472 Prozessrecht. N° 88. sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren (Art. 59, Abs. lOG). Dabei versteht es sich aber . von selbst, dass nur diejenigen Rechtsbegehren in Betracht fallen, die nach kantonalem Prozesslecht zulässigerweise erhoben worden sind, und der Entscheid hierüber entzieht sich der Überprüfung des Bundes- gerichts (vgl. BGE 4211 146). Wenn daher die Vorinstanz auf die Klageforderung, soweit sie 5000 Fr. übersteigt, wegen Unzulässigkeit der nachträglichen Erhöhung des vor Friedensrichteramt anhängig gemachten Schaden- ersatzbegehrens nicht eingetreten ist, so kann auch nur diese Summe als Stteitwert berücksichtigt werden, und es hat demnach das schriftliche Berufungsverlahren Platz zu gleifen. 88. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung vom 29. November 1928 i. S. Solothurner Handelsba.nk gegen Konkursmasse der A,-G. Obrecht & eIe. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein kantonales Urteil durch welches verneint wird, dass die von derunterlegenen'Partei (gegen ein ebenfalls mit der Berufung angefochtenes Urteil) geltend gemachten Revisionsgründe zutreffen. OG Art. 58. Durch Urteil vom 31. März 1928 hat das Obergericht des Kantons Solothurn die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage zugesprochen. . < Am 1? .Apri~ 1928 hat die Klägerin beim Obergericht um ReVISIOn dieses Urteiles wegen offenbarer Gesetzes- verletzung nachgesucht. Doch ist dieses Revisionsgesuch am 10. Juli 1928, « weil die angegebenen Gründe nicht erheblich sind, als unbegründet abgewiesen» worden. D. -Nach der am 6. September 1928 erfolgten Mittei- lung von der Auflage der beiden Urteile hat die Klägerin am 26. September die Berufung gegen beide Urteile ein- gelegt mit den Anträgen auf Aufhebung derselben und Gutheissullg der Hauptklage und Abweisung der Wider- klage. Prozessrecht. N0 89. 473 Das' Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Rechtsmittel der Revision ist durch § § 235/7 der Zivilprozessordnung für den Kanton Solothurn dahin geregelt: Wird wegen einer vom Obergerieht bei einem Urteile begangenen offenbaren Gesetzesverletzung durch schriftliche Eingabe der Gründe die Revision verlangt, so entscheidet das Obergericht zunächst ohne Anhörung der Parteien, ob die angegebenen Gründe erheblich seien oder nicht, und nur wenn das Obergericht die Gründe erheblich findet, sind die Parteien unter Angabe der Revisionsgründe vorzuladen zur Anhörung darüber, ob das Revisionsgesuch begründet Sei -in welchem Falle dann das Obergericht sein früheres Urteil aufhöbe und neuerdings über den Rechtshandel abspräche. Danach enthält das Urteil des Obergerichtes vom 10. Juli 1928 nur eine rein prozessualische und zwar verneinende Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Revision, nicht eine Entscheidung in der Sache selbst, und ist es daher nicht ein dem Rechtsmittel der Berufung an das Bundesgericht unterstehendes Haupt- urteil im Sinne des Art. 58 OG (vgl. BGE 28 II S. 174 und 31 11 S. 776). Somit erweist sich die Berufung gegen dieses Urteil als nicht statthaft. Demnach erkennt das Bundesgericht: . Auf die gegen das Urteil def Obergerichtes des Kan- tons Solothurn vom 10. Juli 1928 gerichtete Berufung wird nicht eingetreten. 89. Urteil der L Zivilabteilung vom 24. Dezember 1928 i. S. M. gegen E. I n d i z i e nb ewe i s: Der Entscheid des kantonalen Rich- ters darüber, ob Indizien von hinreichendem Gewichte für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vorhanden seien, entzieht sich der Nachprüfung des Bundesgerichts, und zwar auch insoweit, als die Tatsachenfeststellung auf allgemein logischen Schlussfolgerungen beruht. AS 54 II -1928

