322 Obligationenrecht. No 58. 5. -Abgesehen von diesen deutschen Aufwertungs- bestimmungen könnte übrigens die Klage auch aus Billigkeitsgründen nicht geschützt werden. Unter dem Gesichtspunkte einer billigen Abwägung der Interessen beider Parteien kommt in Betracht, dass die Beklagte als Grenzbank ihre Aktivgeschäfte zur Hauptsache in deutscher Währung gemacht und zufolge der Mark- entwertung ihre Mittel zum grössten Teil verloren hat, so dass sie zur Einstellung und Liquidation ihres Be- triebes gezwungen war. Hierin liegt u. a. ein durchgrei- fender Unterschied zum erwähnten Falle Hinrichsen c. Brann, wo der Borger das Geld in seinem Warenumsatz- geschäft gewinnbringend verwendet und sich dessen Wert, wenn auch nicht voll, so doch zu einem erheblichen Teil erhalten hatte, sowie namentlich auch zum Falle der Basler Lebensversicherungsgesellschaft c. Pfenninger (BGE 53 11 76), wo der Schuldner nur einen relativ geringen Teil seines Vermögens in deutschen Werten angelegt hatte und daher durch die aus der Währungs- entwertung erlittene Einbusse in seiner wirtschaftlichen Existenz nicht gefährdet worden war. In Ansehung des Umstandes, dass hier die Beklagte allerdings durch die ihr zuteilgewordene Aufwertung ihrer deutschen Hypotheken und Pfandbriefe zirka 3% ihrer Verluste auf den Mark-Aktiven wieder einbringt, lies se sich vom Billigkeitsstandpunkte aus an sich höchstens eine Auf- . wertung zu diesem Prozentsatz rechtfertigen. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass die Kläger die Gefahr der Entwertung ihres Guthabens umsomehr auf sich genommen haben, als sie nach eingetretener Verschlech- terung der Markwährung nicht die Umwandlung ihrer Markanlagen in eine wertbeständigere Währung ver- langten, sondern es, in der Hoffnung auf eine Besserung des Kurses, bei ihrer Papiermarkforderung bewenden liessen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen. Obligationenrecht. No 59. 59. Urteil der I. ZiY11abtailung vom 4. Juli 19138 i. S. Bosshart gegen E. Nif's Erben. 323

1. Art. 216 OR.. Vorkaufs-oder Kaufsrecht ? Begriilliche bgrnzung. Auslegung einer Vertragsklausel. Berück- SIchtigung der Interessenlage des Berechtigten und des von ihm mit .der Vereinbarung verfolgten Zweckes (Erw. 1-3).
2. KonverSIOn drmangels der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung emes Kaufsrechtes in einen -schon privat- scriftlich gültigen -Vorkaufsvertrag 'I (Erw. 4).

DIe Berufung auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels verstösst grundSätzlich nicht gegen Treu und Glauben, dagegen kann sie nach den beson- deren Umständen des Falles als missbräuchlich erscheinen (Erw. 5). A. -Durch schriftlichen Vertrag vom 11. Juni 1926 vermietete der seither verstorbene Emil NM, Baumeister in Oerlikon, dem Kläger von seinem Grundstücke Kat. Nr. 1091, in Oerlikon, eine Parzelle von 5000 m 2 zur Benützung als Lagerplatz und zur Aufstellung eines Lagerschuppens, zu einem jährlichen Zinse von 1200 Fr. für die Dauer vom 1. Juni 1926 bis 1. November 1927, mit nachheriger, jedem Teil freistehender Kündigung auf fünf Monate. Ziffer 4 des Vertrages bestimmt: « Dem Mieter steht während der Dauer des Mietvertrages das Recht zu, den Lagerplatz zum Preise 23,000 Fr. zu erwerben. Bei eventuellem Kauf des Lagerplatzes durch den Mieter hat die kanzl. Fertigung innerhalb 30 Tagen nach Kaufsabschluss stattzufinden. Der Kauf- preis ist am Fertigungstag in bar zu entrichten. Durch den eventuellen Kauf des Mietobjektes gehen alle Rechte und Pflichten des Grundstückes auf den Erwerber über. » Am 23. Juni 1926 gab Emil NM seine Zustimmung zu dem vom Kläger dem Gemeinderat Oerlikon eingereichten Projekte für die Erstellung eines Lagerschuppens und am 11. November 1926 erklärte er sich auch mit einem Schuppenanbau einverstanden. Die beiden in der Folge errichteten Bauten wurden von der kantonalen Brand- versicherungsanstalt auf 18,000 Fr. geschätzt.

