202 Obligationenrecht. N° 39. (( die Schenkung bestätigt und sogar schriftlich offeriert habe». Die Einvernahme dieses Zeugen hat indessen die Vorinstanz in Anwendung von § 185 der zürche- . rischen ZPO abgelehnt und hiebei muss es für das Bundes- gericht sein Bewenden haben. Da darnach die behauptete Äusserung der Erb- lasserin nicht als nachgewiesen gelten kann, mag dahin- stehen, welche Bedeutung ihr beizulegen wäre. Der blosse Umstand aber, dass die Erblasserin -wohl mit Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kläger -während Jahren weder die Zinsen einge- fordert, noch die Rückzahlung des Darlehenskapitals verlangt hat, bildet kein schlüssiges Indiz für ihren Erlasswillen. Denn aus der Nichtgeltendmachung eines Anspruches während einer bestimmten Zeit leitet das Gesetz nur die Verjährung ab. Während der Verjährungs- frist aber steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine Vertragsrechte geltend zu machen, wann er will. Zur Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen, die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. Uiteil des Bundesgerichts vom 14. März 1928 i. S. Gattiker & Co. c. Hürlimann). Derartige Verumständungen sind aber hier nicht gegeben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 1928 bestätigt. Kantonales Recht. N° 40. III. KANTONALES RECHT DROIT CANTONAL 40. Arrit da 1a Bectien de droit public du 9 juin 1998, dans la cause N'eseda contre Etat da Berne. 203 ResponsabiliU de I' Etat pour les fautes de ses fonclionnaires. - D'apres le droit bernois, l'Etat ne peut etre actionne en dommages-interHs, a raison de fautes de run de ses fonc- tionnaires, avant qu'une decision de l'autorite adminis- trative competente n'aU constate que l'agent en cause a manque aux devoirs de sa charge. Par arret du 2 juin 1927, maintenant un jugement de la Cour d'appel du canton de Berne, du 16 mars 1927, le Tribunal federal a constate que la decision
du President du Tribunal du district de Neuveville, ,:: du 11 septembre 1926, ordonnant l'inscription provisoire ", d'une hypotheque d'entrepreneur au profit· d'Antoine Noseda sur l'immeuble Vessaz & Oe, etait devenue caduque, faute d'enregistrement dans Je deI ai legal, et qu'elle avait, des lors, He radiee a bon droit du registre foneier. (RO 53 n p. 216). Alleguant que le soin de proeurer cette inscription incombait au Greffier du Tribunal de Neuveville, et que le prejudice resultant de l'annulation de l'hypotheque decoulait, par consequent, d'une faute dudit fonction- naire, Noseda s'etait adresse au Conseil executif du canton de Berne, le 27 avril 1927 deja. Il invoquait l'art. 51 de'la loi bernoise sur la responsabilite des autorites et des fonctionnaires publies, et priait, des lors, le gouvernement cantonal de se determiner dans ]es trente jours sur la reclamation en 32 000 fr. de dom- mages-interets qu'iJ· entendait formuler contre I'Etat de Berne.

