66 Strafrecht. Umsicht, die er bei der Prüfung angewendet hat, die gleiche Veranstaltung bald als Lotterie und bald als etwas anderes erscheinen würde. (In diesem Sinne vgl. den bereits zitierten RGE Bd. 60 Strafsenat S. 385). Bei dieser Sachlage kann inbezug auf diejenigen der eingeklagten Tatbestände, welche Gegenstand des frei- sprechenden vorinstanzlichen Urteiles sind, der Tatbestand von Art. 1 des Lotteriegesetzes nicht als erfüllt angesehen werden. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen. OfDAG OUset-, Formular-und fotodruck AG 3000 Bern STAATSRECHT -DROIT PUBLIC I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG ) EGALITE DEVANT LA LOI (DENI DE JUSTICE) 10. Urteil vom 15. Juni 1929 i. S. Gugg6nheim gegen 'rhurga.u. TotaIa.usverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe (thurg. Hausiergesetz) kann ohne Willkür immer dann verwei- gert werden, wenn einer der Teilhaber der bisherigen Firma unmittelbar anschIieSsend am gleichen Ort ein ähnliches Ge- schäft eröffnet : Erw. 1. -Wann kann der « Geschäftsführer» ohne Willkür als Teilhaber angesehen werden? Erw~ 1. Nachträgliche Behandlung eines zu Unrecht bewilligten Total- ausverkaufs als Räumungsausverkauf. Erw. 3. A. -Das thurgauische Gesetz vom 3. Oktober 1898 betreffend das Markt-und Hausierwesen stellt das Hau- sieren und die ihm gleichgestellten gewerblichen Betäti- gungen unter Patentpflicht. In dieser Beziehung wird des nähern bestimmt: § 7. « Dem HaUsieren wird gleichgestellt: a) Der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sogenannte &klame-, Gelegenheits-und andere vorübergehende Massenverkäufe. » § 19 Abs. 2. ({ Patente für Warenverschleisse nach § 7 lit. a werden längstens auf einen Monat und nur einmal innerhalb eines halben Jahres von der letzten Patentaus· stellung an erteilt. » § 20 Abs. 6. « Findet der Verkauf -in den Fällen des § 7 lit. a -wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe iufolge AS 55 I-1929 6

68 Staatsrecht. Todes des Inhabers oder Auflösung der Firma statt, so ist die Minimaltaxe zu bezahlen, und es kann die Gültig- keit des Patentes bis auf sechs Monate ausgedehnt werden. » § 20 Abs. 1 und 2. « Zuhanden des Staates werden feste Patenttaxen erhoben, welche zum voraus zu entrichten sind. Dieselben betragen : 2. für Patente in den Fällen von § 47 lit. a (Ausverkäufe) per Monat 50 bis 400 Fr. » In Frauenfeld bestand seit 1921 ein Konfektionshaus H. Guggenheim, welches im Auftrag des Firmainhabers und heutigen Rekurrenten Heinrich Guggenheim durch dessen Schwager Harry Bollag geführt wurde. Bollag bezog für seine Arbeitsleistungen einen prozentualen An- teil am Geschäftsumsatz, hatte aber andererseits 20 % der allgemeinen Geschäftsunkosten und -zuerst teilweise, dann ganz -die Lokalmiete zu bezahlen. Die ihm vom Rekurrenten ausgestellte « General-Vollmacht» vom 20. September 1921 lautet: « Hierdurch erteile ich meinem Schwager Herrn Harry Bollag generelle Vollmacht alle vorkommenden Angelegenheiten in meinem Namen zu erledigen und werde ich seine Abmachungen jederzeit als rechtsgültig anerkennen. Dies gilt auch gegenüber Behör- den, sowie Post, Bank, Bahn, ,etc. » Am 22. Oktober 1928 erteilte das Polizeidepartement des Kantons Thurgau dem Rekurrenten die Bewilligung zur Durchführung eines Totalausverkaufs während der Monate November, Dezember und Januar 1928/29 gegen Entrichtung einer Ausverkaufsgebühr von 150 Fr. (Das Minimum gemäss § 20 Abs. 6 des Hausiergesetzes für drei Monate). Am 26. November 1928 verfügte das Polizei- departement : I. Der unterm 31. Oktober 1928 bewilligte Totalausver- kauf der Firma H. Guggenheim endigt mit Ende Novem- ber 1928. I Gleichheit vor dem Gesetz. N° 10. 6!J 2. H. Guggenheim hat an die Staatskasse den Betrag von 250 Fr. nachzuzahlen, sowie die Kosten der Unter- suchung mit 70 Fr. 90 Cts. Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wurde am 31. Dezember 1928 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau abgewiesen, mit der Begründung: Der Geschäftsführer und Schwager des Rekurrenten, Harry Bollag, wolle in den Lokalen der bisherigen Firma H. Guggenheim ein gleiches. Geschäft eröffnen. Er habe das schon während des Ausverkaufs mit Affichen bekannt gegeben und die Lokalmiete per I. Januar 1929 schon am 13. Februar 1928 übernommen. Das alte Geschäft des heutigen Rekurrenten bestehe also notwendigerweise irgendwie im neuen Geschäft des Bollag fort. Bei Kennt- nis dieser Sachlage wäre eine Totalausverkaufsbewilligung nicht erteilt worden. Der tatsächlich bereits stattgefun- dene Ausverkauf müsse nun nachträglich eben als Räu- mungsausverkauf gemäss den §§ 19 Abs. 2 und 20 Abs. 2 Ziff. 2 behandelt werden mit Ansetzung der Taxe auf das Maximum von 400 Fr. im Monat. Die Differenz sei nach- zubezahlen. B. -Gegenüber dem am 7. Januar 1929 zugestellten Regierungsratsentscheid erhebt der Rekurrent am 7. März 1929 staatsrechtliche Beschwerde, mit dem Antrag, es sei der Entscheid, eventuell dessen Ziff. 2 als verfassungs- widrig aufzuheben. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. ~ Die Totalausverkaufsbewilligung « wegen gänz- licher Geschäftsaufgabe infolge Auflösung. der Firma II kann ohne Willkür immer dann verweigert werden, wenn ein Teilhaber der bisherigen Firma unmittelbar darauf am gleichen Ort ein ähnliches Geschäft gründet. Die polizei- liche Beschränkung der Ausverkäufe hat ja ihren Grund in der darin liegenden Bedrohung de'"r Interessen des bodenständigen Gewerbes. Dieser Grund trifft aber auf alle Ausverkäufe zu ; und wenn deshalb im thurgauischen

70 Staatsrecht. GBsetz für die Ausverkäufe wegen gänzlicher Geschäfts- aufgabe gewisse Erleichterungen vorgesehen werden, so geschieht das offenbar mit Rücksicht darauf, dass hier die Warenvorräte unter allen Umständen in verhältnismässig kurzer Zeit abgestossen werden müssen. Dieser Zwang zur Liquidation des Warenbestandes besteht aber, wie ohne Willkür angenommen werden kann, überall da nicht, wo ein Teilhaber des bisherigen Geschäfts in den gleichen Lokalen ein ähnliches Geschäft eröffnet. Denn hier han- delt es sich in Wirklichkeit nur um den Austritt eines Teilhabers aus dem an sich weiterbestehenden Geschäft ; und wenn die alte Firma sich trotzdem zum Liquidations- ausverkauf entschliesst, so tut sie das nur um der allge- mein damit verbundeneIl Vorteile willen. Ein Grund zur Einräumung besonderer Erleichterungen besteht dann aber nicht. Hier konnte nun ohne Willkür angenommen werden, dass Bollag -wenn nicht rechtlich, so doch faktisch - TeilhabBr der bisherigen Firma H.äuggenheim gewesen sei. Bollag war in dieser Firma am Gewinn und Verlust beteiligt gewesen: a~ Gewinn dadurch, dass er einen prozentualen Anteil am Bruttoergebnis (Umsatz) bezog, am Verlust dadurch, dass er einen zum Teil spezifizierten (Lokalmiete ) und zum Teil prozentualen Anteil .der G.e- schäftsunkosten persönlich zu tragen hatte. Er war der geschäftsführende Teilhaber, wobei seine Einlage!im Gegensatz zur Kapitaleinlage des Rekurrenten in Arbeit bestand. Dass das ganze Verhältnis nach aussen in die Form eines Dienstvertrags-und Vollmachtsverhältnisses gekleidet war, vermag daran nichts zu ändern. Die dem Regierungsrat bei Erlass des angefochtenen Entscheides vorgeleg~nen Akten -das erst nachträglich eingesandte Aktenstück kann natürlich zur Stützung dieses :Entschei- des nicht angerufen werden ~ lassen die Annahme zu, der Rekurrent habe mit der Gründung seines Frauenfelder Geschäfts nur seinem durch unglückliche Spekulationen vermögenslos gewordenen Schwager Harry Bollagdie Neu- Gleichheit vor dem Gesetz. N° 10. 71 gründung eines eigenen Geschäfts ermöglichen wollen, indem er ihm für die ersten Jahre Kapital und Namen zur Verfügung stellte. Dann aber bestand wirklich kein Grund, eine Totalausverkaufsbewilligung wegen gänzlicher Ge- schäftsaufgabe gerade in dem Moment zu erteilen, wo dieses Geschäft finanziell vom Rekurrenten unabhängig wurde und infolgedessen nun auch formell an Harry Bollag überging. -Infolgedessen kann dahingestellt blei- ben, ob die Ausverkaufsbewilligung auch deshalb hätte verweigert werden können, weil der Ausverkauf nebenbei zur Liquidation der Warenvorräte im Wilergeschäft des Rekurrenten benützt worden sei. Gagenüber der Feststellung der Vorinstanz, es habe sich zwischen Bollag und dem Rekurrenten um ein Teilhaber- verhältnis gehandelt, ist auch die Berufung auf die Exper- tise unbehelflich. Denn erstens ht der :Richter auch für seine tatsächlichen Annahmen nicht an die Feststellungen einer Expertise gebunden, sofern nur seine eigenen An- nahmen nicht in sich selber unhaltbar sind; und zweitens hat sich der Regierungsrat mit den tatsächlichen Fest- stellungen des Experten überhaupt nicht in Widerspruch gesetzt, sondern bloss-aus ihnen in Verbindung mit andern aktenkundigen Tatsachen andere rechtliche Schlüsse ge- zogen, als unmittelbar nach der Expertise selber hätte erwartet werden können. 