:;24 Obligationenrecht. N° 59. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1926 bestätigte der Kläger dem E. Nm, unter Bezugnahme auf die wieder- holten Besprechungen betreffend den Kauf des von ihm . gemieteten Landes, dass er gewillt sei, « on dem Kaufs- recht, welches mir auf Grund des mit Ihnen abgeschlos- senen Mietvertrages zusteht, jetzt schon Gebrauch zu machen », sofern Näf für 8000 Fr. Schlacken platten an Zahlungsstatt nehme. Anfangs 1927 scheinen Bosshardt und Nm über den Zahlungsmodus einig geworden zu sein. Denn sie er- teilten dem Vermessungsamt Oerlikon den Auftrag zur Vermessung und Vermarkung der Parzelle, welche die besondere' Katasternummer 1927 erhielt. Die Kosten von 76 Fr. wurden laut Rechnung des Veessungs­ amtes vom 28. Februar, 1927 hälftig geteilt. Am 15. März 1927 starb Emil Nm unter Hinterlassung der Beklagten als Erben. Unterm 1. Juli 1927 teilte Albert Nm (Bruder des Erblassers) dem Käger mit, dass die Erben das Grundstück Nr. 1927 der Maschinen- fabrik Oerlikon verkaufen werden, die jedoch nicht abge- neigt sei, mit ihm einen neuen Mietvertrag auf fünf Jahre abzuschliessen. Mit Schreiben vom 6. Juli erhob der Kläger hiegegen Einspruch, und verlangte unter Berufung auf das ihm in Ziff. 4 vertraglich eingeräumte « Vorkaufsrecht» die Übertragung des Lagerplatzes zu Eigentum. In ihrer Antwort vom 8. Juli lehnten die Beklagten dieses Begehren mif der Begründung ab, dass es sich nicht um ein Vorkaufs-, sondern um ein Kaufs- recht handle, das mangels öffentlicher Beurkundung ungültig sei (Art. 216 Alls. 2 OR). . B. -Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich angehobenen Klage hat Bosshart folgende Rechts- begehren gestellt: « 1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, gegen Barzahlung von 23,437 Fr. seitens des Klägers an die Beklagten zur grundbuchIichen Eigentumsübertragung des vom Kataster 1091 abgetrennten Katasters 1927 Obligationenrecht. N° 59. 325 mit 5095 m 2 , an der Nordstrasse in Oerlikon, an den Kläger mitzuwirken . 2. Es .sei für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung durch die Beklagten das Grundbuchamt Schwamendingen anzuweisen, die grundbuchliehe Eigentumsübertragung ohne die Mitwirkung der Beklagten vorzunehmen.» Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, dass in Ziff. 4 des Mietvertrages ein Vorkaufsrecht ver- einbart worden seLEventuelI, für den Fall der Annahme eines Kaufsrechtes, sei die Berufung der Beklagten auf den Formmangel rechtsmissbräuchlich und daher gemäss Art. 2 ZGB nicht zu schützen. . C. -Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. März 1928. D. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um Gut- heissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Streitig ist, ob dem Kläger durch Ziff. 4 des Mietvertrages vom 11. Juni 1926 ein Vorkaufsrecht habe eingeräumt werden wollen, wofür die einfache Schriftlichkeit genügte (Art. 216 Abs. 3 OR), oder aber ein Kaufsrecht, das zu seiner Gültigkeit die öffentliche Beurkundung erfordert hätte (Art. 216 Abs. 2 OR). Weder das OR, noch das ZGB enthalten eine nähere Regelung dieser beiden Rechtsinstitute. Art. 216 OR setzt den Begriff derselben als gegeben voraus und ordnet nur die Form für die Begründung solcher Rechte an Grundstücken. Und das ZGB befasst sich in seinen Art. 681, 683 und 959' ausschliesslich mit den Wirkungen der Vormerkung derselben im Grundbuch und der zeit- lichen Beschränkung ihrer Ausübungsmöglichkeit. Der bundesrätliche Entwurf für die Ergänzung des ZGB durch Anfügung des Obligationenrechts vom 3. März 1905 hatte im Abschnitt über die besonderen Arten des