474 Prozessrecht. N° 89. A. -Im Herbst 1926 erteilte die Genossenschaft « Alte Post» in Zürich durch ihren Bevollmächtigten, E. Schneebeli, dem Agenten RosenthaI. in Zürich den Auftrag, die ihr gehörende Liegenschaft Bahnhofstrasse 26, in Zürich, zu verkaufen. Die Provision wurde auf 2 % des Verkaufspreises bestimmt. Im Oktober 1926 gab RosenthaI diesen Auftrag an den Beklagten E. weiter, laut schriftlicher Bestätigung vom 10. November 1926 mit dem Versprechen, ihm die Hälfte der Provision zu überlassen, wenn ein Vertrag mit einem von ihm zugeführten Käufer zustandekomme. . . Anfargs November 1926 (das genaue Datum steht nicht fest) fragte der Beklagte den Kläger M., den er da- mals regelmässig beim Mittagskaffee im St. Annahof in Zürich traf, ob er einen Käufer für ein' Haus an der Bahnhofstrasse kenne. Ober den weitern Verlauf der Unterredung gehen die Darstellungen der Parteien aus- einander. Am 11. November 1926 schrieb der Beklagte an Rosenthal : « ... beehre mich, Ihnen mitzuteilen, dass ich die Liegenschaft Bahnhofstrasse 26, in Zürich 1, durch Herrn M.... der Schweizerischen Kreditanstalt offeriert habe. Ich bitte Sie, davon Vormerk zu nehmen. Die Verhandlungen werden voraussichtlich durch die Schweizerische Bodenkreditanstalt geführt .. Indessen bitte ich Sie auf Wunsch des Herrn M., weder mit der Kreditanstalt, noch ·mit deI: Bodenkreditanstalt einst- weilen direkt in Verhandlungen einzutreten. » Rosen- thaI gab Schneebeli von diesem Schreiben gleichen Tages Kenntnis. Im Dezember 1926 kam dann mit der Schweiz. Kredit- anstalt ein Vertrag zustande, wonach diese die Anteile ·der Genossenschaft « Alte Post» zum Preise von Fr. 2,000,000 kaufte. Die Anteilscheine wurden ihr am

1. April 1927 übergeben. MittlerWeile waren zwischen den Parteien Differenzen wegen der Provision entstanden. Am 31. März 1927 schrieb Schneebeli dem Kläger u. a.: « Wenige Tage Pro~t. NE> 89. 475 später, nachdem ich mit Ihnen Fühlung genommen hatte, wies ich gleich bei Beginn der Verhandlungen darauf hin, dass Sie sich mit Hen'n, E. bezüglich Provisions- anteil zu verständigen hätten. Aus Ihren damaligen .Äusserungen konnte ich entnehmen, dass Ihnefl minde- stens die Hälfte der an E. zugesprochenen Provision zukommen würde... Ich ersuche Sie deshalb, sich mit Herrn E. zu verständigen, damit der Ihnen zukom- mende Provisionsanteil definitivfonnuliert werde, worauf jeder der Herren seine Zuweisung separat empfangen sollte.» Diesen Brief liess der Kläger am 8. April dem Beklagten zustellen, der daraufhin gleichen Tages an Schneebeli schrieb : « Die Behauptungen des Herrn M. sind unrichtig und widersprechen dem, was zwischen uns vorliegt. Ich will im Interesse des Herrn M. nicht weiter darauf eingehen. Dagegen müsste ich dagegen protestieren, wenn Sie, in Unkenntnis der Sachlage und auf die ein- seitige Darstellung des Herrn M., den Kuchen ver- teilen würden. Sie haben m.W. eine Abmachung mit Herrn RosenthaI und ich meinerseits eine solche mit dem letztern. Die Bereinigung der Beziehungen mit Herrn M. ist lediglich meine Sache ... » Eine Kopie dieses Briefes stellte der Beklagte am
2. April 1927 dem Kläger zu, wobei er im Begleitschreiben u. a. ausführte: « Sie erklärten mir s. Zt., dass Sie die Provision, welche Ihnen von der Käuferschaft dfrekt zugesichert war, mit einem Interessenten teilen müssten, verweigerten mir aber die nähere Auskunft und ver- schanzten sich hinter Ihr Ehrenwort. Auf mein neuer- liches Befragen um offene Aussprache, wozu ich berech- tigt' war, nachdem Sie mir die widersprechendsten und in ihrem Zusammenhang einfach unmöglichen Angaben gemacht hatten, erklärten Sie dann endgültig vor einem Zeugen: Sie verzichten auf alles, mehr könne man doch nicht tun. » In seiner Antwort vom 23. April 1927 beharrte der

476 Prozessrecht. N° 89. Kläger auf der Zuweisung der Hälfte der Provision VOll Fr. 20,000, die der Beklagte von Rosenthai erhalte. R -Mit der vorliegenden Klage belangt M. den Beklagten E. auf Bezahlung dieses Provisionsanteils von Fr. 10,000 nebst 5 % Zins seit 30. April 1927. Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend ,: Der Beklagte habe ihn bei der ersten Unterredung im November 1926 gefragt, ob er nicht einen Käufer für ein Haus an der Bahnhofstrasse finden könnte, und ihm das Objekt bezeichnet, unter Kenntnisgabe des von Rosen- thai erhaltenen Auftrages. Der Kläger habe die Hälfte der Provision beansprucht, womit E. einverstanden ge- wesen sei. Am folgenden Tage habe sich der Kläger zu Direktor Schulthess von der Bodenkreditanstalt be- geben, der ihn an die -Schweizerische Kreditanstalt als allfälligen Interessenten verwiesen habe, mit welcher dann nach scherigen und zähen Unterhandlungen ein Kaufsabschluss zustandegekommen sei. Direktor Jöhr von der Kreditanstalt gegenüber sei er als Mandatar des Verkäufers aufgetreten; ebenso habe er Dr. Schulthess und Schneebeli erklärt, er erhalte eine Provision vom Beklagten. Dieser habe auch, als er ihm den Vertrags- abschluss meldete und beifügte; er rechne auf die Hälfte der Provision, in zustimmendem Sinne geantwortet. Laut seiner Zugabe in der persönlichen Befragung hat der Kläger von Schneebeli eipe Vergütung von Fr. 15,000 erhalten, wovon er Fr. 7000 für sich behalten und den Rest an Dritte weitergegeben haben will. Ausserdem hat ihm die Schweiz. Kreditanstalt Fr. 5000 zukommen lassen. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, indem er bestritt, dem Kläger einen Verkaufsauftrag erteilt zu haben. M. habe sich im Oktober 1926 im St. Annahof einmal geäussert, er suche für einen erst- klassigen Käufer ein Haus an der Bahnhofstrasse, wo- raufhin ein gemeinsamer Bekannter, Giroud, .crklärt habe, sein Associe habe ein solches zu verkaufen.· Es sei dann Prozessrecht. N° 89. 477 aber nicht weiter verhandelt worden, weil weder Giroud das Objekt, noch der Kläger den Käufer bezeichnen wollte. Nach Erhalt des Auftrages von Rosenthai habe der Beklagte den Kläger a 11. November 1926 im St. Annahof gefragt, ob er immer noch ein Haus an der Bahnhofstrasse suche. Auf dessen bejahende Antwort und die Bemerkung hin, dass er von der Käuferschaft 2 % Provision bekomme, habe ihm der Beklagte die Liegenschaft und seinen Mandaliten, Rosellthal, genannt. woraufhin der Kläger die Schweiz. Kreditanstalt als seine Auftraggeberin bezeichnet und darum gebeten habe. dass weder Rose nthal , noch E. mit der Bank in Verkehr treten sol1ten. Dieser Instruktion gemäss sei in der Folge jede Einmischung in die Kaufsverhandlungcn unterblieben. Kurze Zeit vor Abschluss des Geschäftes habe dann der Kläger in Gegenwart des Sohnes des Be- klagten erklä~ er erhalte VOll der Käuferschaft nichts. Als sich E. anerboten habe, für ihn zu intervenieren, habe er sich geäussert, er verzichte auf alles, mehr könne er ja nicht tun. Aus dem Schreiben Schneebeli's vom 31. März 1927 gehe hervor, dass bis zu diesem Zeit- punkte ein Provisionsanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten nicht bestanden habe. Der Umstand, dass M. keinen schriftlichen Provisionsschein vorlegen könne, spreche gegen seine Darstellung. C. -Das Bezirksgericht Horgen schützte die Klage vollumfänglich, das Obergericht des Kantons Zürich dagegen wies sie mit Urteil vom 31. August 1928 ab. D. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Klage gründet sich auf die Behauptung, dass der Beklagte den Kläger mündlich mit dem Verkaufe der Uegenschaft Bahnbofstrasse Nr. 26, in Zürich, beauf- tragt habe, unter Zusicherung der Hälfte der von Rosen-

478 Prozessrecht. N° 89. thaI versprochenen Provision. Auf den Standpunkt. dass der Beklagte etwa schon mit. Rücksicht auf eine stillschweigende Annahme der Vermittlung provisions- pflichtig sei, hat sich der Kläger nicht gestellt, sondern auch heute wieder geltend gemacht, dass er lediglich auf Veranlassung des Beklagten seine Vermittlertätigkeit ausgeübt habe. Gemäss konstanter Rechtsprechung ist die Frage nach dem Zustandekommen eines Vertragsschlusses Rechtsfrage insofern, als es dem Bundesgericht zusteht, den beiderseitigen Parteiwillen zu ermittehi, d. h. nach- zuprüfen, welche rechtliche Bedeutung und Tragweite den von der Vorinstanz als feststehend erachteten Tat- sachen zukomme, ob dieselben die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen zu rechtfertigen vermö- gen, da es sich hiebei um die Anwendung von Rechts- sätzen handelt. Dagegen ist Tatfrage und als solche der Überprüfung des Bundesgerichts entzogen, welche Er- klärungen die Parteien unter sich und Dritten gegenüber abgegeben haben, welche sonstigen tatsächlichen Mo- mente, die als Ausdruck rechtsgeschäftlichen Wollens in Betracht kommen, erwiesen seien, und wie sich über- haupt die Verhältnisse, insbesondere auch aus Inzichten zu schliessen, gestaltet haben, da es Sache des kantonalen Richters ist, die Partei-und Zeugenaussagen und die aus den Begleitumständen sich ergebenden Indizien auf ihre Beweiskraft hin zu würdigen (vgl. WEISS, Berufung, S. 174, 216 ff. ; BGE 33 II 249, 274; 38 11 199; 40 II 154 ; 41 II 32; 50 II 228). Während nun hier die erste Instanz den dem Kläger obliegenden Beweis für die Erteilung eines Auftrages durch den Beklagten als erbracht ansieht, bezeichnet ihn das Obergericht auf Grund der nämlichen Beweis- mittel und Indizien als misslungen. Zu dieser Annahme ist aber der Vorderrichter nicht auf dem Wege der Aus- legung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen un- ter den Parteien, des Rechtsschlusses aus Tatsachen, Pro.zessreebt. N° 89. 479 sondern der tatsächlichen Schlussfolgerung gelangt. Da nach der eigenen DarsteUung des Klägers nur eine münd- liche Abrede in Frage kommt, die von den Parteien unter vier Augen getroffen worden sein soll, war ein direkter, unmittelbar auf die für das streitige· Rechts- verhältnis entscheidenden Tatsacben gerichteter Beweis naturgemäss ausgeschlossen, und der Kläger daher auf die indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, d. h. auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den Rechtsanspruch nicht zu begründen vermögen, die aber nach ihrer regel-und erfahrnngsmassigen Bedeutung einen zuverlässigen Schluss auf die Wahrheit der zum Beweise verstellten, rechtsbegründeten Tatsachen ge- statten (vgl. HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechts, Arch. f. ziv. Pr. Bd. 62 S. 2~8). Auf diesem indirekten Wege, durch Schlussfolgerung aus gegebenen oder durch Beweisaufnahme, speziell durch Zeugenabhörung über Äusserungen des Klägers Dritten gegenüber, gewonnenen Tatsachen auf andere indizierende Tatumstände, ist die Vorinstanz zur Überzeugung von der Unwahrheit des Beweissatzes gelangt. Dabei beschränkte sich ihre Tä- tigkeit ausschllesslich auf die Erforschung dessen, was die Parteien, aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und getan haben müssen, auf Grund welcher Indizienwürdigung dann der Rechtsschluss auf das Nichtzustandekommen eines Mäklervertrages ohne wei- teres gegeben war. So wie der Fall liegt, hat man es daher einzig mit der vom kantonalen Prozessrecht be- herrschten Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewichte für die zu erweisenden, entscheidenden Tat- sachen vorhanden seien. Die Auffassung des Vorder- richters hierüber aber entzieht sich der Nachprüfung des Bundesgerichts auch insoweit, als die Tatsachen- feststellung nicht auf besonderer prozessualer Beweis- führung, sondern auf allgemein logischen Srhlussfolge- rungen beruht (vgl. WEISS. a. a. O. S. 253). Bundesrecht- lich ist die vorinstanzliche Indizienwürdigung nur im

480 Prozessrecht. N°89. beschränkten Rahmen des Art. 81 OG anfechtbar. In- dessen liegt nichts dafür vor, dass sie an einer Akten- widrigkeit leide, indem keine andere, von der Vorinstanz nicht berücksichtigte Tatsache feststeht, aus der sich die Erteilung eines Auftrages durch den Beklagten an den Kläger mit Notwendigkeit ergäbe; ebensowenig . ver- stösst sie gegen bundesrechtliche Grundsätze über die Beweislastverteilung. Dtmnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 1928 bestätigt. --_ .. ._-- OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bern OBLIGATIONENRECHT DßOIT DES OBLIGATIONS 90. lItnit eh l'anrit 4t 1. Ire ItctiOtl ct.,!le 411 11 Dovembre . .. dans lacause CAarriin " Oie contre J'ragniere. Application par analogie de l'art. 49 CO en matiere contrac- tucHe (cowWi. 1 et 2). Evaluation du demmage materiel cause a l'empJoyeur par la tupture d'rm oontrat de travail (consid. 3). Resume des laUs : Par convention du 11 janvier 1927, la maison Char- riere &. Ciea engage M. Fragniere eomnie voyageur pour une periode de plus de trois ans, allant du tel"" fevrier 1927 an 31 decembre 1930, avec reconduetißn tacite d'annee en annee si le contrat n'etait pas denonee de part ou d'autre an moins trois mois avant sOß expirtion par lettre chargee. . ... Fragniere n'etait pas un inconnu pour Charriere& eie. Cux-ci s'Haient plaints dans une lettre ecrite le 8 juillct 1924 a M. Emch. instruments de musique, a Montreux, ch qui Fragniere travaillait comrne voyageur"des c( menees deloyales et anticommerciales», et des· « pro- ce.des deloyaux»' de ce dernier a leur egard. Ilsrappe- laIent qne le passe"de M. Fragniere n'etait « malheuren- sement pas sans tache». Le lendemain de la conclusion du contrat, soit le 12 janvier 1927,. Fragniere se rendit a Montreux pour signüier son eonge a Emch. Celui-ci pretendit. que son voyageur ne pouvait se liberer de son engagement envers lui qu'en denon{:ant, par lettre chargee, Ie contrat en vigueur; il lui retablit les conditions, plus favorables, de son ancien contrat, lui remit Ja lettre ecrite par la maison Charriere le 8 juillet 1924, dont il a ete fait AS 54 II -192'8 35