128 Obligationenrecht. N° 25. b) Auch darauf kommt für den Schutz der Firma der Aktiengesellschaft nichts an, ob die Gesellschaft, deren Firma beanstandet wird, am gleichen Orte in der Schweiz ihren Sitz habe, wie diejenige, die als Klägerin auftritt, da ja der Schutz der Firma der Aktiengesellschaft für die ganze Schweiz gilt (vgl. Komm. FIcK-BACHMANN, Anm. 4 zu OR 873). Es hätte sich höchstens, falls die Beklagte den Geschäftssitz in ihre Firma aufgenommen haben würde, fragen können, ob darin ein genügendes Unterscheidungsmerkmal zu erblicken sei. c) Richtig ist, dass es sich bei den Firmen der Parteien nicht um Phantasienamen, sondern um Geschäfts- bezeichnungen handelt. Allein wenn auch die natürliche Geschäftsbezeichnung als sprachliches Gemeingut, nach Analogie der Freizeichen -im Markenrecht, grundsätzlich allen Inhabern von Geschäften der bezeichneten Art zur Verfügung steht, so folgt daraus nur, dass der Beklagten an sich nicht verwehrt werden kann, den von ihr be- triebenen Handel in der Firma zu umschreiben und in dieselbe das Wort Fleischhandel oder einen ähnlichen Ausdruck aufzunehmen. Die Klägerin darf aber ver- langen, dass die Beklagte die Bezeichnung Fleischhandel mit einem, die Verschiedenheit -der Unternehmungen besser kennzeichnenden Zusatze verwende oder in anderem, die Möglichkeit von Verwechslungen der beiden Geschäfte ausschliessenden Zu.sammenhange (vgJ. BGE 37 II 538). d) Gänzlich unbehelflich ist der Einwand, dass die Klägerin vor der Liquidation stehe und deshalb offenbar kein Interesse mehr an der Führung ihrer Firma habe. Selbst wenn die Behauptung, dass die letzte Bilanz der Klägerin eine Verminderung des Grundkapitals um die Hälfte ergeben habe, den Tatsachen entsprechen sollte, so hätte das keineswegs für die Klagerin den Verlust des Anspruches auf Schutz ihrer Firma zur Folge. Obligationenrecht. N° 26 129 Demnach erkennt das Bundesgericllt : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1927 bestätigt. 26. UrteU der I. Zivilabteilung vom 6. März 19a5 i. S. Gentili gegen Sinoni und Obergericht des Kantons Gla.rus. Art. 8 7 Z i f f. lOG: Z i v i Ire c h t I ich e B e- s c h wer d ewe gen Ver let z u n g der der 0- g a tor i s c h e n K r a f t des B und e s r e c h t e s. Eine kantonale Prozessgesetzbestimmung über Verwirkung des Klagerechtes bei nicht rechtzeitiger Fortsetzung des Prozesses nach Ausstellung des Leitscheines steht mit den Bestimmungen des OR über die Verjährung nicht im Wider- spruch. Abgrenzung der Souveränität der Kantone auf dem Gebiete des Zivilprozessrechts gegenüber der Souve- ränität des Bundes auf dem Gebiete des Privatrechts. Art. 64 BV und 6 ZGB. A. -Mit Urteil vom 15. Oktober 1926 bestrafte das Polizei gericht des Kantons Glarus den Beschwerde- beklagten Sinoni, sowie E. Schuler, wegen vorsätzlicher Körperverletzung, bezw. Misshandlung des Beschwerde': führers Gentili mit Geldbussen. Die Entschädigungs- forderung des letzte rn wurde an den Zivilrichter ver- wiesen. Laut Leitschein vom 29. Oktober 1926 setzte Gentili hierauf beim Vermittleramt Schwanden gegen Sinoni und Schuler das Begehren ans Recht: « Sind nicht die klägerischen Schadenersatzansprüche von 290 Fr . (die unmittelbaren Folgen einer Misshandlung durch die Beklagten) gerichtlich zu schützen, unter Kostenfolge für die Beklagten und unter Vorbehalt weiterer Rechte?» Eine Prozessanmeldung fand jedoch nicht statt, weder binnen der Frist von 3 Monaten, während welcher der Leitschein nach § 95 der glarn. ZPO in Kraft bleibt,