204 Kantonales Recht. N° 40. Par lettre du 5 mai 1927, le Conseil ex,ecutif fit repondre a Noseda ce qui suit : « A teneur de l'art. 48 de Ia loi sur la responsabilite » des autorites et des fonctionnaires publics, la question » de savoir si une infraction aux, devoirs d'une charge » publique a He commise ressortit ex,clusivement aux, » autorites administratives competentes, et l'action civile » n'est admissible qu'apres une decision constatant que » l'inculpe a manque aux, devoirs de sa charge. -Suivant » l'art. 7 de la loi sur l'organisation judiciaire, la Cour » supreme ala surveillance sur les greffiers des tribunaux, ) en ta nt que leurs fonctions concernent l'administration )) de la justice. Partant, c'est elle qui doit statuer sur ) la question de savoir s'il a He commis une infraction » aux, devoirs de sa charge par le greffier du tribunal » de Neuveville. -En consequence, nous avons, confor- » mement a l'art. 22 de la loi sur la responsabilite precitee, » renvoye d'office l'affaire a l'autorite competente, soit » a la Cour supreme, parce que nous estimons, vu ce qui » precede, qu'i! ne nous appartient pas d'en connaitre. » Noseda repliqua, le 7 mai, en invoquant l'art. 48 al. 1 OJF, aux, termes duquel le Tribunal federal conna!t en premiere et derniere instance des düferetlds de droit civil entre particuliers et cantons, lorsque la valeur litigieuse atteint 4000 fr., meme si, d'apres Ia legislation cantonale, la cause releve d'autorites spe- cialement designees statuant en une procedure speciale. « Dans ces conditions -concluait le demandeur -et en » presence de l'indication expressement annoncee par moi » de soumettre ce litige au Tribunal federal siegeant » comme instance unique, j'estime que la Cour d'appel du » canton de Berne doit se refuser a entrer en matiere » sur cette affaire, cela d'autant plus que je ne l'ai » pas invitee a s'en occuper, et que 1a demande que vous » lui avez adressee dans ce sens a l'apparence d'une J) action provocatoire, soit d'une action que les procedu- ») res civiles ne permettent generalement pas. » Le meme Kantonales Recht. N° 40. 205 jour, Noseda fit, en outre, connaitre directement S3 maniere de voir a la Cour supreme. Par demande du 10 juin 1927, Noseda a ouvert action devant le Tribunal federal, en concluant a ce que l'Etat deBerne soit condamne a Iui payer la somme de 32000 fr. avec interets a 5 %, « a titre de dommages-interets resultant des informalites et negligences commises a son prejudice par le Greffier et les autorites du Tribunal civil de Neuveville ;). L'Etat de Berne a, en premier lieu, conclu avec depens a ce que Noseda soit deboute de sa demande pour aussi longtemps que la Cour supreme du canton de Bern~ n'aurait pas decide, conformement a l'a~., 4~ d~ ~a.IOl cantonale du 19 mai 1851, que les autontes jUdICIalreS du district de Neuveville ou le Greffier du Tribunal de ce district ont manque aux, devoirs de leur charge. A titre subsidiaire, l'Etat de Berne a propose le deboute- ment du demandeur. Noseda a conclu au rejet de l'ex,ception et denonce l'instance a son ancien mandataire, Me X. Le dHendeur a fait de meme a l'egard de MM. Y. et Z., respectivement president et greffier du Tribunal de Neuveville. Lors du debat prealable, il a He convenu, d'accord avec le Juge d'instruction, que la question de recevabi- lite de la demande serait soumise au Tribunal federal et tranchee par lui, prealablement au fond. Considerant en droH :

1. -La presellte action est basee exclusivement. u la loi bernoise du 19 mai 1851 concernant la responsablhte de _{autorites et des fonctionnaires publics. Cette loi dispose notamment : . , Art. 46 : Toute action civile contre des aulontes, des fOllclionnaires ou des employes, motive} par es aces relatifs aleurs fOllctions, suppose a la fOlS une mfracho~ aux, devoirs de leur charge et un prejudice reel cause par cette infraction. AS 54 II -1928 15

206 Kantonales Recht. No 40. Art. 47: L'action en reparation du dommage cause par un dilit peut etre poursuivie par tous ceux qui ont souffert de ce delit, en meme temps et devant les memes juges que l'action publique ... Art. 48: Si l'infraction ne constitue pas un dilit, l'examen de la question de savoir s'n a He cause du . dommage et l'evaluation de ce dommage appartiennent exclusivement aux tribunaux. Quant a l'existence de l'injractfon non constitutive d'un delit, son appreciation est du ressort exclusif des autorites administratives competentes, et l'action civile n'est admissible qu'apres un jugement constatant que l'inculpe a manque aux devoirs de sa charge. Art. 49 : La declaration que l'inculpe est responsable du dommage provenant-de son fait, formulee, a teneur des art. 26, 27 ou 40, dans une decision du Grand Conseil ou des autorites administratives, sert de titre au fisc ou a la partie plaignante po ur la reclamation de domma- ges-interets. Mais elle ne prejuge pas la valeur des recla- mations civiles, dont l'appreciation compete exclusi- vement aux tribunaux. Art. 51 : Les actions civiles derivant de la responsa- bilite des autorites et des fonctionnaires peuvent eire poursuivies direclement contre l' Etat. Le tribunal ne pourra toutefois admettre l'action contre I'Etat qu'au- tant que le demandeur aura. justifie qu'il s'est adresse au· Conseil executif au moins trente jours auparavant. Le recours contre celui qui est en faute est reserve a I'Etat (art. 17 de la constitution). 2. -C'est a la Iegislation cantonale qu'il appartient de determiner si et a quelles conditions les particuliers leses par un acte delictueux ou. une faute de service d'une auto rite ou d'un fonctionnaire cantonal pourront obtenir reparation de ce prejudice, -de l'auteur du dom- mage ou de l'Etat lui-meme. En cas d'action civile dirigee contre un canton, a raison d'une faute de l'un de ses agents, et portee directement devant le Tribunal fede- Kantonales Recht. No 40. 207 ral en vertu de l'art. 48 chiff. 4 OJF, la cause est intro- duite et poursuivie conformement a la procedure federale, mais jugee, quant au fond, d'apres le droit cantonal. Le Tribunal federal n'a donc pas, en pareille matiere, de competence plus etendue que les autorites cantonales. Il doit appliquer la legislation cantonale qui, seule, fixe les conditions de naissance et d'extinction du droit allegue (RO 3, p. 417; 32 II, p. 184 et arret du Tri- bunal federal, du 10 mai 1905, dans Ia cause Riesen contre Berne, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins,

1. 41, p. 535 et suiv.). Il a deja eU statue que, d'apres la Ioi bernoise, l'existence d'un jugement prealable de 1'0r- gane administratif superieur admettant qu'il y a eu, de la part d'un fonctionnaire ou d'une autorite, infraction aux devoirs de leur charge, est une condition materielle du droit aux dommages-interets (Zeitchrift des bernisc~en Juristenvereins, loc. cit.). 01', non seulement Noseda n'a pas provoque de decision de la Cour supreme du eanton de Berne, auto rite de surveillance des magistrats et fonctionnaires de l'ordre judiciaire, mais encore il s'est formellement oppose a ce que les pouvoirs admi- nistratifs se saisissent de l'affaire. La demande devrait done, sans aucun doute, etre ecartee, en l'etat, si elle visait personnellement le President et le Greffier du Tribunal de Neuveville.
2. -Noseda fait valoir, toutefois, que l'art.48 de la loi bernoise ne s'applique qu'aux aetions formees contre les fonctionnaires fautifs, et il soutient qu'une decision administrative n'est point necessaire lorsque la demande vise l'Etat cantonal. L'art. 51 -qui ne se refere pas a l'art. 48 -formule, en effet, une exigence particulü~re : il dispose que les tribunanx civils ne devront pas accueillir l'action directe contre l'Etat si le demandeur ne justifie pas s' etre adresse au Conseil executif, au mo ins 30 jours auparavant. On peut hCsiter sur le sens et la raison d'etre de cette eondition. Si, ponr intenter le proces, le demandeur

