332 Obligationenrecht. N° 59. die Geltendmachung eines Fürmmangels im Hinblick auf die besonderen Verumständimgen "des Einzelfalles . als missbräuchlich erscheinen, so namentlich, wenn die Nichteinhaltung der Form von der sich darauf berufenden Partei in doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE 43 H 24), was hier jedoch vom Kläger nicht behauptet wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz aHch nicht als erwiesen angenommen werden könnte. Sodann hat das BHndesgericht in zwei Fällen, wo es sich um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des Käufers auf die Fonnwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als missbräuchlich zurückgewiesen, weil die Verträge so, wie sie von den Parteien gewollt, freiwillig beidseitig erfüllt worden waren, und infolgedessen die Beteiligten des mit dem Fonnerfordernis der öffentlichen Beur- kundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften (BGE 50 11 147 ff. ; 53 11 165 f.). Vorliegend aber wird die Erfüllung des der gesetzlichen Fonn entbehrenden Vertrages gerade verweigert, so dass bei Gutheissung des klägerischen Standpunktes die eine Partei um das Recht gebracht würde, sich auf die geSetzliche Sanktion der Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten Form- vorschrift zu berufen. Da der Kläger die Bauten iu gutem Glauben und mit Zustimmung des verstorbenen E. Näf auf dessen Parzelle erstellt hat, wird er -was hier indessen nicht zu ent- scheiden ist -gemäss Art. 672 ZGB dafür eine ange- messene Entschädigung oder vielleicht sogar die Zu- weisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne von Art. 673 ZGB verlangen können. Demnach· erkennt das Bundesgericht: . Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 1928 bestätigt. Obligationenrecht. N° 60. 60. Arrß cle 1& Ire SecUon eivite du 18 juillet 1928 dans la cause Al.hambra-coirtre e2.'I1L Le contratpar lequel un directeur de. toumees tbeätrales s'engage a« vendre un spectacle »a une entreprise de theätre, c'est-a-dire a faire jouer pour Ie compte de cette entreprise telle ou teIle piece de theätre contre payement d'un prix fixe, par representation, n'est pas un contrat de vente ( consid. 1). Le fait qu'nn spectacle thCätral a ete interdit par mesure de police ne prouve pas ä lui seul que ledit spectacle soit con- traire aux mreurs (consid. 2). Ne peut invoquer le moyen liberatoire de l'art. 119 CO, la partie qui a assume le risque d' etre empechee de tenir ses engagements et qui a lleglige en outre de prendre lesmesures necessaires pour eviter les consequences dommageables d'un empechement qu'elle pouvait prevoir (consid. 4). Art. 20, 119 et 97 CO. A. -Demoiselle Rousseaux, directrice des tournees thMtrales « Renee-Rose », a propose en novembre 1924 a M. Levy-Lansac, directeur de l' Alhambra, de venir jouer a Geneve deux operettes intitulees « Un bon coq )) et' (( C'est jeune et 9a n'sait pas )l. n fut convenu en definitive au mois de mai 1925 que demoiselle Rousseaux. (( vendaih a I' Alhambra son spectacle pour etre joue a Lausanne et Montreux; huit representations devaient avoir lieu a Lausanne, a partir du 23 octobre 1925, et quatre a Montreux, clont huit en soire et quatre en matinee. La Societe de I' Alhambra devait payer a demoiselle Rousseaux 400 fr. suisses par soiree et 200 fr. par matinee; celle-ci avait a sa charge les artistes, costumes, perruques, les frais de voyage. et de transport des bagages ; I' Alhambra assumait les frais de publicite et de thMtre. . Demoiselle Rousseaux s'Hait engagee par contrat a donner des spectacles de tout premier ordre, parfaite- ment sus et mis en scene. En decembre 1924 deja, demoiselle Rousseaux avait

334 Obligationenrecht. N° 60. communique a Levy-Lansac les programmes avec ana- lyse de ses deux. spectacles ainsi que des coupures de journaux. s'y rapportant. Le 21 aout 1925, la Societe de l'Alhambra demallda a demoiselle Rousseaux de lui envoyer le texte des pieces pour obtenir des autorites vaudoises I'autori- sation de les jouer. Le 25 aout, demoiselle Rousseaux envoya les brochures. Le 29, l'Alhambra lui demanda de faire imprimer les affiches et prospectus pour les representations de Lausanne et Montreux. En date du 3 octobre, soit 20 jours avant la date fixee pour la premiere representation, l' Alhambra avisa demoiselle Rousseaux. que la piece « Un bon coq » avait ete interdite a Lausanne, et le 14 octobre qu'il en etait de meme de l'autre piece· « C'est jeune et '.