130 ObligatioJ;lenrecht. N° 26. noch während der folgenden 3 Monate, mit deren Ablauf gemäss § 96 dieses Gesetzes « der Anspruch» bei Unterlassung der erneuten Anhängigmachung des Rechtsstreites « endgültig verwirkt ist». Am 18. Mai 1927, also nach Verfluss der sechsmonat- lichen Frist, verlangte Gentili neuerdings Vermittlung, aber nur noch gegen Sinoni, mit dem -abgeänderten - Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Zahlung einer Schadenersatzsumme von 177 Fr. 15 Cts. und einer Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen. Ge- stützt auf den ihm erteilten Leitschein meldete er den Prozess beim Zivilgericht des Kantons Glarus an. Anläss- lich der Hauptverhandlung vom 28. September 1927 warf der Beklagte die Vorfrage auf: {( Ist nicht der Beklagte auf Grund von § 156 ZPO vom einlässlichen Benehmen vollständig zu entbinden, indem der Kläger innert der Frist, welche § 96 ZPO feststellt, die Klage nicht neuer- dings anhängig gemacht hat ? ) Der Kläger machte dieser Einrede gegenüber u. a. geltend, dass nach schweiz. Obligationenrecht sein An- spruch im Zeitpunkte des zweiten Vermittlungsvor- standes noch nicht verjährt gewesen sei. An dieser Tatsache könne § 96 ZPO nichts ändern. B. -Mit Entscheid vom 28. September 1927 ",ies das Zivilgericht des Kantons Glarus die Uneinlässlich- keitseinrede ab. Es äusserte, « die grössten Bedenken », in Missachtung der Verjährungsfrist des Art. 60 OR eine Verwirkung des klägerischen Anspruches gemäss § 96 ZPO anzunehmen. Entscheidend stellte es darauf ab, dass es sich beim zweiten Leitschein nicht um das gleiche Rechtsbegehren wie im ersten handle. C. -Auf Rekurs des Sinoni hin hat das Obergericht des Kantons Glarus diesen Entscheid am 22. November 1927 aufgehoben und das Zivilgericht angewiesen, « bei nochmaliger Beurteilung des von Sinoni erhobenen Uneinlässlichkeitsbegehrens die Vorschriften des § 96 ZPO genau zu beobachten. » Obligationellrecht. N° 26. 131 D. -Gegen diesen Entscheid hat deI' Kläger Gentili beim Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 87 Ziff. 1 OG erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Abweisung der Uneinlässlich- keitseinrede, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend: Der kantonale Gesetzgeber sei nicht befugt, die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 OR -innert welcher hier die Klage unbestrittenermassen eingeleitet worden sei - durch § 96 ZPO auf « zweimal 3 Monate )) abzukürzen. Bei Dahinfallen einer angehobenen Klage nach § 96 ZPO müsse es dem Kläger freistehen, während der einjährigen Verjährungsfrist erneut zu klagen. Der Beklagte werde dadurch in seinen Interessen nicht geschädigt, er brauche vor Vermittleramt ein zweites Mal nicht zu erscheinen. Wohl aber werde der Kläger in seinen Rechten verkürzt. Darum trete nach andern kantonalen Prozessordnungen (Eern und Zürich) im gleichen Falle eine Anspruchsverwirkung nicht ein, sondern es bleibe dem Kläger das Recht gewahrt, inner- halb der Verjährungsfrist eine neue Klage anzuheben. In einem Prozessgesetz könne höchstens eine Klagever- wirkung festgelegt werden, nicht aber eine Anspruchs- verwirkung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -... ... Es fragt sich, ob ein Entscheid in einer Zivilsache im Sinne von Art.87 Ziff. 1 OG vol'liege. Zwar dreht sich der Streit in erster Linie um die pro- zessrechtliche Frage der Verwirkung des Klagerechtes. Allein nach der neueren bundesgerichtlichen Recht- sprechung sind auch Entscheide über dem Prozessrecht angehörende Streitfragen als solche in Zivilsachen anzu- sehen, wenn das ihnen zugrundeliegende materielle Streit- verhältnis zivilrechtlicher Natur ist (vgl. BGE 41 11 762 ff.; 45 I 326; 46 11 335; 48 I 233). Das ist hier der Fall, indem eine Schadenersatz-und Genugtuungsforde- AS 54 II -1928 10

