394 ObJigationemeeht. N-73. fanden. Das von ihm geführte Obligationenbuch war also lückenhaft und die mit demselben bezweckte KOll- o trolle entsprach nicht den an eine pflichtge-mässe Aufsicht zu stellenden Anforderungen. Ohne diesen, den Statuten und überdies jedem ordentlichen Geschäftsgebaren wider- streitenden Mangel an einer ernsthaften Überwachung Diethe1ms hätte dieser es vernünftigerweise nicht wagen dürfen, den zur Ausstellung der Obligationen befugten Organen für angeblich ein und dasselbe Rechtsgeschäft doppelte Schuldscheine zur Unterzeichnung zu unter- breiten, und daraufhin das eine Doppel für sich zu verwenden. 5. -Dass das Verhalten der Organe der GenosSen- schaft, für welches diese letztere einzustehen hat, eine grobe Vernachlässigung der Rücksichten darstellt, die der Gläubiger dem Dienstbürgen gegenüber hat. dürlte kaum in Zweifel gezogen werden, und es braucht deshalb die Streitfrage, ob der Gläubiger dem Bürgen gegenüber für jedes Verschulden oder nur für Arglist und grobe Fahrlässigkeit einzustehen habe, im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden (vgl. hiezu OSER, a.a.O., sowie BGE 48 II 95 f.). Ob der Beklagte als Bürge die Statuten der Klägerin selber gelesen habe, fällt nicht entscheidend in Betracht; denn erstens war die Genossen- schaft in jedem Falle ihm gegenüber verpflichtet. diesel- ben zu beachten, und zweiteIl& liegt, ganz abgesehen von den Statuten, eine Geschäftsgepflogenheit der Orgar:.e der Kasse vor, deren Risiken mitzuübernehmen nach Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung dem Bürgen unterstellt werden darf. Bei der Beurteilung des Geschäftsgebarens der Organe der Klägerin ist gewiss mit der Vorinstanz dem Umstand in billiger Weise Rechnung zu tragen, dass es sich, wie sie ausführt, um eine kleinere Darlehenskasse handelt, deren Vorstandsmitglieder landwirtschaftlichen und ge- werblichen Kreisen angehören und über spezielle Bank- oder eigentliche kaufmännische Kenntnisse nicht ver- ObUgationenrecht. N° 74. 395 fügen. Ein Bankinstitut, das sich mit ungenügend qualifizierten Organen versieht, hat jedoch die damit verbundenen Gefahren in erster Linie selber zu tragen, und darf sie nicht einfach auf den Dienstbürgen abwälzen, welcher berechtigt ist. bei der Organjsation und dem Betrieb eines, wenn auch kleinen und bescheidenen Bankunternehmens einigermassen geordnete Verhältnisse vorauszusetzen. Auch kann nicht eingewendet werden, dass dem Beklagten, als er sich verbürgte, die Zustände, wie sie bei der Klägerin herrschten, bekannt sein mussten, da ja die Bürgschaft unmittelbar nach Gründung der Genossenschaft eingegangen wurde. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt und, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1928, die Klage abgewiesen. 74. Auszllg aus dem tl'rteil der I. Zivilabtefiung vom 24. Oktober 1928 . i. S. Ilüpfel gegen « Die Schweiz >. Ist die Untermiete vertraglich in dem Sinne beschränkt, dass sie der Zustimmung des Vermieters bedarf, so spricht die Vermutung dafür, dass auch die Zulässigkeit einer Abtretung des Mietvertrages von der Erfüllung dieser Be- dingung abhängig gemacht ist. Behandlung der Abtretung der Miete im alten und im neuen OR. Nachträgliche Ge- nehmigung derselben durch den Vermieter '1 A.Am 25. Mai 1925 vermietete die Klägerin der Union Cinema A.-G. in St. Gallen das Erdgeschoss ihres Hauses Unterer Graben 1 für den Betrieb eines Kinematogra- phentheaters. Der Mietvertrag bestimmt u. a. (Art. 2), das') eine Untermiete nur zulässig sei, wenn der Vermieter ihr zustimme sowie dass bei vertragswidrigem Verhalten des Mieters der Vermieter den Vertrag jederzeit, ohne