326 Obligationenrecht. N° 59. Kaufes Bestimmungen aufgestellt über die Verträge, die ein Vorkaufs-, Rückkaufs-oder Kaufsrecht begründen (Art. 1271/1273), und speziell für den Vorkauf in Art. 1271 Abs. 1 folgende Begriffsumschreibung gegeben : « Durch den Vorkaufsvertrag kann jemand einem andern das Recht einräumen, die Übertragung einer bestimmten Sachez.1.l Eigentum zu beanspruchen, sobald der Ver- sprechende sie einem andern verkauft.)) Diese Vor- schriften sind im nachträglichen Entwurf vom 1. Juni 1909 als überflüssig gestrichen worden (vgl. Botsch. des Bundesrates in BBL 1909 III 739). In Doktrin und Prax.is wird allgemein im Sinne jener Begriffsbestimmung das Wesen des Vorkaufsrechts darin erblickt, dass der Promittent vertraglich einseitig die Verpflichtung übernimmt, falls er sich zum Verkaufe der Sache entschliessen sollte, dem Promissar auf sein Verlangen vor andern Käufern den Vorzug zu geben, während letzterer bis zur Ausübung seines Eintritts- re,htes von jeder Verbindlichkeit frei bleibt (vgl. OSER, N. IV 1 zu Art. 216 OR; LEEMANN, N. 1 und 'VIELAND N. 1 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 11 369; 48 11 233; 49 11 205). Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Vor- kaufsverpflichtete mit einem Dritten einen rechtsgültigen Kauf abgeschlossen hat. Der Besteller behält .freilich insofern freie Hand, als es seiner Entscheidungsbefugnis anheimsteht, ob er überhaupt vrkaufen will, und gegebenenfalls wann und zu welchen Bedingungen. Willigt er aber in einen Verkauf ein, so muss er sich den Eintritt des Berechtigten gefallen lassen, und zwar, mangels einer besonderen Abrede, zu den mit dem Dritt- käufer vereinbarten Bedingungen. Der Vorkaufspreis und die übrigen Verkaufsbedingungen können aber auch schon zum vorneherein festgelegt werden. Dieses sog. qualifizierte oder limitierte Vorkaufsrecht kommt wegen seiner stärkeren Belastung des Verpflichteten praktisch dem Kaufsrechte nahe, das sich indessen begrifflich dadurch unterscheidet, dass der Berechtigte ObJigationenrecht. N° 59. 327 den Verkauf zu dem bestimmten oder bestimmbaren Preise innerhalb gewisser zeitlicher Grenzen jederzeit, d. h. unabhängig davon, ob der Verpflichtete überhaupt verkaufen will, verlangen kann (vgl. LEEMANN, SJZ 10 S. 171). Art. 681 Abs. 1 ZGB stellt die beiden Fälle des gewöhnlichen und des qualifizierten Vorkaufsrechtes einander gleich, indem er bestimmt, dass der Berechtigte bei Vormerkung des Vorkaufsrechtes im Grundbuch das Grundstück zu den « vorgemerkten Bedingungen )) oder, wo solche fehlen, zu den Bedingungen, zu denen es dem Beklagten, d. h. dem Drittkäufer, veräussert worden ist, an sich ziehen kann. Das Bundesgericht hat denn auch, nach anfänglichen Zweifeln (vgl. Pr. 11, 426), in BGE 48 11 231 ff. mit eingehender Begründung ausgesprochen, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht eben- falls in einfacher Schriftform gültig bestellt werden könne. 