2. ---=. ••••• 3. -Wenn nun der tatsächlich bereits stattgefundene Ausverkauf, mit der Begründung, dass die Bewilligung dafür gemäss § 20 Abs. 6 des Markt-und Hausiergesetzes zu Unrecht erteilt worden sei, nachträglich als Räumungs- ausverkauf gemäsa § 19 Abs. 2 und Art. 20 Aba. 2 behan- delt und dementsprechend nachbesteuert wird, so kann darin keine offenbar unhaltbare Auslegung dieser Vor- schriften erblickt werden. Allerdings hätte der Rekurrent, wenn ihm von Anfang an die Bewilligung für einen Räu- mungsausverkauf erteilt worden wäre, nach seiner unbe- stritten gebliebenen Behauptung das Recht zum Nach-

72 Staatsrecht. bezug von Waren gehabt, um das er nun gekürzt worden ist. Allein das hat er sich selber zuzuschreiben, da er bei der Bewerbung um die Ausverkaufsbewilligung die wahren Verhältnisse verschwieg, wobei zu bemerken ist, dass ihm nach der Feststellung der Vorinstanz bei Kenntnis dieser Verhältnisse auch ein Räumungsausverkauf nicht be- willigt worden wäre. Demnach erkennt das Bundesgeri<;ht : Die Beschwerde wird abgewiesen. 11. Extrait de l'arrit du 15 juin 1929 dans la cause Winkler &_ Oie contre Ha.ndelsgenossenschaft des Schweizerischen Baumeisterverba.ndes. La convocation des interesses a l'audience d'homologation du concordat en premiere instance doit se faire par voie de publica- tion dans la Feuille federale du commerce et la Feuille officielle cantonale. Lorsque cette double formaliM n'est pas observee, les creanciers ne perdent point leur droit de recours par le motif qu'ils n'ont pas forme opposition devant le premier juge. Extrait des motifs : Lorsqu'il I:!l'avere que les creanciers n'ont pas ete regu- lierement convoques devant la premiere instance, on ne saurait les priver du droit de.recours par le motif qu'ils n'ont pas fait valoir leurs moyens d'opposition. Les creanciers doivent etre mis en mesure de presenter leurs observation."! en conformite de l'art. 304 LP (cf. RO 25 I p. 401) et ce n'est que si leur abstention est inexcusable qu'ils peuvent etre declares dechus de leur droit de recours. Le sort du recours, en ce qui concerne la recevabilite de l'appel forme par la Handelsgenossenschaft, depend donc de la question de savoir si l'imtance cantonale a commis un acte d'arbitraire en admettant que l'absten- tion de cette creanciere aux debats de premiere instance etait excusable. Pareil reproche ne l'atteint pas. Gleichheit vor dem Gesetz. N° 11. 73 A teneur de l'art. 304 combine avec l'art. 35 LP, la convocation des interesses a l'audience du premier juge devait se faire par voie de publication dans la Feuille officielle cantollale et, en outre, dans la Feuille federale du commerce. La loi prescrit -une double publication bl le debiteur est sUJet a la poursuite par voie de faillite. Elle n'envisage pas, dans ce cas, la possibilite de se con- tentr d'une seule annonce. Les mots « en outre » le mon- trent, puis le fait que l'art. 35 prend soin de specifier que c'est !'insertion dans la Feuille federale qni. fait regle pour la supputa,tion des d6lais et pour les consequences de la publication. Cette disposition d'interpretation a manifestement en vue l'eventualite d'nne divergence de textes des insertions. En l'espece, l'audience du juge n'a eM annoncee que dans la Feuille federale du commerce. Des lors, l'abstention de la Handelsgenossenschaft etait excusable, car la creanciere avait le droit d'admettre que les publications prevues par la loi seraient faites selon les prescriptions legales. Il n'y a en tout cas aucun arbi- traire a interpreter le texte de l'art. 35 LP dans le sens qu'on vient d'indiquer et de dire, comme la Cour d'appel l'a fait, que lorsque les interesses n'ont pas ete avi&es regulierement ils ne sont point dechus de leur droit de recours. La Cour a constate que la procedure etait enta- chee d'un vice et l'on ne saurait lui reprocher comme un deni de justice d'avoir repare ce vice en permettant a l'intimee de faire valoir E>eS moyens d'opposition. TI est constant -que la Handelsgeno&senschaft a agi en temps utile lorsqu'elle a en connaissance des avi que l'instance cantonale a fait inserer dans les deux feuilles officielles prevues par l'art. 35 LP.