7 kann nicht beigetreten werden; denn nachdem die Be- klagte, wie sich aus den vorgehenden Ausführungen ergibt, sich auf unlautere Weise an die SteUe Miers gesetzt hat, ist ihr Besitzstand kein rechtmässiger, und es kann dieser daher immer noch vom Besserberechtigten -als welcher nunmehr, im Hinblick auf die im Vertrag enthaltene Abtretung, die Klägerin zu erachten ist -angefochten werden. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, die Klägerin habe ja selber bis zum Jahre 1920 das Brenn- nessel-Petrol in der angefochtenen Verpackung bei der Beklagten bezogen und hierauf in den Handel gebracht, sodass sie mit Bezug auf das Mier'sehe Produkt auch ihrerseits nicht gutgläubig gewesen sei. Die Beklagte hat ja nicht dargetan, dass sie ihre Abnehmer darüber orien- tiert, oder dass die Klägerin sonstwie davon Kenntnis besessen habe, dass die von der Beklagten in den Handel gebrachte Verpackung s. Z. derjenigen von Mier nach. geahmt worden sei. 7. -Aus all diesen Gründen ist somit die Haupt- berufung abzuweisen. Aber auch die Anschlussberufung, mit der die Klägerin eine Erhöhung der ihr zugesproche- nen Entschädigung verlangt, kann nicht gutgeheissen werden, da keine genügenden Anhaltspunkte gegeben sind, die den von der Vorinstanz nach freiem Ermessen fest- gesetzten Betrag als den Verhältnissen nicht entaprech(;n:d erscheinen liessen. Demnaok .erkennt das Bundesgerickt : Die Haupt-und Am.chlussberufung werden abgewie&en, und es wird demgemäss das Urteil des Obergerichtes des Kantons Baselland vom 5. Oktober 1928 bestätigt. AB S5 II -1929 19