396 Obligationenrecht. N° 74. Entschädigung, auf sechs Monate kündigen könne (Art. 8). Unterm 23. Januar 1928 kündigte der Vertreter der • Klägerin namens derselben den Mietvertrag mit folgen- der, an den Berufungskläger A. Klüpfel in Zürich gerich- teten Zuschrift: « Als bevollmächtigter Anwalt der Versicherungs- gesellschaft « La Suisse », Lausanne, habe ich Ihnen in Ihrer Eigenschaft als Verwaltungsrat der Union Cinema A.-G., St. Gallen, zuhanden Ihrer Gesellschaft folgende Mitteilungen zu machen: '" ... Nach Art. 8 des Mietvertrages ist die Vermieterin berechtigt, den Mietvertrag auf eine Frist von 6 Monaten aufzukünden, wenn der Mieter den ihm durch den Miet- vertrag überbundenen Verpflichtungen nicht regelmässig nachkommt. Ich stelle fest, dass Sie Ihren Verpflich- tungen in mehrfacher Beziehung nicht nachgekommen sind. Eine gröbliche Missachtung des Mietvertrages liegt vor allem darin, dass Sie entgegen Art. 2 ohne Einverständnis, ja ohne Befragung meiner Klientin den Kino an Herrn O. Zuberbühler verkauft und ihm den Mietvertrag überbunden haben ...... » . In der Tat hatte die Union Cinema A.-G. durch Ver- trag vom 21. September 1927 das Kinematographen- theater für 35,000 Fr. an OttoZuberbühler, Kinobe- sitzer in Burgdorf, verkauft, mit Wirkung ab 1. Oktober 1927. Im Vertrag war bestimmt, dass der Käufer den zwischen der Verkäuferin und der Klägerin bestehenden Mietvertrag « tale quale zu übernehmen habe, womit die Verkäuferin aller Verantwortung enthoben sei». In einem zweiten Vertrage vom 31. Oktober 1927 (betitelt « Empfangschein I»~ bestätigte die Union Cinema A.-G., von Zuberbühler durch Ernst Brunner in Zürich 7 in bar erhalten zu haben 25,000 Fr., « Rest des Kauf- preises von 35,000 Fr. laut Vertrag vom 21. September 1927». Dagegen verpflichtete sich Klüpfel sowohl namens der Union Cinema A.-G. als in eigenem Namen, Ernst Brunner ohne weitere Vergütung die sämtlichen übligationenrecht. N° 74. 397 5 Aktien der Union Cinema A.-G. zu nom. 1000 Fr. zu Eigentum abzutreten. B. Da die Parteien sich über die Auflösung des Miet- vertrages nicht einigen konnten. hob die Klägerin am 23. Februar 1928 beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen die vorliegende Klage an, mit dem Rechts- begehren, der Mietvertrag vom 2..1). Mai 1925 sei zufolge Kündigung auf den 31. Mai 1928 (eventuell auf den 31. Juli 1928) als aufgelöst zu erklären. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und Klüpfel den Streit verkündet; dieser hat seinerseits auf gänzliche Abweisung der klägerischen Rechtsbe- gehren angetragen. C. Mit Urteil vom 15. Mai 1928 hat das st. gallische Handelsgericht die Klage in dem Sinne gutgehei')sen, dass der Mietvertrag per 31. Juli 1928 als aufgelöst erklärt werde. D. Gegen dieses Urteil hat der Litisdenunziat Klüpfel die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: (3.) -Mit Recht hat die Vorinstanz die Kündigung als zulässig betrachtet, soweit sie sich auf Art. 2 in Ver- bindu,ng mit Art. 8 des Mietvertrages stützt. Zwar bestimmt Art. 2 nur, dass die Untermiete der Zustim- mung der Vermieterin bedürfe, während man es hier mit einer Abtretung des Mietvertrages zu tun hat. Al1ein wenn auch das rev. OR die in Art. 285 aOR enthaltene Vorschrift, dass die Abtretung der Miete als Untermiete behandelt werde, fallengelassen hat, weil erstere von letzterer rechtlich verschieden ist (vgl. BECKER, Anm. 2 zu OR 264), so ist doch im neuen Art. 264 die Zulässig- keil nicht nur der Untermiete, sondern auch der Abtre- tung der Miete . an einen Dritten an die Bedingung geknüpft, dass dadurch nicht eine für den Vermieter nachteilige Veränderung bewirkt werde. Wird also die

