314 Obligationenrecht. N° 58. sonst keine Anhaltspunkte für die ganz unwahrschein- liche Annahme, dass die Klägerin auf Ersatz des Er- füllungsinteresses habe verzichten und sich mit dem . -im Falle des Rücktrittes allein zu vergütenden negativen Vertragsinteresse habe begnügen wollen. 58. Urteil der L Zivila.bteilung vom S. Juli lSaa i. S. Guggenheim und Genossen gegen Leih-und Sparkasse Diessenhofen in Liq. Aufwertung eines einer schweiz. Bank gewährten Darlehens in Mark:

1. Ortliche Rechtsanwendung (Erw.2).
2. Lücke im Vertrag, die vom Richter in analoger Anwendung des deutschen Aufwertungsrechtes als lex contractus zu ergänzen ist (Erw.3).
3. Ausschluss der Aufwertung nach Massgabe der das sog. Bankprivileg statuierenden Ausnahmevorschrift von § 66 Abs. 1 deutsch. Aufw.-Ges. (Erw. 4)._
4. Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien (Erw. 5). A. -Die Kläger erwarben am 4. Februar 1911 von der Leih- und Sparkasse Diessenhofen -einer im Jahre 1865 gegründeten Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von 750,000 Fr. -als Gesamthänder 15 Inhaberobliga- tionen im Nominalbetrage von total 100,000 Mk. und verpfändeten dieselben der Bank als weitere Sicherheit neben der geleisteten Solidarbürgschaft für ihr abge- tretene und vermittelte Hypotheken in Bayern .. Die Beklagte machte vor dem Kriege ihre Aktiv- geschäfte zu zirka % in Mark und zu % in Franken, während sich die Passivgeschäfte im umgekehrten Ver- hältnis vollzogen. Zufolge des deutschen Währungs- zerfalles musste sie Ende September 1919 ihre Zahlungen einstellen. Laut Bilanz per 30. September 1919 beliefen sich die Mark-Aktiven auf 5,638,238 Mk., denen 1,079,620 Markschulden gegenüberstanden, während die Franken- Passiven 6,689,221 Fr. 35 Cts. betrugen, bei bloss Obligationenrecht. N0 58. 315 1,138,273 Fr. 85 Cts. Aktiven. Am 30. Oktober 1920 schloss die Beklagte mit ihren Gläubigern einen von der Nachlassbehörde bestätigten Nachlassvertrag ab, mit einer Stundung der Forderungen für fünf Jahre, bei einer Verzinsung zu 2%, die durch den Kanton Thurgau und die Thurgauische Kantonalbank garantiert wurde. Als in der Folge, statt der erhofften Besserung, der gänzliche Zerfall der Markwährung eintrat, wurde nach Ablauf der Stundung im Oktober 1924 die Liquidation des Unter- nehmens beschlossen. Dabei nahmen die Liquidatoren den Standpunkt ein, dass den Markgläubigern keine Liquidationsdividende gebühre, weil die Mark wertlos geworden sei. B. -Mit der vorliegenden, gestützt auf Art. 52 Ziff. 1 OG direkt beim Bundesgericht eingereichten Klage verlangen die Kläger Aufwertung ihrer Markforderung von 100,000 Mk. auf 40% Goldmarkwert = 40,000 RM., oder umgerechnet zum Kurse von 1,233 = 49,320 schw. Franken, und Ausrichtung der den andern Kurrent- gläubigern zukommenden Liquidationsdividende auf diesem Aufwertungsbetrage nebst 5 % Zins seit 1. März 1925 für eine -den Frankengläubigern bereits bezahlte -Teildividende von 10%. Diesen Aufwertungsanspruch begründen sie im wesent- lichen unter Berufung auf die im bundesgerichtlichen Urteil i. S. Hinrichsen & Oe c. Brann A.-G. vom 3. Juni 1925 (BGE 51 11 303) festgelegten Grundsätze. Hier wie dort handle es sich -um ein Markdarlehen, das angesichts der völligen Entwertung der Papiennark nach richter- lichem Ermessen - unter Heranziehung der deutschen Aufwertungsgesetzgebung als lex confractus -aufzu- werten sei. Nachdem das Bundesgericht in jenem Falle, wo das Darlehen in bereits erheblich entwerteter Mark (zirka 53% Goldmarkwert) begründet wurde, eine Auf- wertung der Darlehellsforderung auf 30% Goldmarkwert bewilligt habe, erscheine vorliegend ein Aufwertungssatz von 40% als gerechtfertigt, da die Obligationen von den

