124 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 24. nisses an die Gläubiger oder auch nur einer irgendwie formellen Feststellung desselben bedurfte es nicht, um die ßeschwerdefrist in· Gang zu setzen (vgI. BGE 48 III S. 189). In der Übersendung einer Abschrift des Ein- spruches des Gläubigerausschusses an die Aufsichts- behörde kann aber eine Beschwerde gegen das Zirkular vom 3. Dezember nicht gesehen werden, weil sie offenbar lediglich der Orientierung halber geschah \lnd zudem die Aufsichtsbehörden in keiner Weise mit den Ein- sprüchen der Gläubigerausschüsse sich zu befassen haben (BGE 48 III S.43 f. Erw. 2 und 3). Darauf, dass der Gläubigerausschuss -mindestens zum Teil -eine Frage zum Gegenstande seines Einspruches gemacht hat, welche der Disposition der Gläubigerversammlung entrückt ist und von jedem einzelnen Gläubiger hätte zum Gegenstand einer" Beschwerde gemacht werden können, kommt hiebei nichts an. Übrigens hätte eine solche Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden müssen. Bei Herbeiführung von Abstimmungen auf dem Zirkularwege steht nämlich nichts entgegen, dass alle Konkursgläubiger, an die d.as Zirkular versendet worden ist, auch diejenigen, welche sich auf die stil1schweigende Entgegennahme beschränken, als ich an der Abstimmung beteiligend angesehen werden, sofern mindestens aus dem Zirkular selbst deutlich· hervorgeht, dass Still- schweigen nicht als Nichtanteilnahme an der Abstimmung sondern als Zustimmung zum gestellten Antrag oder Ablehnung desselben ausgelegt werde, wie dies hier -im ersteren Sinne -der Fall war. Dass die Rechts- folge, welche an die Nicht-Teilnahme eines Konkurs- gläubigers an der Gläubigerversammlung geknüpft wird (vgI. BGE 40 III S.4 f.), auf die Abstimmung im Zir- kularwege nicht ohne weiteres zutreffen kann, ergibt sich aus der Überlegung, dass bei solcher Abstimmung ja überhaupt kein Stimmberechtigter « anwesend)} ist. Nur soviel wird den Rekurrenten einzuräumen sein. dass Konkursgläubiger, welche der Konkursverwaltung Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 125 ausdrücklich anzeigen, sie wollen sich der Abstimmung enthalten, nicht als zustimmend angesehen werden dürfen anderseits aber schon für die Bestimmung der Mebrbit von der Gesamtzahl der Gläubiger abzuziehen sind (vgI. a. a. 0.). -Endlich ist die Deutung des Ver- haltens des KonkuNbeamten durch die Vorinstanz als Fällung des Stichentscheides unabweisbar. Eigentlich hat ja der Konkursbeamte den Stichentscheid schon zum voraus (eventuell) dadurch gegeben, dass. er im rklar anzeigte, nur der Widerspruch der MehrheIt der Glaublger vermöchte den Prozessabstand zu verhindern. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen. II. URTEILE DER ZIVILWTEILUNGEN ARRETS DES SECTIONS CIVILES 25. Orteil d.tr II. Zivilabteilung vom as. April 1928 i. S. Liiacher gegen Flachsmann. Bei K 0 11 0 k a ti 0 n s p I a n a n fee h tun g skI a ~ e eines Konkursgläubigers auf Wegweisung eines anderen, Im Kollokationsplane mit einem Pfandtitel unter den grund- pfandversicherten <Forderungen mit der Massgabe zuge- lassenen Gläubigers, dass er einen dritten, als durch den erwähnten Pfandtitel faustpfandversichert zugelassenen Gläubiger befriedige, besteht er S. r e i t :r e r t nur aus dem Mehrbetrag des PfandtItels uber dIe Faustpfand- forderung hinaus. Grundstücksverwertungsverordnung Art. 126. Action en modification de ['etat de collocation intenee 'par un . creancier du failti aux fins de faire rayer dud_{t etat.} n . creancier admis comme Hant garanti par gage Immobiller a la condition qu'il desinteresse un troisieme creancier collo- que comme garanti par le nantissement du titre de ce gage

126 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N°25. immobilier. Eu ce cas, Ia valeur litigieuse est represeutee par la somme pour Iaquelle le montant du titre de gage immobilier depasse celui de la creance garantie par nantis- sement. Ord. realisat. forcee des immeubles, art. 126. Azione di contestazione della graduatoria promossa da un creditore deI fallito per farne stralciare altro creditore ammessovi come garantito da pegno immobiliare, alla condi- zione ehe soddisfi uu terzo creditore pure iscritto come garantito da pegno mobiliare sul titolo iu discorso. In questo caso, il valore litigioso della causa e rappresentato dalla somma della quale i1 titolo di pegno immobiliare supera l'importo deI credito garantito da pegno mobiliare sul titolo stesso. RRF. (Regolamento sulla realizzazioue di fondi) Art. 126. A. -Am 13. April 1926 kaufte Fritz Woodtli eine Liegenschaft in Wettingen gegen Übernahme der per- sönlichen Schuldpflicht für einen darauf haftenden, ihm selbst gehörenden Inhaberschuldbrief von 4500 Fr. vom 13. November 1922. Am 15. April 1926 verpfändete Woodtli diesen Schuldbrief der Gewerbekasse Baden für 2500 Fr. Im nachfolgenden Konkurs über Woodtli machte der Beklagte folgende Eingabe: ({ Der Schuldner Woodtli errichtete auf dem ....... Stück Land einen Inhaberschuld- brief per 4500 Fr., welcher de,m Unterzeichneten abge- treten worden ist gegen Übernahme der bei der Gewerbe- kasse Baden haftenden Summe von 2500 Fr. Die Diffe- renz ist mit meinem Vorrnaime, der Baugenossenschaft Renovation in Zürich)) -welche den Schuldbrief angeb- lich von W oodtli seIhst erworben hatte -« verrechnet d. h. ausbezahlt worden. Der Schuldbrief befindet sich im Besitz der Gewerbekasse in Baden. Ich bin bereit, den Vorgang von 2500 Fr. der Gewerbekasse in Baden sofort zu bezahlen. Ich erhebe Anspruch auf den Schuld- brief per 4500 Fr. und ersuche um bezügliche Kollokation, bezw. melde Ihnen eine Forderung von 4500 Fr. haftend im ersten Range auf dem verkauften Baulande an, gemäss Schuldbrief bei der Gewerbekasse Baden.» Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 127 So dann meldete die Gewerbekasse Baden ihre durch Faustpfand am Inhaberschuldbrief versicherte Forderung von 2500 Fr. an. Beide Gläubiger wurden im Kolloka- tionsplan zugelassen, die Gewerbekasse unter den faust- pfandversicherten Forderungen, der Beklagte unter den grundpfandversicherten Forderungen mit dem Hinweis: « Der Schuldbrief befindet sich im Besitz der Gewerbe- kasse Baden, weIche daran ein dem Dr. H. Lüscher vor- gehendes Faustpfandrecht von 2500 Fr. nebst Zins uIid Kosten geltend macht (Koll.-Plan Nr 11) )), und mit der Bemerkung: « A n e r k a n n t in dem Sinn, dass Dr. H. Lüscher die Faustpfandforderung der Gewerbe- kasse Baden abzulösen hat, sodass die Konkursmasse von dieser Ansprache entlastet wird. » Der Kläger, ebenfalls Konkursgläubiger, focht den Kollokationsplan an mit dem Antrage, « der Beklagte habe anzuerkennen, dass ihm ein Grundpfandrecht laut Inhaberschuldbrief per 4500 Fr., dat. 13. November 1922, nicht zusteht und dass daher dieser Schuldbrief zur Konkursmasse gehört. » B. -Durch Urteil vom 17. Mai 1927 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich erkannt: « Die Eigentums- ansprache des