134 Obligationenrecht. N° 24. den, wie namentlich dann, wenn die Ausübung des Reehts zu einem dem GrWlde seiner Einräumung fremden, schutzunwürdigen Zwecke erfolgt (vgl. BGE 53 II 9-8 H. ; . 54 II 442 f.). Hieffu gebricht es aber vorliegend an zureichenden tatsächlichen Unterlagen. Die Kläger haben schon vor den kantonalen Instawen und auch heute wieder des entschiedensten bestritten, dass der Grund ihrer Austrittserklärung im Spekulationsinteresse liege, und das Gegenteil ist von der Vorinstanz nicht bestimmt festgestellt und ergibt sich auch sonst nicht aus den Akten. Der Umstand allein, dass Bund und Kanton auf ihren Gewinnanteil verzichtet haben, ist hieffu Jedenfalls nicht schlüssig. Der Grund der Entschliessung der Kläger, aus der Genossenschaft auszuscheiden, scheint vielmehr in Zerwürfnissen mit dem Vorstand der Beklagten zu liegen. Auch die Abwägung der Interessen -private, egoistische Interessen der Kläger auf der einen, gemein- nützige Interessen der Beklagten auf der andern· Seite --. kann hier nicht zum Ziele führen. Die Beklagte hat sich selber auf den Boden des Privatrechts gestellt und ist daher den Normen der Privatrechts ordnung unterworfen. Diese aber hat auf dem hier streitigen Gebiete die Interes- senabwägung eben in der Weise positiv geregelt, dass dem Einzelinteresse in weitgehendem Masse der Vorzug vor dem Allgemeininteresse gegeben ist. Die namentlich der Zweckverfolgung der Genossenschaft Rechnung tra- genden Erwägungen des Obergerichtes über die Zumut- barkeit der Austrittserschwerungen treten aus dem Rahmen dieser gesetzlichen Ordnung heraus und sind letzten Endes wirtschaftlicher, nationalökonomischer Natur. Die weitere Frage, ob der Austritt dann zu verwehren sei, wenn die Genossenschaft dadurch in ihrem Bestande gefährdet wird, kann hier deshalb offenbleiben, lweil in den Akten alle Angaben über die Mittel der Genossen- schaft, die Zahl der Genossenschafter etc. fehlen. Auch die Angaben über das Verhältnis zur Stadt Zürich reichen nicht aus, um eine Verunmöglichung der Weiterexistenz Prozessrecht. No 25. 135 der Genossenschaft durch den Austritt der Kläger an- nehnnen zu können . Demnach erkennt das Bundesgericht : In Gutheissung der Berufung und damit der Klage wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Februar 1929 aufgehoben und festgestellt, dass die Kläger durch ihre Erklärungen an die Beklagte vom 28. November 1927 rechtsgültig aus der beklagten Genossen- schaft ausgetreten und damit von allen Pflichten eines Genossenschafters befreit sind. In. PROZESSRECHT PROC:EDURE 25. Arrit da la. Ire SecUon ci'lla du 18 juin 19a9 dans la cause Stouff contre Fondation Beohaux-Schwartzlin et conaorts. Action en constatation d'un drou (Fe8I8teZlung81clage). La question de la. recevabilite d'une teIle action est une question d~ procure regie an principe par l droit cantonaJ. TI n'y a d exceptlOn que dans les cas speciaux on le droit civil federal autorise expressement ou impIicitement l'action en constatation de droit. A. -Dans un premier proces, liquide par jugement de la Cour d'appel de Berne, du 10 juillet, et par arret du Tribunal federal, du 3 novembre 1926, Xavier Stouff avait demande que la Fondation Bechaux-Schwartzlin fut condamnee a lui remettre une serie d'actions et d'obligations, notamment quatre obligations nomina;. tives de la Banque hypothecaire de BaIe, portant le nom d'Auguste Bechaux, serie K NQS 2516, 2517, 2518 et 2519, valant 2500 fr. chacune par suite de conversion. Ces titres, qui avaient ete autrefois la propriete d'Au- guste Bechaux, avaient ete transferes a Louis Stouff,