316 Obligationenrecht. N0 58. Klägern im Jahre 1911 um 100,000 vollwertige Mark erworben worden seien. Nach dem d'eutschen Aufwer- • tungsgesetz vom 16. Juli 1925 treffe es für Obligationen 15% (§ 33) und ein Genussrecht von 10% (§ 37). Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Eine Aufwertungspflicht bestehe für sie weder nach schweize- rischem Recht, noch nach dem deutschen Aufwertungs- gesetz. Letzteres schliesse in § 66 die Aufwertung von Bankdarlehen ausdrücklich aus. Die Anwendung der von den Klägern angerufenen §§ 33 ff. Aufw.-Ges. komme hier nicht in Frage, weil es sich bei den streitigen Obliga- tiol1en nicht um Schuldverschreibungen im Sinne jener Bestimmungen handle. Aus der Aufwertung ihrer Markhypotheken resultiere für die Beklagte ein Betrag 'von 142,900.97 RM., der jedoch erst von 1932 an zahlbar sei, so dass bei sofortiger Dis- kontierung ein Barergebnis von zirka 120,000 RM. zu erzielen sei. Dazu komme der Erlös aus dem im November / Dezember 1926 erfolgten Verkaufe' der aufgewerteten Pfandbriefe von 79,653 Fr. 35 Cts. = 64,000 RM., also total 184,000 RM., welche Summe zirka 3% der durch den Status per 10. September 1920 ausgewiesenen 'Mark- Aktiven von insgesamt 5,765,062:35 Mk. ausmache. Bei einer eventuellen Aufwertung der klägerischen For- derung könnte daher über diese 3% nicht hinausge- gangen werden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -(Kompetenz.)
2. -Hinsichtlich der Frage des örtlich anwendbaren Rechts nehmen beide Parteien zutreffend an, dass ihre Rechtsbeziehungen grundsätzlich vom schweizerischen Recht beherrscht werden. In Betracht kommt, dass das zwischen ihnen im Februar 1911 durch Hingabe von 100,000 Mk. gegen Ausstellung von 15 Inhaberobliga- tionen der Beklagten begründete Darlehensverhältnis seinen Sitz in der Schweiz hat, wo auch der Darlehens- Obligationenrecht. N° 58. 317 vertrag mit dem hier domizilierten Borger, auf dessen Verpflichtungen es ankommt, und dessen natürliches Recht das einheimische ist, abgeschlossen wurde.

In der Sache selbst sind die Parteien darüber einig, dass es sich bei der streitigen Darlehensforderung der Kläger um eine gewöhnliche, dem Währungszerfall ausgesetzte Markforderung handelt. Die Kläger ver- langen denn auch nicht etwa Rückerstattung der Dar- lehensvaluta im Goldwertbetrage, wie er hingegeben worden ist, sondern lediglich einen Ausgleich für den ihnen aus der Markentwertung erwachsenen Nachteil. In dem von ihnen angerufenen Entscheide i. S. Hiu- richsen & eie c. Braun A.-G. (BGE 51 II 303) hat das Bundesgericht ausgeführt, dass hinsichtlich der Frage. in . welchem Betrage ein von der Währungsentwertung betroffenes· Markdarlehen zurückzuzahlen sei, auf den Parteiwillen abgestellt werden müsse, der bei Vorhallden- sein·· einer in der Niclltvoraussehbarkeit des gänzlichen Währungszerfalles begründeten Vertragslücke vom Rich- ter so zu ergänzen sei, wie die Parteien die fehlende Regelung vernünftigerweise getroffen haben würden, wenn sie den eingetretenen Verlauf der Dinge voraus- gesehert hätten. Dabei sei im Zweifel davon auszugehen, dass, wenn die Parteien die Schuld in einer fremden \Yähning ausgedrückt haben, sie in dieser Hinsicht auf das \Vährungsrecht des betreffenden Staates als lex contractus insoweit abstellen wollten, als sich darnach bestimmen solle, was begrifflich unter dem Leistungs- gegenstand zu verstehen sei. Der in Papiennark kontra- hierende Darlehensgeber habe zwar wohl in ge",issem Umfange mit Kursschwankungen, insbesondere im Sinne einer Kaufkraftvenninderung der Papiennark gegen- über der Goldmark, wie sie teils natürliche, teils zufällige Faktorei1 (Verteuerung der Sachwerte, Zerstörung von Gütern, allgemeine Verarmung ete.) zur Folge haben können, rechnen müssen, nicht aber mit einer völligen Währungseiltwertung, wie sie künstlich durch die über-

318 Obligationenrecht. N0 58. triebene Schaffung von Papiergeld bewirkt wurde. Nach- dem das deutsche Reich die durch diese Papiergeld- . inflation verursachten, unhaltbaren Wirtschaftserschei- nungen für gewisse Gebiete des privatrechtlichen Ver- kehrs durch die Aufwertungsgesetzgebung zurückgebildet habe, könne in der Parteiverweisung auf das deutsche Währungsrecht, als Vertragsrecht, bei Auslegung nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) auch eine Beziehung auf das in dasselbe eingreifende Aufwertungsrecht gefunden werden, die es dem schweizerischen Richter gestatte, das letztere aus dem Gesichtspunkte der lex contractus heranzuziehen. An diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Falle festzuhalten. Die Anwendung des deutschen Aufwer- tungsrechtes als eines (ergänzenden) Vertragsbestand- teiles drängt sich hier umsomehr auf, als die Beklagte als Grenzbank % ihrer Aktivgeschäfte in Deutschland machte, wo auch die Kläger domiziliert sind, so dass unbedenklich zu unterstellen ist, dass die Parteien sich bezüglich der in deutscher Währung begründeten und nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten auch in solcher zu tilgenden Schuld dem deutschen Währungs- recht und dem es in seinen Wirkungen modifizierenden Aufwertungsrecht unterwerfen wollten. Der Natur der Sache nach kann es sich dabei aber für den schweize- rischen Richter nur um eine .analoge Anwendung des letztem handeln, wobei im Zweifel der international- rechtlich massgebende Grundsatz der Gegenseitigkeit eine einschränkende Auslegung erfordert. Denn der deutsche Markgläubiger darf einer Schweizerbank gegen- über, zumal wenn diese, wie hier, in ähnlicher Weise wie ein deutsches Institut von der Währungsentwertung betroffen worden ist, nicht günstiger gestellt werden als der schweizerische Markgläubiger einer deutschen Bank gegenüber. 4. -Die Kläger stellen für die Aufwertung ihrer Inhaberobligationen nach dem deutschen Aufwertungs- Obligationenrecht. N° 58. 319 gesetz vom 16. Juli 1925 auf § 33 ab, der bestimmt: « Ansprüche aus verzinslichen ...... Schuldverschreibungen, die auf den Inhaber lauten oder durch Indossament übertragbar sind, und die von natürlichen Personen, Personenvereinigungen oder juristischen Personen des Privatrechts ausgegeben sind, werden ohne Rücksicht darauf, ob sie durch Hypothek gesichert sind, auf 15 vom Hundert des Goldmarkbetrages aufgewertet. » Den sog. « Altbesitzern }), die solche Schuldverschreibungen vor dem 1. Juli 1920 erworben haben, gewährt § 37 ferner ab 1. Juli 1925 neben der Aufwertung einen An- spruch auf Beteiligung am Reingewinne des Schuldners und am Liquidationserlös nach Massgabe der § § 40-42 (sog. Genussrecht) ; dieser Beteiligung werden 10% des Goldmarkbetrages der Schuldverschreibung als Nenn- wert des Genussrechtes zugrundegelegt. Demgegenüber beruft sich die Beklagte behufs Befreiung von jeder Aufwertungspflicht auf die das sog. Bankprivileg sta- tuierende Ausnahmevorschrift des § 66 Abs. 1, welche lautet: « Ansprüche aus einem Darlehen oder einem Verwahrungsvertrage der im § 700 des Bürgerlichen Gesetzbllches bezeichneten Art werden ohne Rücksicht darauf, ob sie uurch Hypothek gesichert sind, unbe- schadet anderweitiger Vereinbarungen, nicht aufge- wertet, wenn sie sich gegen ein Unternehmen richten, dessen Geschäftsbetrieb der Anschaffung und Dar- leihung von Geld dient, und nicht der Schuldner das Geld vereinbarungsgemäss in wertbeständigen oder auf- gewerteten Vermögensgegenständen anzulegen hat.» Diese Bestimmung enthält klar erkennbar eine einseitige Begünstigung der Kreditbanken, bei denen Geld als Ware angeschafft und veräussert wird, und die gerade wegen dieser Eigenart ihres Geschäftsbetriebes von den Folgen des Währungszerfalles in besonders starkem Masse betroffen wurden, indem die Zinssätze nicht aus- reichten, um die zwischen Hingabe und Rückzahlung des Kredites eingetretene Geldentwertung auszugleichen,