132 Obligationenrecht. N° 26. r!Jng aus unerlaubter Handlung eingeklagt wird. Es verschl!':gt für die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Be- schwerde auch nichts, ob der behauptete Verstoss in der Anwendung kantonalen Zivilrechtes statt des eidgenössi- schen bestehen soll, oder ob das kantonale öffentliche Recht zu Unrecht an Stelle des eidgenössischen Zivil- rechts angewendet wurde, wie das hier geltend gemacht wird (vgl. BGE 43 11 126 ff.; 51 I 279; 52 II 415 f.). 2. -Art. 64 BV statuiert die Befugnis des Bundes zur Gesetzgebung im gesamten Gebiete des Zivilrechts. Es gilt daher in dieser Hinsicht der Satz: Bundesrecht bricht kantonales Recht. Die Kantone sind nicht mehr befugt, zivilrechtliche Normen aufzustellen, es sei denn kraft eines ausdrücklichen Vorbehaltes des Bundesrechtes (vgl. BGE 43 I 64 f.). Dagegen bestimmt der Schlussab- satz des cit. Art., dass dIe Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung, wie bis anhin, den Kantonen verbleiben. Und im gleichen Sinne stellt Art. 6 ZGB zugunsten der Kantone die allgemeine Garantie auf, dass sie in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Die Kantone sind hiernach auf dem Gebiete des Zivilprozessrechtes und der Gerichtsorganisation heute noch grundsätzlich souverän. Immerhin sind im Bundes- zivilrecht, insbesondere im ZGB, eine ganze Reihe von prozessualen Bestimmungen enthalten, die nach der allgemeinen Regel dem kantonalen Rechte vorgehen, obscl)on dabei ein gewisser Widerspruch mit Art. 6 ZGB nicht in Abrede zu stellen ist. Soweit aber das Bundesrecht nicht· selber Prozessnormen aufstellt, liegt die Gesetz- gebungskompetenz immer noch auf Seite der Kantone. Selbstredend dürfen anderseits die kantonalen Prozess- bestimmungen dem Bundesrecht nicht widersprechen. Dafür hat vorab der kantonale Gesetzgeber zu sorgen. Handelt es sich jedoch um bereits bestehende Gesetze, so hat der mit der Anwendung des Bundeszivilrechts betraute Richter -nnd zwar der kantonale wie der Obligationenrecht. N° 26. 133 . eidgenössische -das ,Recht und die Pflicht, hei Kolli- sionen im Einzelf~He die beiden Rechtsgebiete abzu- grenzen. Die Ansicht der Vorinstanz, dass der kantonale Richter in einem solchen Falle, unbekümmert um den behaupteten Widerspruch zwischen Bundesrecht und kantonalem Recht, das letztere anzuwenden und die Lösung des Konfliktes dem Bundesgericht zu überlassen habe, muss als unzutreffend zurückgewiesen werden (vgl. FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 422). Der Grundsatz des Art. 51 SchlT z. ZGB, wonach mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes die zivilrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben sind, gilt auch für die öffentlich- rechtlichen, insbesondere die Prozessvorschriften der Kantone, soweit sie mit den Vorschriften des Bundes- zivilrechtes nicht übereinstimmen (vgl. BGE 32 I 658 ; 43 I 64 f.). 3. -Soweit die Vorinstanz vorab annimmt, dass die mit den beiden Leitscheinen vom 29. Oktober 1926 und 25. Mai 1927 zur Vermittlung gebrachten Rechts- begehren als identisch zu betrachten seien, entzieht sich der angefochtene Entscheid, weil auf der Anwendung kantonalen Prozessrechtes beruhend, der Nachprüfung des Bundesgerichts. 'Vas aber den behaupteten Widerspruch zwischen der Vorschrift des § 96 der glarn. ZPO und den Ver- jährungsbestimmungen des schweizerischeri OR anbe- trifft, so bestimmt zunächst § 95 ZPO, dass der Leit- schein, abgesehen vom beschleunigten Verfahren in Betreibungs-und Konkursstreitigkeiten, 3 Monate in Kraft bleibe, und § 96 fügt bei: Wenn der Kläger den erwirkten Leitschein innerhalb dieser Frist zur Anwen- dung nicht benütze, so verliere er dadurch seinen An- spruch zwar nicht, müsse aber, sofern ihm nicht ein anderer gerichtlicher Termin gestellt sei, solchen späte- stens innerhalb 3 Monaten nach Ablauf jener Frist neuerdings anhängig machen und den bezüglichen Rechts- streit durchführen. « Unterlässt er dies, so ist der Anspruch