136 Prozessrecht. N° 25. pere du demandeur, puis a Xavier Stouf! lui-meme, qui en avait confie la gerance A Auguste Bechaux. Dans la suite eut lieu un nouveau transfert, au nom d'Auguste Bechaux, selon mention apposee sur les titres eux- mames A la date du 24 aout 1917. Avant ce dermer transfert, Bechaux et sa femme avaient donne A la Fon- dation qui porte leur nom une serie de titres, au nombre desquels figuraient les quatre obligations nominatives serie K N°s 2516 A 2519 de la Banque hypothecaire de Bale. Lors de sa revendication, le demandeur avait fait valoir entre autres que l'endossement du 24 aout 1917 au nom d'Auguste Bechaux etait nul et sans effets parce que ni la Banque ni Bechaux n'avait re9u de lui, Stouff, le pouvoir ou le mandat d'operer le transfert. Dans son jugement du 10 iuillet 1926, la Cour d'appel de Berne a accueilli partiellement les concIusions de la demande, mais elle a refuse d'admettre la revendication des quatre obligations nominatives dont il s'agit par le motif que le demandeur n'etait pas en mesure de justifier de son droit de propriete par une suite non interrompue d'endossements descendant jusqu'a lui. Elle ajoutait: « La presomption qui existe . en fa veur de Bechaux pourrait bien etre detruite, mais c'est aux heritiers de Bechaux que le demandeur devrait s'adresser ... » Xavier Stouff n'a pas recouru au Tribunal federal contre ce jugement, qui a _{te confirme sur recours de} a defenderesse. B. -Par acte depose le 30 decembre 1927, Xavier Stouff a ouvert une nouvelle action, dirigee cette fois contre la Fondation Bechaux-Schwartzlin et contre Auguste Schwartzlin et Jules Gnos, heritiers des epoux Bechaux. TI a pris des concIusions tendant : 1 ° a faire prononcer que l' endossement (ou la mention de transfert) appose sur les quatre obligations nomi- natives de la Banque hypothecaire de BaIe, serie K Nos 2516 A 2519, au nom d'Auguste Bechaux, en date du Pr<>zessrecht. N° 25. 137 ,24 aout 1917, etait nul, non avenu et sans effets a l'egard des trois defendeurs ; 2° eventuellement, A faire declarer judiciairement que cette mention etait nulle ; 3° a faire ordonner la suppression de ladite mention sur les titres susmentionnes et fixer aux defendeurs un delai pour effectuer la suppression requise. G. -Statuant le 29 janvier J 929, la Cour d'appel du canton de Berne a declare la demande de Stouff irrecevable et condamne le demandeur aux frais et depens de l'instance. Les motifs de ce jugement peuvent se resumer comme suit: Contrairement a ce que soutient le demandeur, l'action ne se caracterise pas comme une action en rectification (<< Bewirkungsklage » ou « Klage auf Rechtsänderung »), mais bien comme une action en fixation de droit (( Fest- stellungsklage »), ou plus exactement comme une action tendant a faire prononcer I'inexistence d'un fait juridique, soit la nullite de I'endossement ou cession du 24 aout 1917. Or, l'art. 174 du code bernois de procedure civile n'admet I'action en fixation de droit ou en constat que si le demandeur a un interat a ce que l'existence ou l'inexistence d'un fait juridique soit constatee immedia- tement, c'est-a-dire un interet legitime et essentiel. Il faut, en d'autres termes, que le constat ait ponr but de preserver le demandeur d'un prejudice ou de supprimer un obstacle juridique l'empechant d'obtenir son droit. Tel n'est pas le cas en l'espooe. TI n'est pas question actuellement de prejudice et il n'y a pas non plus d'obs- tacle juridique empoohant le demandeur d'obtenir son droit, soit la possession des quatre obligations nomi- natives dont il s'agit et dont il se dit proprietaire. Eu effet, si I'endossement du 24 aout 1917 ne remplit pas les conditions de forme requises par la loi, il n'est pas simplement annulable, mais radicalement nuI. Il n'est donc pas necessaire de faire constater cette nulliM par

Prozessrecht. No 25. le juge, mais il suffit de l'invoquer dans le proces en revendication des titres, comme motif juridique a l'appui de cette revendication. Un proces prealable a seulefin de faire constater la nullite de l'endossement est done superflu, puisque le constat peut avoir lieu directement dans le proces en revendication. TI s'ensuit que le deman- deur n'a aucun interet juridique a un constat prealable et immediat. Au surplus, uD. tel constat serait sans utilite pour le demandeur, ear, dans un nouveau proces en revendication, la defenderesse pourrait soulever avee sueces l'exeeption de chose jugee. Eu effet. Xavier Stouff a deja revendique les titres en question dans le premier proces en faisant valoir, pour ce qui coneerne l'endossement du 24 aout 1917, exaetement les memes motifs de nullite que "dans le proces actuel. Or, sa de- mande a ete rejetee sur ce point. La presente action n'est qu'un moyen detourne de creer entre parties une situation en apparence nouvelle, mais qui ne le serait point en" realite. . D. -Par acte depose en temps utile, Xavier Stouff a interjete un recours en reforme au Tribunal federni en reprenant les conclusions de sa demande. Oonsideranten droit:

1. -La nouvelle action de Xavier Stouff est indu- bitalement une action en constatation d'un droit (Feststellungs klage ). Le recourant reproche a. la Cour d'appel de Berne d'avoir considere ses dernieres conclusions, tendant a faire ordonner la suppres~ion de I'endossement sur les titres et fixer un delai aux defendeurs pour effectuer cette suppression, comme des conclusions subsidiaires, alors qu'elles seraient, d'apres lui, des conclusions prin- cipales conferant precisement a son action le caractere d'une action « en recti:fication ». Point n'est besoin d'examiner actuellement dans quelle mesure l'action dite « en rectification» se distingue en principe de l'action Prozessrecht. N° 25. en constatation de droit. TI est clair en effet que les con- clusions da Stouff tendant a faire ordonner par le juge la suppression de l' endossement ne modifient pas la nature de son action et u'en font pas une action en rectification. S'agissant de titres nominatifs transmissi- blas par cession uniquement, comme I'a releve le Tribunal federal dans son arret du 3 novembre 1926, la mention de transfert, ou « endossement », du 24 aout 1917 n'a pas de valeur independante; elle n'est pas constitutive de droit et ne deploie aucun effet vis-a-vis des tiers; en ordonnant la radiation de cet « endossement », le juge ne procederait donc pas a une « rectification » proprement dite. D'aiIleurs une telle me sure serait absolument superflue dans I'hypothese ou I'endosse- ment devrait etre considere comme nul et non avenu. TI s'ensuit que I'action de Stouff est et demeure une pure action en constatation de droit, soit une action ayant pour but de faire reconnaitre I'inexistence de la mention de transfert du 24 aout 1917.
2. -D'apres la jurisprudence, la question de la rece- vabilite de I'action en constatation d'un droit (Fest- stellungsklage ) est en principe une question de procedure, soit une question de droit cantonal. TI n'y a d'exception que dans les cas ou le droit federal prevoit une teIle action dans une disposition precise du droit materiel. Lorsque le droit federal, qui n'edicte a. cet egard aucune regle generale derogeant aux droits cantonaux de pro- cedure, ne contient pas, a. propos d'un droit materie I determine, une disposition autorisant I'action en consta- tation de droit, il appartient a. la legislation cantonale de decider souverainement si et dans quelle' mesure un justiciable peut recourir a l'office du juge pour faire constater, avant toute demande de payement ou de prestation, I'existence ou I'inexistence d'un droit (RO 45 II p. 462). TI est vrai que dans des arrets ant6rieurs, cites encore dans des arrets plus recents, le Tribunal federni avait

140 Prozessrecht. No 25. exprime un autre avis (cf. RO 42 II p. 698 et suiv.; 43 II p. 360 ; 49 II p. 276). Observant que l'action en constatation de droit confinait a Ja matiere du droit civil et que le IegisJateur fooeral avait prevu lui-meme, dans plusieurs cas, Ja possibilite d'une teIle action, et relevant d'autre part qu'un reglement uniforme de Ja question etait hautement desirable, le Tribunal de ceans avait admis qu'il s'agissait la d'une question de droit federal, et non pas d'une pure question de procooure reservee a Ja legisJation cantonale. TI n'y a pas lieu de revenir a cette ancienne juris- prudence, modifiee par l'arret cite plus haut (RO 45 II p. 462), mais il faut au contraire s'en tenir au principe enonce dans ledit arret. En effet, l'on ne saurait considerer, d'une maniere generale Ja question de Ja recevabiliM de l'action en constatation de droit comme une question rentrant dans le domaine du droit materiel. 1/action en consta- tation de droit ne met en discussion que l'existence d'un droit, et non les effets de l'existence ou de l'inexis- tence du droit sur les rapports juridiques des partjes. Le demandeur n'y formule aucune pretention civile proprement dite, mais il se borne a requerir l'inter- vention du juge, a titre preparatoire, en vue d'introduire ulterieurement une action tendant a un payement ou a une autre prestation du defendeur (Leistungsklage). La recevabilite d'une semblable demande est une ques- tion de procooure ; comme teIle, eIle est regie en principe par le droit cantonal. S'il est exact, d'autre part, que le legisJateur fooeral a eructe, dans le droit civil, diverses prescriptions qui autorisent le justiciable a ouvrir, dans certains cas, une action en constatation de droit (cf. entre autres art. 28 al. I, 29 aL 2, 75, 121 et 684 et suiv. ce ; art. 876 al. 2 CO), et s'il est exact que ces dispositions de droit civil doivent etre respectees par les cantons, il n'est cependant pas possible d'en inferer que' l'action en Prozessrecht. No 25. 141 constatation de droit soit regie dans tous les cas par le droit federal. Ce serait conclure du particulier au general, d'une maniere inadmissible, et empieter sur la souverai- nete des cantons. Les quelques regles inserees a ce sujet dans le droit civil ne sont que des derogations particulieres aux droits cantonaux de procedure, ne vaJant que pour les cas specialement prevus. Le fait que cer- taines raisons d'ordre pratique militeraient en faveur d'une solution uniforme n'autorise pas le juge a faire ceuvre de legisJateur. Pour ce qui est de l'espece, i1 est constant que le droit civil federal ne contient pas, en matiere d'endossement on de mention de transfert apposee sur des titres nomi- natifs, de disposition prevoyant expre~sement ou impli- citement une action en constatation de droit ou une action negatoire. TI s'ensuit que l'instance cantonale pouvait, sans violer le droit fooeral, examiner d'apres les principes de Ja procooure cantonale Ja recevabiliM de I'action de Stonff et rechercher notarilment si le demandeur avait nn interet a l'action. Des l'instant que cette question prejudicielle a et8 tranchee par Ja negative, en application du droit can- tonal, la voie du recours en reforme n'est pas ouverte au recourant (art. 56 OJF). Au surplus, les motifs du jugement attaque ne parais- sent pas critiquables. La nullite de l'endossement pouvait etre invoquee comme motif a l'appui de l'action en revendication. Aussi bien Stouff l'a-t-il fait dans le proces anterieur ; dans une nouvelle action, il se heur- terait donc a l'exception de Ja chose jugee. Il convient de relever encore qu'en parJant d'une action contre les heritiers Bechaux, dans son premier jugement du 10 juillet 1926, Ja Cour d'appel n'a evidem- ment pas eu en vue une nouvelle action en revendication, mais qu'elle a voulu indiquer simplement que Stouff pourrait s'adresser eventuellement aux dits heritiers pour demander reparation du prejudice resultant du

142 Versicherungsvertrag. No 26. fait que Bechaux aurait abuse de sa procuration ; il s'agirait la. d'une action personnelle qui neremettrait pas en cause les effets reels du transfert du 24 aout 1917. Le Tribunal jlAleral prononce : TI n'est pas entre en matiere sur le recours. IV. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 26. Extrait da l'arret da 1a. IIe Section einle du 22 mars 1929 dans 130 cause Aasicuratrice Italiana contre Paeli. Art. 28 et 32 chiffre 4 LCA. Css da.ns lequell'sssureur, qui a renonce ase departir du contrat pour causa d'aggravation du risque, conserve tout de meme le droit d'exciper de cette aggrava.tion pour refuser une in- demniM d'sssurance (consid. 2). Ne constitue pas une aggravation essentielle du risque au sens de 180 loi une aggravation purement occasionnelle et momen- tanee du risque (consid. 3). Rcsume des faits : Joseph Paoli, ferblantier-plombier de son etat, s'est ass ure le 6 mars 1924 contre les accidents aupres de l' Assicuratrice Italiana. Repondant a. desquestions de la proposition d'assu- rance, il avait declare n'avoir point d'occupations acces- soires, ne pas entrer en contact avec des moteurs ou des machines, et ne pas travailler personnellement en se. servant de machines. Le samedi 9 mai 1925, Paoli accepta, pour rendre service a. son empIoyeur Barbe, d'aider le frere de celui-ci a. scier du bois avec une scie a. ruban automobile. TI devait Versicherungsvertrag. No 26. 143 consacrer son samedi apres-midi a. ce travail. Vers 5 heures et demie il fit nn faux pas, glissa, et voulut se retenir de la main gauche a. la machine; le ruban de la scie Iui ooupa le meruus gauche a. 130 base. de la phalange et Iui blessa profondement deux autres doigts. Informee de cet accident, la Cie refusa toute indemnite le 15 mai 1925, par le motif que Paoli avait omis de lui signaler l'aggravation essentielle du risque resultant du travail a. 130 scie mecanique. Le 28 juillet, elle proposa a. 1'assure de resilier la police. Par exploit du 22 octobre 1925, Paoli 30 ouvert action a. l' Assicuratrice Italiana en demandant le paiement d'nne indemnite de 6000 fr. La defenderesse conclut a. liberation des fins de 130 demande. Elle excipait notamment d'une aggravation essentielle du risque survenue lors d'un travail profes- sionnel accessoire de l'assure. L'instance cantonale 30 condamne l' Assicuratrice Ita- liana a. payer au demandeur 130 somme de 4950 fr. Statuant sur recours de la defenderesse, Ie Tribunal federal 30 confirme le jugement attaque. Extrait des consid&ants : 2. L'on doit se demander si la Compagnie d'assurance est encore en droit de se prevaloir d'une aggravation essentielle du risque. Aux termes de l'art. 32 chiffre 4 LFCA, l'aggravation du risque demeure sans effets juridiques lorsque 1'assureur 30 renonce expressement ou tacitement a se departir du contrat. TI est vrai qu'en regle generale, le refus par l'assureur de payer l'indemniM en cas de dommage equivaut a. une resiliation du contrat, et il est vrai qu'en l'espece l'assureur 30 refuse toute indemnite a. Paoli pour l'accident du 9 mai en lui opposant, le 20 mai 1925, une exception tiree de l'aggravation essentielle du risque. Mais, dans 130 suite, soit le 28 juillet, l' Assicuratrice Italiana 30 propose