208 Kantonales Recht. No 40. doit deja avoir en mains un jugement de l'autorite administrative, constatant que le fonctionnaire en cause a manque aux devoirs de sa charge, la requete au gou- vernement cantonal n'apparaitrait, sans doute, pas d'une evidente utilite. On ne saurait, neanmoins, admettre qu'en matiere d'action contre l'Etat,l'avis prealable au Conseil executif r;mplace la decision de l'autorite ,compHente sur 1 elstence de la faute et qu, des lors, le champ d'appli- catIon de l'art. 48 soit restreint aux proces diriges contre les fonctionnaires coupables. La loi bernoise du 19 mai 1851 a, en effet, ete adoptee en execution de I'art. 17 de l'ancienne Constitution bernoise, dont la teneur correspond a l'art. 15 actuel. Or, aux, termes de la Constitution, la demande n'est recevable que si le demandeur justifie qu'au moins trente jours auparavant, il s'est adresse en vain a l'autorite executive superieure. La 10i du 19 mai 1851 a toutefois, subordonne l'exercice de I'action a une autr~ exigence : elle declare que, lorsque l'infraction ne constitue pas .un delit, la demande ne sera admissible qu'apres un Jgement constatant que l'inculpe a manque aux devOlrs de sa charge. Sans doute, I'obligation de s'adres- sr au Conseil executif avant d'ouvrir le proces perd, des lors, une grande partie de sa raison d'etre. Le legisla- tur devait, neanmoins, reprendre cette condition, qui resulte d'un texte constitutionnel. La teneur de rart. 51 ne permet, en consequence, pas de conclure que l'art. 48 soit etranger a l'action directe contre I'Etat. 4. -En droit bernois,' la responsabilite de I'Etat pour les actes de ses agents ne reside pas dans une faute propre de I'administration (culpa in eligendo, eulpa in cstodiendo, mauvaise organisation des services, ete.). L Etat de Berne repond des omissions ou negligences de ses fonetionnaires pour les memes causes et dans la meme mesure que ees derniers. L'action civile est, par eonsequent, identique, qu'elle soit dirigee contre I'Etat Kantonales Recht. N° 40. 209 ou contre les individus coupables, la personne publique prenant simplement la place de ses organes, dont elle endosse la responsabilite. On ne eoncevrait, des lors, pas que la recevabilite de la demande fat subordonnee ades conditions differentes dans rune et l'autre even- tualite. Aussi bien, l'art. 48, qui les determine, dispose-t- il, d'une maniere generale, que l'action civile ne sera admissible qu'apres un jugement constatant que l'inculpe a failli aux devoirs de sa charge, sans faire de distinction entre le cas OU l' action vise le fonctionnaire, et celui OU elle est dirigee contre rEtat. Et l'art. 49 prevoit positivement que ledit jugement sert de titre, non seu- lement a la partie plaignante, mais aussi au fisc, pour la reclamation de dommages:-interets. Le texte meme de la loi bernoise don ne donc a· cette condition un caractere absolu. Et l'examen de la ratio legis conduit au meme resultat. 5. -Si la decision prealable de l'autorite adminis- trative avait pour but de garantir les fonctionnaires eontre des prises a partie abusives et vexatoires, elle revetrait la forme d'une simple autorisation au deman- deur de faire valoir en justice ses droits contre l'agent. Le superieur hierarchique se bornerait, dans ce cas, a examiner si l'action n'apparait pas, d'emblee, irre- cevable ou mal fondee. Or I'art. 48 de la loi bernoise va beaucoup plus 10in. Il reserve a l'autorite administrative le droit de pro- noncer d'une maniere definitive sur l'existence de l'infraction, et rie laisse au juge que le soin de statuer sur l'existence et le montant du prejudice. L'adminis- tration rend donc un veritable jugement dMinitif, qui He le juge civil. Ce partage de competence n'a, d'ailleurs, rien d'exor- bitant. Il se retrouve dans le droit de certains Etats allemands qui, par la procedure de la « Konflikterhebung » ou de la « Vorentscheidung lJ, reservent aux instanees administratives la question de savoir si, veritablement,

210 Kantonales Recht, No 40. le fonctionnaire en cause a viole les devoirs de sa charge (MEISSNER, Das neue Staatsrecht des Reiches und seiner Länder, p. 249; PILOTY und SCHNEIDER, Grundriss des Verwaltungsrechtes, 2 e M., p, 26 et suiv.). Dans l'idee du Iegislateur, les instances judiciaires civiles ne doivent pas elre appelees a trancher la question de savoir si, en accomplissantou en omettant teIle ou telle mesure, le fonctionnaire a meconnu les normes de droit admi- nistratif qui regissent son activite. Ce principe est egalement a la base de la distinction faite par la juris- prudence franliaise entre la faute personnelle -dont ragent coupable repond devant les tribunaux ciYils - et la « faute de service)), en vertu de laquelle I'Etat seul peut etre actionne devant la juridiction administra- tive (voir BERTHELEMY, Traite eiern. de droit adminis- tratif, 10 M., p. 73 et suiv.). La ratio legis de l'art. 48 de la loi bernoise n'est donc point de proteger les fonc- tionnaires contre des actions abusives, mais bien de respecter le principe de la separation des autorites. Cet article doit donc, logiquement, s'appliquer en cas de proces contre l'Etat comme en cas de responsabilite propre de l'agent (cf. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 6 e et 7 e ed;, p. 271). Cette conclusion s'impose pour un autre motif eucore : L'Etat de Berne a, s'il est condamne, un droit de recours contre le fonctionnaire coupable. Il ne pourrait, natu- rellement, ouvrir action en justice contre ce dernier avant d'avoir obtenu, conformement a rart. 48, un jugement de l'autorite administrative constatant l'exis- tence d'une infraction aux devoirs du service. Or l'ins- tance administrative n'est pas liee par l'arret des tribu- naux civils. Condamne par le juge, a raison d'uu manque- ment du fonctionnaire aux obligations de sa charge, l'Etat pourrait se heurter, plus tard, a une decision de l'autorite administrative niant l'.existence de toute infraction. L'exercice du droit de recours de I'Etat serait donc rendu impossible. Pour ces divers motifs, Kantonales Hecht. :-.;" 111. Il il Y a lieu, en consequence, <l'adnwtLrl' l"applic:llioIJ de rart. 48 eu cas de proces contre fEtal, el, parLllll, d'accueillir l'exception dilatoire opposee par h' <fefcndem. 6. -C'est dans ce sens que 11.' Tribunal fedl'ral s'esl deja prononce, le 10 mai 1905, dans lu cause Biesl'lI contre Etat de Berne (Zeitschrift des bernischen .Iu- ristenvereins, t. 41, p. 535 et suiv.). Il est vrai qllV, quelques mois plus tard, l'arret Mühlethaler contn' Etat de Berne (RO 32 II, p, 183 et suiv.) a admis la these contraire. Mais un examen plus approfondi IH' permet pas de maintellir cette derniere solution, hasl'(' sur des renseignements errones. Dans I'arre! Mühlethaler, I<.' Trilmnal [(>di'nll dt."d:lr' qu'il n'y a pas de motif reel pour fair<.', au point de 'Ht' de Ia lH:cessite d \lll jugement pn!'alahle, une distindioll entre la demande formel' contre rEtat ct celk dirigee contre le fonctionnaire fautif. Si, lHanl1loi!ls, il admet que 1'art. 48 de la loi bernoisl' s'applique sculement dans la seconde eyentualite, c'est, dit-il, parce qu'il t'st venu a sa connaissance que, selOB la jurisprudence des cours et autorites bernoises, robtention d'un prononce administratif cOllstatant Ia faute du fonctiollnain' n'es1 requise qu'en cas de proces intente l l'agent eoupab1e. Le Tribunal federal ajoute que, s'agissant fit' rappli- cation d'une loi cantonale, il 1ll' yoit pas dl' motifs POlll' 1'interpreter de faon differente d plus rigourl'ust' qUl' u<.' le font les autorites bernoises dans leur pratiqul' eonst::lIlte et, d'aillC'urs, soutenahle, L'insLance fl'd('rak, Yisiblement peu cOllyaillClll', a dOllc cOllsidere que, YU k dout<.', il Hait preferable de He pas se mettl'l' 1.'11 contradietion aVfC la jUl'isprudence berBoise, dans une question rdeyant <.'xclusiyement du droit cantona1. 01', les deux sculs preCedelltS invoques n'Haient dejl pas absolument decisifs. Dans le j ugement Blum, du 27 R\Til 1877 (Zeitschrift des bern. Juristenwreins, t. 13, p. 327), unique decision cantonale existnnt eil 1906, la Cour d'appel du eunton de Berne avait, en effet,

212 Kantonales Recht. ~o 40. ecarte, au fond, Ia demande eIl' dommages-interets. mais sans discuter l'exception du defendeur. Il serait excessif, d'autre part, de considerer Ia declaration du gouverne- ment bernois, dans l'affaire Gerber (RO 7, p. 144), comme Ia preuve d'une pratique constante des auto- rites eantonaIes, eette declaration isoIee Hant en contra- diction avec l'attitl1de tn3s nette prise, peu avant, par Ie Conseil executif, 101's du proces Blum. Bien plus, un fait nouveau s'rst produit, ,des lors : Par jugemellt du 17 decembre 1918 (Zeitschrift des bern. Juristenvereins, t. 55, p. 348 et suiv.), Ia Cour d'appel a, eu effet, declare irrecevables les demandes formees contre I'Etat, lorsqu'elles n'ont point He precedees d'une decision de l'autorite. administrative, reconnais- sant l'existence de Ia faute. Ce jugemellt permet aujour- d'hui de considerer Ia questioll commc resolue, du moins pour Ies tribunaux bl'rnois. Le droit materiel etant n'gi, Cl1 1'espece, exclusivement par Ia Iegislation cantonale, le Tribunal federal 11e peut qu'adopter ä son tour cette solution, cOllforme an texte et a l'esprit de la loi. Le Tribunaljf!deral prononce,' L 'cxception dilatoire opposee par le defendeur est admise ct la demmide n'jetee, en l'etat. Vel'sichcrungsvertrag. X 0 41. IV. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 41. t1rteil der IL Zivilabteilung vom 22, Mä.rz 1925 i. S. « lIelvetia.» Schweiz. t1nfall-und Raftpflichtver- sicherungsgesellscha.ft gegen Schmidt. A u tom 0 b i I h a f t P f I ich t ver s ich e run g, 213 Die Bestimmung eines kantonalen Gesetzes, wonach die Er- teilung der VerkehrsbewiIligung an einen Automobilisten davon abhängig gemacht wird, dass dieser sich über den Abschluss einer Haftpflichtversicherung ausweise, die auch die grobe Fahrlässigkeit im vollen Umfange (unter Aus- schluss des Herabsetzungsrechtes gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG) in sich schliesst, ist nicht bundesrechtswidrig (Erw. 2). Kann .ein solcher Ausschluss, wenn er nicht ausdrücklich in die Policebestimmungen aufgenommen worden ist, unter Umständen als von den Parteien stillschweigend vereinbart erachtet werden? (Erw. 3). A. -Am 8. Mai 1922 kam es zwischen einem Adolf Soltennann, Metzgerburschen in Tavannes, der auf einem Velo auf der Jurastrasse gegen die Aarwangerstrasse und den Bahnhof Langenthai fuhr, und dem heutigen Kläger, C. R. Schmidt, der mit einem Automobil durch die Aarwangerstrasse in das Dorf Langenthai hineinfuhr, zu einem Zusammenstoss, bei dem Soltermann erhebliche Verletzungen davontrug. Da Schmidt sich weigerte, dem Soltermann den ihm aus dem Unfall entstandenen Schaden zu ersetzen, reichte letzterer Klage gegen Schmidt ein, welche im Betrage von 13,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. März 1923 gutgeheissen wurde. Diese Forderung betrug nach eingetretener Rechtskraft des Urteils inklusive Zins und Prozessentschädigung 15,000 Fr. Hieran leistete die Schweizerische Unfall-und Haftpficht-Versicherungs- anstalt « Helvetia )) auf Grund einer von Schmidt abge-