2. - Daraus folgt, dass die in Ziff. 4 des Vertrages vom 11. Juni 1926 bereits enthaltene Festlegung des Übernahmepreises. sowie der übrigen Bedingungen be- züglich der Zufertigung des Grundstückes und der Kauf- preiszahlung, an sich kein zwingendes Indiz für die Annahme eines Kaufsrechts ist. Dagegen spricht in der Tat der Wortlaut der Klausel insofern für ein solches, als darin die Ausübung des dem Kläger eingeräumten Rechts, den Lagerplatz zu 23,000 Fr. zu erwerben, in keiner Weise von der Entschliessung des Versprechenden, das Grundstück überhaupt zu verkaufen, abhängig gemacht ist. Dass der Kläger selber sein Recht auf Erwerb der Parzelle als unbedingt betrachtet hat, erhellt aus seinem Schreiben an EmU Näf vom 4. Dezember 1926: «...... ich bestätige Ihnen, dass ich gewillt bin, von dem Kaufsrecht, welches mir auf Grund des mit Ihnen abgeschlossenen Mietvertrages zusteht, jetzt schon Gebrauch zu machen, sofern Sie mit mir einen Abschluss auf die Lieferung von Schlackenplatten im Betrage von 8000 Fr. tätigen. » Legt man auch dem Ausdruck « Kaufsrecht » kein entscheidendes Gewicht bei. weil

328 Obligationenrecht. N° 59. die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes seitens einer Partei für die Bestimmung seiner juristischen Natur nicht ohne weiteres massgebend ist (Art. 18 OR), so . bleibt doch die Tatsache bestehen, dass der Kläger. wenn er wirklich der Meinung gewesen wäre. es handle sich um ein Vorkaufsrecht, in jenem Zeitpunkte keine Veranlassung gehabt hätte, seine Absicht, dasselbe geltend zu machen, dem Verpflichteten kund zu geben, da ein Verkauf der Parzelle damals nicht in Frage stand. 'Venn er namentlich die Worte « jetzt schon» im Sinne: « vor dem Weiterverkauf an einen Dritten» gedeutet wissen will, so kann ihm nicht beigepflichtet werden ; päher liegt, dieselben als Hinweis auf die relativ kurze Zeit seit dem Abschluss des Mietvertrages aufzufassen oder aber eher noch, sie mit der angefügten Bedingung der Bestellung von Schlacken platten durch E. Näf in Beziehung zu bringen. Die Annahme, dass nach der Willensmeinung der Vertragsparteien zu Gunsten des Klägers ein Kaufsrecht begründet werden sollte, drängt sich sodann namentlich auch im Hinblick auf die beim Abschluss der Vereinbarung obwaltenden Umstände auf, speziell bei Berücksichtigung der Interessenlage Bosshart's und des von ihm mit jener Klausel verfolgten Zweckes. Gemäss ausdrücklicher Vertragsbestimmung wurde ihm der Lagerplatz « zur mietweisen Benützung und Aufstellung eines Lager- schuppens auf demselben)) überlassen. Er hatte daher alles Interesse daran, sich die Möglichkeit einer an- dauernden Benützung des Grundstückes mit den darauf zu errichtenden und tatsächlich auch ausgeführten Bauten zu sichern. Auf dieses Bestreben, sich dagegen zu schützen, später gegen seinen Willen daraus verdrängt zu werden, ist denn auch die in Ziff. 4 getroffene Abrede offensichtlich zurückzuführen. Das einzig wirksame Mittel zur Erreichung dieses Zweckes aber war die Bestellung eines Kaufsrechtes für die ganze Dauer der Miete, das dem Kläger ermöglichte, den ihm im Falle einer Kün- Obligationenrecht. N° 59. 329 digung seitens des Vermieters drohenden Schaden durch den Erwerb der Liegenschaft abzuwenden. Ein bIosses Vorkaufsrecht gewährte ihm bei Aufkündigung des Mietverhältnisses -die gemäss Vertrag schon am

1. November 1927 auf 5 Monate zulässig war -deshalb keinen Schutz, weil der Vermieter dasselbe dadurch illusorisch machen konnte, dass er die Mietzeit ablaufen liess, ohne an einen Dritten zu. verkaufen. Als Vereinbarung eines Kaufsrechtes aber hätte die Klausel der öffentlichen Beurkundung bedurft ; mangels Einhaltung dieser qualifizierten Vertragsform ist daher eine rechtliche Verpflichtung des Eigentümers im ge- wollten Sinne nicht zur Entstehung. gelangt.

Der Kläger sucht sich dieser Folge zunächst mit der Argumentation zu entziehen, dass in jedem Kaufs- recht auch das lediglich einen Spezialfall desselben bildende Vorkaufsrecht enthalten sei, so dass eine bloss schriftlich abgefasste und deshalb rechtsunwirksame Abmachung über die Einräumung eines Kaufsrechts wenigstens als formrichtige Begründung eines Vorkaufs- rechtes zu betrachten sei. Nun ist allerdings richtig, dass das Kaufsrecht sowohl als das Vorkaufsrecht, als besondere Arten des einseitigen Verkaufsversprechens, dem Berechtigten einen Anspruch auf Erwerb der Sache verleihen und dass namentlich auch das Vorkaufs- recht di _{für den Kaufvertrag begriffswesentlichen Elemente (Bezeichung des Kaufgegenstandes und Preis- angabe) enthält, und zwar als limitiertes unmitt}lbar und als gewöhnliches insofern, als für den BerechtIgten die mit dem Drittkäufer verabredeten Bedingungen gelten. Allein während das Kaufsrecht dem Berechtigten ein Erwerbsrecht schlechthin gibt, dergestalt, dass es ausschliesslich von ihm abhängt, ob und wann ein Verkauf stattzufinden habe, ist die Ausübung des Vor- kaufsrechts an die Bedingung des -ins Belieben des Verpflichteten gestellten -Verkaufes der ace an einen Dritten geknüpft. Diese VerschiedenheIt m der

330 Obligationenrecht. N0 59. Willensbeschränkung des Verkäufers war auch der gesetzgeberische Grund dafür, im ersteren Falle den Besteller gegen Übereilung in der Eingehung der Ver- pflichtung durch das Erfordernis der öffentlichen Beur- kundung zu schützen, beim Vorkaufsrechte es dagegen bei der erleichterten Form der einfachen Schriftlichkeit bewenden zu lassen, weil der Vorkaufsverpflichtete niemals zum Verkaufe gezwungen werden kann. So dann war hier die Erwägung massgebend, dass der Vorkaufs- vertrag praktisch häufig mit formfreien Verträgen, wie gerade mit Miete und Pacht, verbunden wird, « wobei es ausserordentlich lästig wäre, hierüber noch eine öffent- liche Urkunde aufnehmen zu müssen » (so Botsch. des Bundesrates zum Rev. E. 1905 S. 25). Eine Verschiedenheit dieser Rechte persönlicher Natur ergibt sich weiter auch aus der gesetzlichen Regelung ihrer Wirkungen im Falle der Vormerkung im Grundbuch nach der Richtung, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB seine Wirkung Dritten gegenüber einbüsst mit dem Ablauf eines Monat nachdem der Berechtigte von dem Verkaufe Kenntnis erhalten hat, während das Kaufsrecht nach Art. 683 Abs. 1 ZGB während der in der Vormerkung-angegebenen Zeit jedem Eigentümer gegenüber besteht. Es kann daher schlechter- dings nicht gesagt werden, dass jedes Kaufsrecht auch ein Vorkaufsrecht in sich schliesse. 4. -Ebensowenig sind die Voraussetzungen für die vom Kläger geltend gemachte Konversion der mangels der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung eines Kaufsrechtes in einen schon privatschriftlich gültigen Vorkaufsvertrag gegeben. Wie in Doktrin und Pra~is anerkannt ist, kann die Ersetzung eines Rechtsgeschäftes, das so, wie es von den Parteien gewollt ist, wegen eines Formmangels der Rechtswirksamkeit entbehrt, durch ein anderes Geschäft von ähnlichem Zweck und Erfolg, dessen Erfordernissen ersteres genügt, nur erfolgen, wenn anzunehmen ist, dass es den Parteien offenbar .in erster Linie an der Erreichung des bestimmten Zweckes Obligationenrecht. No 59. 331 gelegen war, dass sie also bei Kenntnis der Ungültigkeit des beabsichtigten Geschäftes auch jenes andere ge- wollt hätten (vgl. v. TUHR, OR S. 202; OSER, N. 35 und BECKER, N. 7 zu Art. 11 OR; BGE 46 II 17; 47 II 121). Die hier in Frage stehenden Rechte aber sind nach ihrem Zweck und ihren Wirkungen zu sehr verschieden, als dass angenommen werden könnte, dass sich der Kläger, bei Kenntnis der Formwidrigkeit der Abmachung, im Zeitpunkte des Abschlusses des Miet- vertrages mit einem blossen Vorkaufsrechte zufrieden gegeben hätte, zumal ihm ein solches keinen wirksamen Schutz zu verschaffen vermochte. 5. -Unbegründet ist endlich auch der klägerische Standpunkt, die Berufung der Beklagten auf den Form- mangel bedeute einen Rechtsrnissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Beizupflichten ist dem Kläger allerdings darin, dass das Verhalten der Beklagten vom moralischen Gesichtspunkte aus zu missbilligen ist. Angesichts der - unter Hälfteteilung der Kosten - erfolgten Ausmessung und Vermarkung des Grund- stückes kurz vor dem Tode des Emil Näf kann wohl nicht zweifelhaft sein, dass letzterer, trotz mangelnder Verpflichtung, zur Zufertigung der Liegenschaft an den Kläger Hand geboten hätte, wie anderseits auch klar ist, dass Bosshart Bauten im Schatzungswerte von 18,000 Fr. auf dem Grundstück nicht erstellt hätte, wenn er nicht der Meinung gewesen wäre, dass ihm ein Kaufsrecht gültig eingeräumt sei. Rechtlich kann dies jedoch nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, verstösst es grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich zu ihren Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsge- schäftes wegen Formmangels beruft, indem sie damit nur ein ihr gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch nimmt; andernfalls würde ja die Formvorschrift in ihrer praktischen Bedeutung illusorisch gemacht (BGE 53 II 165; vgl. auch 40 11 322; 42 11 154; EGGER, Komm. 2. Aufl. N. 30 zu Art. 2 ZGB). Dagegen kann

332 ObIigationenrecht. N° 59. die Geltendmachung eines FürmmangeIs im Hinblick auf die besonderen Verumständungen' des Einzelfalles . a.ls missbräuchlich erscheinen, so namentlich, wenn die Nichteinhaltung der Fonn von der sich darauf berufenden Partei in doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE 43 H 24), was hier jedoch vom Kläger nicht behauptet wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz auch . nicht als erwiesen angenommen werden könnte. Sodann hat das Bundesgericht in zwei Fänen~ wo es sich um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des Käufers auf die Fonnwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als missbräuchlich zurückgewiesen, weil die Verträge so, wie sie von den Parteien gewollt, freiwilJig beidseitig erfüllt worden waren, und infolgedessen die Beteiligten des mit dem Formerfordernis der öffentlichen Beur- kundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften (BGE 50 II 147 ff. ; 53 II 165 f.). Vorliegend aber wird die Erfüllung des der gesetzlichen Fonn entbehrenden Vertrages gerade verweigert. so dass bei Gutheissung des klägerischen Standpunktes die eine Partei um das Recht gebracht würde, sich auf die geSetzliche Sanktion der Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten Fonn- vorschrift zu berufen. Da der Kläger die Bauten ip gutem Glauben und mit Zustimmung des verstorbenen E. Näf auf dessen Parzelle erstellt hat, wird er -was hier indessen nicht zu ent- scheiden ist -gemäss Art. 672 ZGB dafür eine ange- messene Entschädigung oder vielleicht sogar die Zu- weisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne von Art. 673 ZGB verlangen können. Demnach erkennt das BundesgerichJ: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 1928 bestätigt. Obligationenrecht. N° 60. 60. Arr6t cl. 1& Ire Secttion eivile du 18 juillet 1928 dans la cause Alhambr& coiltre BoUSbGaUL Le COll'trat par lequel un directeur de tournees theätrales s'engage a « vendre un spectacle » a une entreprise de theätre, c'est-a.-dire a faire jouer pour le compte de cette entreprise teIle Oll telle piece detheätre contre payement d'un prix fixe. par representation, n'est -pas un contrat de vente (consid. 1). Le faU qu'un spectacle theätral a He interdit par mesure de police ne prouve pas a lui seul que ledit spectacle soit con- traire aux mreurs (consid.2). Ne peut invoquer le moyen Iiberatoire de l'art. 119 CO, Ia partie qui a assume Ie risque d'etre empechee de tenir ses engagements et qui a neglige en outre de prendre lesmesures necessaires pour eviter les consequences dommageables d'un empechement qu'elle pouvait prevoir (consid. 4). Art. 2(}, 119 et 97 CO. A. -Demoiselle Rousseaux, directrice des tournees theatrales « Renee-Rose »), a propose en novembre 1924 a M. Uvy-Lansac, directeur de l' Alhambra, de venir jouer a Geneve deux operettes intitulees « Un bon coq ) et' « C'est jeune et a n'sait pas I). Il fut convenu en definitive au mois de mai 1925 que demoiselle Rousseaux. «vendait» a I'Alhambra son spectacIe pour Hre joue a Lausanne et Montreux; huit representations devaient avoir lieu a Lausanne, a partir du 23 octobre 1925, et quatre a Montreux, dont huit en soire et quatre en matinee. La Societe de I'Alhambra devait payer a demoiselle Rousseaux 400 fr. suisses par soiree et 200 fr. par matinee ; celle-ci avait a sa charge les artistes, costumes, perruques, les frais de voyageet de transport des bagages ; l' Alhambra assumait les frais de publicite et de theatre. Demoiselle Rousseaux s'etait engagee par contrat a donner des spectacles de tout premier ordre, parfaite- ment sus et mis en scene. En decembre 1924 deja, "demoiselle Rousseaux avait