320 Obligationenrecht. N° 58. so dass das Eigenkapital zum grossen Teil eingebüsst wurde. Dieser Umstand veranlasste den deutschen Gesetzgeber, die Banken im Hinblick auf ihre allgemein . volkswirtschaftliche Bedeutung als Träger der Geld- wirtschaft dadurch zu schützen, dass er ihre Verpflich- tun gen aus der Anschaffung fremden Geldes für den Bankbetrieb, ohne Rücksicht auf die Person des Gläu- bigers, in weitestem Umfange von der Aufwertung aus- nahm (vgl. RGE 118 S. 210; 119 S. 291; 120 S. 345). Im vorliegenden Falle nun kann nicht zweifelhaft sein, dass die von der Beklagten eingegangene Schuldver- bindlichkeit unter den Rechtsbegrift des Darlehens fällt, sowie auch, dass die Beklagte ein Unternehmen ist, dessen Geschäftsbetrieb gemäss den Statuten(§ 1) .. der Anschaffung und Darlihung von Geld dient. Freilich kennt der deutsche Bankverkehr Obligationen der in Frage stehenden Art mit regelmässig mehrjähriger Anlagezeit, die es hier der Beklagten ermöglichte, das fremde Geld wertbeständig anzulegen und so den Wir- . kungen des Währungszerfalles zu entziehen, nicht, oder jedenfalls spielen dieselben nur eine untergeordnete Rolle. Allein nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung findet § 66 Abs. 1, der sich -als Ergänzung des die Aufwertung von in laufender Rechnung entstandenen Bankschulden ausschliessenden § 65 -gerade auf· die sog. festen, d. h. auf längere Zeit bei einer Bank angelegten Gelder bezieht, auf alle Bankdarlehen An-. wendung, gleichgültig, ob die Bedingungen über die Kündbarkeit im Einzelfalle von den für gewöhnliche Depositen üblichen erheblich abweichen oder nicht (vgl. W ARNEYER und KOPPE, Aufwertungsrecht, Anm. 1 zu § 66; RGE 118 S. 215; 119 S. 84). So wurde § 66 insbesondere auch auf langfristige, beispielsweise auf zehn Jahre unkündbar einer Bank gewährte Darlehen als anwendbar erklärt, auf Grund der Erwägung, dass es belanglos sei, ob die Hingabe des Geldes für den Dar- leiher eine Vermögensanlage bedeute oder nicht, ent- ObUgationenrecht. Na 58. 321 scheidend sei einzig, ob das Geld für den eigentlichen Bankbetrieb aufgenommen und verwendet worden sei (vgl. RGE 114 S. 354 ; 119 S. 289). Diese Voraussetzung trifft hier zu. Denn unbestrittenermassen hat sich die Beklagte das, Geld seinerzeit zur Vermehrung ihrer Betriebsmittel beschafft, und es liegt nichts dafür vor. dass sie es ausserbankmässigen Zwecken dienstbar ge- macht habe. Nach Auffassung des Reichsgerichtes kommt namentlich auch nichts darauf an, ob die Bank die Darlehensvaluta tatsächlich in wertbeständigen Ver ... mögensgegenständen angelegt habe, oder doch vermöge der ihr vom Gläubiger gewährten langen Rückzahlungs. fristen dazu in der Lage war, sofern nicht durch Partei- vereinbarung die Pflicht zur wertbeständigen Anlegung des Geldes begründet worden ist. Dabei wird indessen ,die Langfristigkeit der Darlehensgewährung für sich allein als ausreichendes Indiz für eine stillschweigendQ Parteiabrede dieser Art nicht anerkannt (vgl. SEUFFER'l' A.82 S. 234). Andere Anhaltspunkte für eine solche Ver..;. einbarullg aber, deren Zustandekommen von den Klägern übrigens nicht behauptet wird, sind vorliegend nicht gegeben. Da auch von den in Abs. 2 und 3 des § 66 vorge- sehenen Ausnahmen vom Aufwertungsausschluss (Ein- lagen des Arbeitnehmers bei seinem Arbeitgeber, Aft sprüche der in § 63 Abs. 2 bezeichneten Art und Dar- lehensanspriiche, die aus einer ehemaligen Geschäfts· beteiligung entstanden sind) hier keine zutrifft, so ist in der Tat den klägerischen Ansprüchen aus den Inhaber ... obligationen die Aufwertung auf Grund des -als Aus:... nahmebestimmung den §§ 33ff. Aufw . .,.Ges. vorgehenden -§ 66 zu versagen. Übrigens beziehen sich die §§ 33 ff., wie sich aus der Abschnittsüberschrift « Aufwertung von Industrieobligationen und verwandten Schuldverschrei- bungen J) ergibt, auf Forderungen aus Wertpapieren. deren Valuta in Sachwerten angelegt worden ist, die der Einwirkung des Währungszerfalles in weitestem Umfange entzogen blieben. AS 54 11 -1928 23