Beklagten an dem Inhaberschuldbriefe von 4500 Fr. vom 13. November 1922 ist nicht begründet.» C. -Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, die Klage sei angebrachtermassen abzuweisen, eventuell sei der Prozess als gegenstandslos zu Lasten des Klägers abzuschreiben, eventuell sei die Klage materiell abzu- weisen. D. -Ausserdem hat der Beklagte beim Kassations- gericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde geführt. ' Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Der Kläger macht geltend, der streitige auf der Liegen- schaft des Gemeinschuldners lastende Inhaberschuldbrief

128 Scbuldbetreibung&-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. sei, gleichwie im Zeitpunkte der Verpfändung an die Gewerbekasse Baden, so auch noch im Zeitpunkte der Konkurseröffnung (materiell) Eigentümerpfandtitel ge- . wesen, während der Beklagte ihn seit der Verpfändung und belastet mit dem Faustpfandrecht der Gewerbekasse erworben haben will. Dieser Streit umfasst in Wahrheit nicht den Bestand der ganzen Forderung von 4500 Fr. laut dem Inhaberschuldbrief. Hätte nämlich der Be- klagte keinerlei Konkurseingabe gemacht oder wäre er mit seiner Eingabe abgewiesen worden, so hätte der Inhaberschuldbrief gemäss Art. 126 der Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken doch mit dem Betrag der zugelassenen Faustpfandforderung von 2500 Fr. unter die grundpfandversicherten Forderungen aufgenommen werden müssen, und wenn der Kläger durchdringen würde, so müsste der Inhaberschuldbrief doch mit diesem Betrage unter den grundpfandver- sicherten Forderungen aufgenommen bleiben. Hieraus ergibt sich, dass für die Konkursmasse, von welcher der Kläger seine Klagelegitimation herleitet, auch rein nominell, also abgesehen vom mutmasslichen Konkurs- ergebnis, nur der Mehrbetrag des Inhaberschuldbriefes über die faustpfandversicherte Forderung hinaus auf dem Spiele steht, indem nur dieser Mehrbetrag nicht als Grundpfand kolloziert bleiben muss, wenn die Klage zugesprochen wird (vgl. Abs. 2 der angeführten Vor- schrift). Ob aber gegebenenfalls der Inhaberschuldbrief mit dem Betrag der zugelassenen und ja auch vom Beklagten nicht bestrittenen Faustpfandforderung der Gewerbekasse Baden anonym oder auf den Namen des Beklagten unter den grundpfandversicherten Forderungen aufgenommen bleibe, kann der Konkursmasse durchaus gleichgültig sein. Zum gleichen Ergebnis, dass nämlich der Streitwert nur rund 2000 Fr. beträgt, führt auch die Überlegung, dass der Beklagte mit seiner Forderungsanmeldung von 4500 Fr. im Kollokationsplan nur in der Weise zuge- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 25. 129 lassen worden ist -und übrigens bei seiner Konkurs- eingabe selbst von der Auffassung ausgegangen war -, dass er die Rechte aus dieser Kollokation nur dann in vollem Umfange für sich in Anspruch nehmen könne, wenn er die Konkursmasse von der ihr aus der Kollo- kation der Gewerbekasse Baden mit deren faustpfand- versicherter Forderung von 2500 Fr. erwachsenen Pflicht entlaste. Die Frage, ob diese Art und Weise der Kollo- kation formell richtig und zulässig gewesen sei, ist für die Streitwertberechnung des an sie anknüpfenden Kollo- kationsprozesses nicht von Belang, nachdem sie mangels Beschwerdeführung formell rechtskräftig geworden ist. Die Berufungssumme von 4000 Fr. ist also nicht erreicht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. --..-- OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bem