(a n'sait pas ». Demoiselle Rousseaux declara qu'elle etait toujours prete a tenir ses engagements et qu'elle rendait l'AI- hambra responsable du prejudice qu'elle subirait si elle devait renoncer a jouer. Les representations n'eurent pas lieu. L'AIhambra, invoquant Ie cas de force majeure, refusa toute indem- nite. R. -Par exploit du 24 decetnbre 1925, demoiselle Rousseaux. ouvrit action a l'Alhambra aux fins d'obte- nir le paiement d'une somme de 5500 fr. a titre de dom- mages-interets et de 26 fr. 05. valeur d'une facture de 178 fr. 40 franc;ais pour frais de publicite. L' Alhambra prit des conclusions reconventionnelles tendant au paiement par la demanderesse d'une somme de 8400 fr. pour le prejudice moral et materiel qu'elle lui avait cause en lui fournissant un spectacle immoral et de mauvais gout, interdit par les autorites. Par jugement du 14 decembre 1927, le Tribunal de premiere instance a fait droit aux conclusions de la demanderesse et deboute la dHenderesse de sa demande reconventionnelle. La Cour de Justice civile, statuant le 20 avril 1928 Obligationenrecht. N0 60. 335 sur appel de l' Alhambra, a confirme le jugement attaque en rMuisant toutefois a 4629 fr. 90 le montant des dommages-interets dus a la demanderesse: C. -La Societe de I'Alhambra a recouru en reforme en temps utile en concluant a ce qu'il plaise au Tribun~l federal: debouter la demanderesse de sa demande en dom- mages-interets, la condamner, reconventionnellement, a payer a l'Alhambra la somme de 8400 fr., subsidiairement, renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'il soit procede a de nouvelles enquetes. A l'audience de ce jour, l'intimee a concIu au rejet du recours et a la confirmation du jugement attaque. Considerant en droit :

1. ~ Le contrat conclu entre les parties n'est en tout cas pas un contrat de vente; comme l'avait admis tout d'abord la premiere instance. Il ne pouvait en effet etre quest ion pour la demanderesse de transferer a l' AI- hambra la propriete d'un spectacle ou d'une represen- tation theätrale, ni la propriete des deux. pieces qui devaient etre jouees. Point n'est besoin, pour la solution du litige, de rechercher quelle est la nature exacte du contrat. Qu'il s'agisse en effet d'un contrat innomme, comme le declare l'instance cantonale, ou d'un veritable contrat d'entre- prise, les dispositions generales du code des obligations lui sont applicables sans aucun doute.
2. -La recourante a soutenu et soutient encore que le contrat serait nuI, en vertu de l'art. 20 CO, parce qu'il aurait pour objet une chose contraire aux mreurs, soit la representation en public de deux pieces de theätres immorales. Mais la preuve de l'immoralite des dits spectacles, preuve qui incombait a la defenderesse, n'a pas He rapportee a satisfaction de droit. La circonstance que

336 Obligationenrecht. N° 60. les autorites vaudoises ont interdit les representations constitue tout au plus un indice, mais elle n'etablit pas, comme le pense la recourante, une veritable « presomp- tion » d'immoralite qu'il appartiendrait a la demande- resse de combattre. Il est constant que Ies pieces dont il s'agit ont He jouees en public de tres nombreuses fois en France, en BeIgique et ailleurs encore. S'il est permis de supposer qu'elles sont legeres, voire lestes, Ie « veto )) de Ia police vaudoise ne prouve cependant pas a lui seul qu'elles sont contraires aux mreurs, au sens du code des obligations. Pour faire constater Ia pretendue immoralite des spectacles de demoiselle Rousseaux, il eut appartenu a la defenderesse de soumettre a I'appredation des juges le texte des pieces incriminees, qu'elle possede in extenso, ou d'invoquer atout le moins des temoignages precis sur ce point. Or, elle ne l'a pas fait. Elle est par conse- quent mal venue a invoquer l'art. 20 CO. 3. -La recourante pretend en seeond lieu que demoi- selle Rousseaux n'aurait pas respeeh~ la clause du con- trat stipulant que les spectacles devaient eire « de tout premier ordre ». Elle en voit Ia preuve dans le fait que les representations ont He intcrdites par les autorites. Cet argument ne resiste pas -\ l'examen. Les termes « spcetacles de tont premier ordre » ne se rapportaient evidemment pas, dans l'intention des parties, a la valeur intrinseque des pieees, mais uniquement a I'interpre- tation, a la mise en scene, aux costumes, ete. Ce que l'Alhambra desirait se faire promettre, c'est que demoi- selle Rousseaux presenterait au public un spectacle brillant, parfaitement mis au point, dünne par les artistes en vue. Lürsqu'elle a passe le contrat, la direction de I'Alhambra connaissait certainement la nature des spectacles qui lui avaient ete offerts; elle avait reu des programmes, des analyses des pieces, des coupures de journaux; il s'agissait d'reuvres qui avaient ete representees a maintes reprises dans des pays voisins. Obligationenrecht. N° 60. 337 Non seulement elle devait ~tre renseignee, mais il parait eneore tres probable que c'est preeisement a raison du caractere leger ou leste des dites pieces qu'elle a jete son devolu sur c( Dn bon coq» et « C'est jeune et ~a n'sait pas». Ces titres sont d'ailleurs asSez suggestifs en eux-memes. A supposer qu'elle n'eut connu que les titres, la direction de r Alhambra devait se rendre compte d'emblee qu'elle avait affaire ades ceuvres d'un genre special qui ne pouvaient etre representees sans autre partout et devant n'importe quel public. L' on ne saurait, dans ces conditions, prendre au serieux le grief tire d'une pretendue violation des clauses du contrat. 4. -L'Alhambra s'est trouvee dans l'impossibilite de tenir ses engagements envers demoiselle Rous<;eaux par le fait de rinterdiction prononcee dans le canton de Vaud. D'apres elle, cette impossibilite absolue l'aurait liberee entierement de ses obligations, conformement a l'art. 119 CO. Certes, I'interdiction dont les autorites vaudoises ont frappe les deux pieces « Dnbon coq» et « C'est jeune et ~a n'sait pas» n'est pas imputable a Ia recou- rante, en ce sens que ce n'est pas l'Alhambra qui l'a provoquee et que celle-ci n'avait aUCUI1 moyen de l'e- viter. Mais cette constatation ne suffit pas a elle seule pour declarer eteintes les obligations de la recourante. En effet, l' on ne saurait assiuliler a un cas fortuit, absülument imprevisibIe, l'interdiction de jouer pro- noncee par les autorites vaudoises. L' Alhambra; qui organise professiünnellement des spectacles thMtraux et qui a deja fait jouer diverses pieces et operettes dans le canton de Vaud, comme elle le declare elle-meme, savait que tüus les spectacles sont soumis dans Ia regle au cOlltröle des autorites, qui ont le pouvoir de les ceu- surer ou de les illterdire completement. Elle savait done, au moment OU elle a passe eontrat avec demoi- selle Rousseaux, que l'execution de ses propres enga- AS 54 11 -1928 24

338 Obligationelirecht. N0 60. gements etait subordonnee ä. la condition que les auto- rites admissent la representation des pickes en ques- tion. Elle ne le conteste pas d'ailleurs. Des l'instant qu'elle etait au courant des difficultes qu'elle pouvait rencontrer ä. cet egard, elle en devait tenir compte; elle n'aurait point du s'engager sans reserve aucune, d'autant moins que les titres despieces et tout ce qu'elle en pouvait conn9ltre devaient normalement I'amener ä. penser que si l'approbation des autorites etait dans bien des cas une simple formalite, elle ne le serait peut- etre pas pour « Un bon coq» et « C'est jeune et «;a n'sait pas I). Elle reconnait elle-meme implicitement dans son memoire de recours qu'en matiere de spectacle les autorites fran«;aises sont moins rigoureuses que les auto- rites suisses. Sachant quels etaient les lois et usages du pays, que demoiselle Rousseaux n'etait pas censee connaitre, l'Alhambra a commis une faute en n'attirant pas d'em- bIee l'attention de ,sa co-contractante sur le risque cl'une intervention des pouvoirs publics. Etant donne son silence sur ce point au moment du contrat, et le fait qu'elle a demande ä. demoiselle Rousseaux de faire im- primel' les programmes et prospectus pour Lausanne et Montreux alors qu'elle possedait deja le texte integral des pieces, 1'0n est en droit d'admettre qu'elle a assume le risque de voir les spectacles nterdits et d'etre empechee de tenir ses engagements envers demoiselle Rou<;seaux (cf. RO 48 11 p. 217 et suiv.). En tout etat de cause, I'Alhambra devait prendre, ä. temps voulu, toutes mesures pour parer aux consequences d'une interdiction possible. Or, au lieu de faire diligen('e, elle a attendu trois mois pour demander ä. demoiselle Rousseaux de lui envoyer le texte integral des pieces afin de le soumettre aux autorites competentes. De plus, ayant entrepris trop tard les demarches necessaires, elle n'a pas insiste pour que la decision intervint le plus vite po<;sible. Le dommage subi par la demanderesse est Obligationenrecht. N° 60. 339 en correI9tion certaine avec cette faute ou negligence. En effet, il est constant que lorsqu'elle a ete informee des interdictions de jouer, demoiselle Rousseaux n' etait plus ä. meme de prendre d'autres dispositions, de mettre a l'etude de nouvelles pieces, de diriger sa tournee ail- leurs ou de trouver un autre emploi pour les artistes engages par elle. , Cela Hant, I'Alhambra ne sanrait invoquer l'art. 119 CO pour se soustraire ä. la reparation du prejudice qu'elle a cause ä. la demanderes'le. Des l'instantqn'elle est en faute, elle doit des dommages-interts, en appli- cation de I'art. 97 CO. 5. -En ce qui concerne Je montant du dommage, I'on ne peut qu'adopter les calculs de l'instance cantonale. La Cour de Justice a tenu compte, ä. juste titre, pour les dMuire de Ia somme recIamee, des frais et debours que, demoiselle Rousseaux aurait eus a sa ('harge si elle etait venue avec sa troupe ä. Lausanne et ä. Montreux. 6. -Pour ce qui est de la demande reconventionnelle de l' Alhamhra, il resulte a l' evidence des considerations qui precedent qu'elle est denuee de fondement. L'on ne peut que se referer, au surplus, aux motifs decisifs du jugement attaque. Le Tribunal federal prononce: Le recours est rejete et le jugement rendu le 20 avril 1928 par la Cour de Justice civile de Geneve est confirme.