398 Obligationenrecht. N° 74. Abtretung des Mietvertrages· hinsichtlich ihrer Stntt- haftigkeit von Gesetzes wegen der Untermiete gleich- . gesteHt, so spricht die Vermutung dafür, dass ein ver- tragliches Verbot oder eine Beschränkung. derselben auch die Abtretung der Miete erfasse (vgl. BEcKER, a. a. O. Anm. 4, wo ausgeführt wird, das Verbot der Untermiete richte sich sogar gegen Umgehungsgeschäfte wie Gebrauchsleihe und Gesellschaft). Im vorliegenden Falle wird diese Vermutung durch keinerlei Umstände entkräftet ; ja die Annahme, dass auch eine Abtretung der Miete der Beklagten nur gestattet sein sollte, wenn die Vermieterin damit einverstanden war, rechtfertigt sich umsoeher, als diese an den Betriebsergebnissen deli Kinematographentheaters mitbeteiligt war, indem die Beklagte ihr einen bestimmten Prozentsatz der Brutto- einnahmen als Mietzins zu entrichten hatte, so dass ihr noch in erhöhtem Masse an der Vermeidung eines Mieterwechsels gelegen sein musste. Die Beklagte hat sich also durch den Verkauf des Kinematographen- theaters an Zuberbühler ohne Einholung der Zustimplung der Klägerin einer Vertragswidrigkeit schuldig gemacht, welche dieselbe berechtigte, den Mietvertrag gemäss Art. 8 mif 6 Monate zu kündigen .. Hieran vermochte die etwas später (31. Oktober 1927) erfolgte Abtretung der Aktien der Beklagten nichts zu ändern. Denn einmal herrschte jedenfalls in der Zwischen- zeit ein vertragswidriger Zustand; ferner ist die Abtre- tung nicht an Zuberbühler, sondern an Ernst Brunner erfolgt, welcher zu Zuberbühler in einem nicht näher abgeklärten Rechtsverhältnis stand. Endlich hat die Vorinstanz mit vollem Rechte darauf hingewiesen, dass es sich dabei um ein bIosses Umgehungsgeschäft handelt, indem die Abtretung der Aktien offenbar nur dazu diente, die Verletzung des Verbotes der Untermiete zu verschleiern. Auch kann daraus, dass die Klägerin am 30. September 1927 eine Mietzinszahlung von Zuberbühler entgegen- genommen hat, nicht gefolgert werden, sie habe die Prozessrecht. N° 75. 399 Abtretung der Miete genehmigt. Abgesehen davon, dass sie nach Art. 68 OR die Annahme nicht ablehnen konnte wird in der Quittung die Zahlung ausdrücklich als «Mietzins der Union Cinema A.-G.» bezeichnet, und es hatte die Klägerin überdies zwei Tage zuvor ihrem Erstaunen darüber Ausdruck gegeben, dass die Glasver- sicherung ohne ihre Zustimmung auf Zuberbr übe:- tragen worden sei, was die Annahme, dass SIe sICh. mIt der Abtretung abgefunden habe, vollends ausschliesst. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil de~ Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. Mai 1928 bestätigt. IV. PROZESSRECHT PROCEDURE 75. UrteU der II. ZivilabteUung vom 21. September 1928 i. S. Schuler gegen Vormundsohaftsbehörde Ullterschächen. ZGB Art. 377, ZlvrVerhG Art. 17, OG Art. 86, 87 : Wegen Verweigerung der 0 be r 1 ei tun g d .r V 0 r- m und s c h a f t an die Vormundchaftsehord es neuen Wohnsitzes des Mündels kann dleser nIcht z lV 11- r ec h t 1 ich e B e s c h wer de führen. A. -Am 21. Juli 1928 hat der Regierungsrat des Kantons Uri die Beschwerde der Josephine Schuler gegen den Gemeinderat von Unterschäcen abgewien, bei welchem sie vergeblich um ÜberleItung der uber sie geführten Vormundschaft an di _Behörd .ihres gegenwärtigen, angeblich mit stillschwelgeder BIllIgung des Gemeinderates von pnterschächen gewahlten Wohn- sitzes Zürich nachgesucht hatte. R -Gegen diesen Entscheid des Regierugsrates richtet sich . die vorliegende an das BundesgerIcht als Zivilbeschwerdeinstanz gerichtete Beschwerde.