322 Obligationenrecht. N° 58. 5. -Abgesehen von diesen deutschen Aufwertungs- bestimmungen könnte übrigens die Klage auch aus . Billigkeitsgründen nicht geschützt werden. Unter dem Gesichtspunkte einer billigen Abwägung der Interessen beider Parteien kommt in Betracht, dass die Beklagte als Grenzbank ihre Aktivgeschäfte zur Hauptsache in deutscher Währung gemacht und zufolge der Mark- entwertung ihre Mittel zum grössten Teil verloren hat, so dass sie zur Einstellung und Liquidation ihres Be- triebes gezwungen war. Hierin liegt u. a. ein durchgrei- fender Unterschied zum erwähnten Falle Hinrichsen c. Brann, wo der Borger das Geld in seinem Warenumsatz- geschäft gewinnbringend verwendet und sich dessen Wert, wenn auch nicht voll, so doch zu einem erheblichen Teil erhalten hatte, sowie namentlich auch zum Falle der Basler Lebensversicherungsgesellschaft c. Pfenninger (BGE 53 11 76), wo der Schuldner nur einen relativ geringen Teil seines Vermögens in deutschen Werten angelegt hatte und daher durch die aus der Währungs- entwertung erlittene Einbusse in seiner wirtschaftlichen Existenz nicht gefährdet worden war. In Ansehung des Umstandes, dass hier die Beklagte allerdings durch die ihr zuteilgewordene Aufwertung ihrer deutschen Hypotheken und Pfandbriefe zirka 3 % ihrer Verluste auf den Mark-Aktiven wieder einbringt, liesse sich vom Billigkeitsstandpunkte aus an sich höchstens eine Auf- . wertung zu diesem Prozentsatz' rechtfertigen. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass die Kläger die Gefahr der Entwertung ihres Guthabens umsomehr auf sich genommen haben, als sie nach eingetretener Verschlech- terung der Markwährung nicht die Umwandlung ihrer Markanlagen in eine wertbeständigere Währung ver- langten, sondern es, in der Hoffnung auf eine Besserung des Kurses, bei ihrer Papiermarkforderung bewenden Hessen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen. Obligationenrecht. No 59. 59. Urteil der I. ZiTil&bteilung vom 4. Juli 1928 i. S. Boashart gegen E. Nif'a Erben. 323

1. Art. 216 OR.. Vorkaufs-oder Kaufsrecht 'I Begriffiiche ~bgr.enzung. Auslegung einer Vertragsklausel. Berück- SIchtigung der Interessenlage des Berechtigten und des von ihm mit .der Vereinbarung verfolgten Zweckes (Erw. 1-3).
2. KonversIOn drmangels der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung emes Kaufsrechtes in einen -schon privat- scriftlich gültigen -Vorkaufsvertrag 'I (Erw. 4).

Die Berufung auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels verstösst grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, dagegen kann sie nach den beson- deren Umständen des Falles als missbräuchlich erscheinen (Erw. 5). A. -Durch schriftlichen Vertrag vom 11. Juni 1926 vermietete der seither verstorbene Emil Näf, Baumeister in OerIikon, dem Kläger von seinem Grundstücke Kat. Nr. 1091, in Oerlikon, eine Parzelle von 5000 m 2 zur Benützung als Lagerplatz und zur Aufstellung eines Lagerschuppens, zu einem jährlichen Zinse. von 1200 Fr. für die Dauer vom 1. Juni 1926 bis 1. November 1927. mit nachheriger, jedem Teil freistehender Kündigung auf fünf Monate. Ziffer 4 des Vertrages bestimmt: « Dem Mieter steht während der Dauer des Mietvertrages das Recht zu, den Lagerplatz zum Preise 23,000 Fr. zu erwerben. Bei eventuellem Kauf des Lagerplatzes durch den Mieter hat die kanzl. Fertigung innerhalb 30 Tagen nach Kaufsabschluss stattzufinden. Der Kauf- preis ist am Fertigungstag in bar zu entrichten. Durch den eventuellen Kauf des Mietobjektes gehen alle Rechte und Pflichten des Grundstückes auf den Erwerber über. » Am 23. Juni 1926 gab Emil Näf seine Zustimmung zu dem vom Kläger dem Gemeinderat Oerlikon eingereichten Projekte für die Erstellung eines Lagerschuppens und am 11. November 1926 erklärte er sich auch mit einem Schuppenanbau einverstanden. Die beiden in der Folge errichteten Bauten wurden von der kantonalen Brand- versicherungsanstalt auf 18,000 Fr. geschätzt.