131 ObligationcnrtchL ]'" 26. endgültig v('rwirkt. ») Da nach Art. (iO OR der Anspruch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung in einem Jahre verjährt und der Geschädigte hier seit seiner Verletzung am 23. Mai 192ß Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen hatte, so war im Zeitpunkte der zweiten Ladung zum Sühneversuch vom 18. Mai 1927 die Verjährungsfrist -ganz abge- sehen von der a1lfälligen Unterbrechung durch die Ladung zum ersten Vermittlungsversuch -noch nicht abge- laufen. Wenn diesel' Widerspruch einfach nach der allgemeinen Kollisionsnorm : ({ Bundesrecht bricht kan- tonales Recht ) sich erle.digen würde, so wäre die Lösung zugunsten der Verjährullgsbestimmungen des Bundes- rechts gegeben. Al1ein diese Lösung würde nach dem oben Ausgeführten der verfassungsmässigen Abgrenzung der Gebiete des eidge'nössischen und des kantonalen Rechtes nicht gerecht. Auszugehen ist vielmehr von der Unterscheidung zwischen dem materiellen Anspruch einerseits, dessen Entstehung und Untergang sich nach dem Privatrechte bestimmt, und dem um dieses (( An- spruches)) willen, zu seinem Schutze und zu seiner Ver- wirklichung verliehenen prozessualen Klageanspruch oder Klagerecht anderseits, d. h. der Möglichkeit zur Verfolgung des Anspruches durch selbständige Klage (vgI. HELLWIG, Anspruch und Klagerecht S. 8, 127 ff.). Die Verjährungsbestimmungen des OR regeln das Erlöschen des materiellen Anspruchs infolge Zeitab- laufs, d. h. Nichtgeltendmachung binnen einer bestimm- ten Frist. In dieser Beziehung ist die Gesetzgebungs- kompetenz des Bundes eine absolute, die jede Einmi- schung der Kantone, sei es durch zivil-oder prozess- rechtliche Bestimmungen, ausschliesst. Dagegen ist es grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechtes, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Partei Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Rechts- verhältnisses hat, d. h. den gerichtlichen Schutz für ein Privatrecht durch ein Urteil bestimmten Inhalts ver- langen kann (vgI. BGE 45 II 462 f.). Die gerichtliche Obligationenrecht: N° 26. Feststellung und Durchsetzung dieses Klagerechtes ist daher, soweit nicht die Gerichtsinstanzen des Bundes zuständig sind, heute noch an die Formen und Fristen des kantonalen Prozessverfahrens gebunden. Ist der Klageanspruch beim Richter einmal anhängig gemacht _ wie dies hier zutrifft, indem der Prozessbeginn gemäss § 43 der glarn. ZPO in das Vermittlungsverfahren ver- legt ist -so muss der Kläger das Verfahren nach den Regeln und Formen des kantonalen Prozesses fortsetzen; Versäumt er eine peremtorische Frist im Prozesse, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klagerechtes nach sich zieht, so hat er seinen Klageanspruch verwirkt, ohne Rücksicht auf den Ablauf oder Nichtablauf der Verjährungsfrist für den eingeklagten materiellen An- spruch. Dieser selbst erlischt zwar nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist, wohl aber ist dem Kläg~r der eg zur gerichtlichen Verfolgung desselben mItteIst emer selbständigen Klage verschlossen. Dagegen .bleibt i das Recht gewahrt, seinen Anspruch allfällIg veeldl­ gungsweise durch Erhebung der Verrechnungsemrede oder einer Widerklage geltend zu machen oder unter Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen andern Kanton durch neue Klage binnen der Verjährungsfrist zu verfolgen, zumal der kantonale Gesetzgeber nur über den Anspruch auf Rechtsschutz durch die Gerichte es eigenen Kantons Vorschriften zu erlassen befugt Ist (vgI. BGE 47 I 81 f. und 309 ff.). Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass § 96 der glarn. ZPO, der von der Verwi:kung des {( Anspruchs » schlechthin spreche, den materellen An- spruch selbst als verwirkt erkläre, was eme unz.u- lässige Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfnst bedeute. Indessen ist vernünftigerweise anzunehmen, dass, wenn in einem Zivilprozessgesetz von « Anspruch» die Rede ist, darunter in erster Linie der prozessuale Klageanspruch verstanden werden muss. Soda.nu aber beschränken die §§ 95 und 96 der glarn. ZPO kemeswegs die Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs,

Bö Obligationenrecht. N· 2ö. sondern sie regeln die Fristen für das Verfahren nach A nhiingigmachung des Rechtsstreites und die Wirkungen cler Nichtprosequierung einer bereits angehobenen Klage. Denn nach § 43 leg. cit. ist der Rechtsstreit als anhängig zu betrachten, (( sobald die Vermittlungsvorladung ange- legt ist ». Die Streithängigkeit war daher im vorliegenden Falle mit der Vorladung zum ersten Vermittlungs- vorstand vom 29. Oktober 1926 eingetreten. Mit diesem Zeitpunkt hatte also das Prozessverfahren begonnen und unterstand der Klageanspruch dessen Regeln und Fristbestimmungen. Ob die Versäumung einer peremtorischen Frist im :rozese al Verziht auf den Klageanspruch auszulegen Ist, WIe dIe Vonnstanz annimmt, mag dahingestellt bleiben. Entscheidend ist die Tatsache, dass die Kantone nach der gegenwärtigen Abgrenzung ihrer Gesetzgebungs- kopetenzen gegenüber dem Bunde befugt sind, solche Fnsten, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klage- rechtes zur Folge hat, in ihren Prozessordnungen fest- zusetzen. Und zwar ist das Anwendungsgebiet dieser risten ein ausgedehntes (Rechtsmittelfristen, gericht- hche Termine, Kostenversicherungsauflage, Aufforde- rung zur Klage etc.). In allen diesen Fällen hat die Ver- säumnis der gesetzlichen oder richterlichen Präklusiv- frist in der Regel den Verlust des pendenten Klage- anspruches zur Folge, ganz unabhängig von den Ver- jährungsnormen des materiellen Rechtes. In diesem Sinne hat denn auch das Bundesgericht in einem analogen Falle entschieden, wo eine Klage wegen Nichtanhängia- machung binnen drei Monaten seit dem Vcrmittlung­ vorstand gemäss § 45 der nidwaldn. ZPO vom kantonalen Gericht al., verwirkt erklärt worden war (vgI. BGE 18 S. 1), sowie wiederholt hinsichtlich der Verwirkung des prozessualen Klagerechts infolge unbenutzten Ab- laufs einer Provokatiollsfrist (BGE 24 II 656 f. ; 47 I 81 f. ; 310; vgl. ferner HAFNER, Note 2 zu Art. 146 a OR; HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts I. T. S. 298). ' Obligationenrecht. N° 26. 137 4. _{Wenn die Zivilprozessordnungen der Kantone Bem· und Zürich, auf die der Beschwerdeführer hinweist, eine « Anspruchsverwirkung J) im Stadium des Sühne- verfahrens, d. h. durch Nichtgeltendmachung des Leit- oder Weisungsscheines binnen bestimmter Frist, nicht kennen, so hängt dies mit der abweichenden Regelung der Streithängigkeit zusammen. In den genannten Kan- tonen ist es allerdings zulässig, auch nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des Leitscheines unter gewissen Voraus- setzungen neuerdings einen Sühneversuch zu veraplassen . . (§ 155 der bern. ZPO und § 120 derzürch. ZPO), allein nach diesen beiden Prozessgesetzen tritt die 'Streit- hängig}eit erst nach dem Vermittlungsversucb.,,,ein (in Bern durch Einreichung der Klageschrift beim· _{stän­ digen Richter oder durch Gesuch um· Ladung des, Be,. klagten vor denselben, § 160 und 294 ZPO; in Zürich durch Einreichung der Weisung beim Gericht, § 121 ZPO). Die Litiskontestation steht daher einer beliebigen Wiederholung des Sühneversuches nicht im Wege wie nach dem glarn. Zivilprozessrecht, da der eigentliche Prozess} rst nach dem Vermittlungsversuch einsetzt. Uebrigens gibt es auch andere Kantone, die, wie Glarus, die Litiskontestation mit dem Aussöhnungsversuch ver- binden und im Falle der nicht rechtzeitigen Einlegung der Weisung beim Gericht den Klageanspruch als ver- wirkt erklären, so z. B. Thurgau : §§ 80 u. 85 der bürger- lichen Prozessordnung; St. Gallen: Art. 132 des Gesetzes betreffend die Zivilrechtspflege. Dass durch solche Verschiedenheiten des kantonalen Prozessrechtes auch im Verhältnis zum Bundeszivilrecht abweichende Lösungen sich ergeben können, die im Interesse der Rechtseinheit zu bedauern sind, ist zuzu- geben, indessen, solange die Kantone das ZivilpIVzess- verfahren selbständig ordnen, nicht zu vermeiden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewieSen.