270 Staatsrecht. der ganzen Dauer des Konfliktes » von der· Masse ein gewisses Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm- lassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht, wieweit dieses Mandat und die Vertretung sich erstrecklen und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im Schwurgelichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon- kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht- lichen Verhandlung und von der Absicht der RekUJs- beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt hahe. Solange eine AufforderUng an die Masse zur Teilnahme am Ver- fahren nicht ergangen war, brauchte ersieh um die .. es nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet lvssen. In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt, ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt eine Rechtsverweigeruug, die allein schon zur Gutheis- sung des Rekurses fübren muss. e) Die Interessen der Masse sind immerhin genügend dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird. Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung des Gemeinschuldners zu den darin festgesetzten Lpis- tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechendel1 rein per'5önlichen SdmldpfIicht seinereits enthält, fehlt der Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und damit auch das Recht zum taatsrechtlichen Rekurse. Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich an das Bundesgericht rekurriert hat, Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Gewaltentrenllung. N° 37. 271 in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro- chene Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall nicht die Wirkung einer auch für dessen Konkun;- mac;se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde- rungen haben kann. Das weitergehende Rekursbegehren ist abgewiesen. VIII. GEWALTENTRENNUNG SEPARATION DES POUVOIRS 37. Urteil vom 5. Oktober 1928 i. S. 'l'raber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich. Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen- über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängie) Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Pohzel- behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen der Gewerbeausübung, die demnach durch Verordnung ver- fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei- lichen Gründen ; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). ---Anfechtung der betr. Verordllungsvorschriften aus Art. :U uml 4 BV. Abweisung (Erw. 2 und :1). Li. -Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ausübung dieses Gewerbes gegen Entgelt von einer schriftlichen Bewilligung des Gemeinderates der Wohngemeinde ab- hängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3) und es ist dafür eine GebiUlr von 20-100 Fr. zu bezahlen (§ 4). Nach §§ 5 und () haben die Tanzlehrer ein Register

2i2 Staatsrecht. mit den Namen der Schüler und mit aIldern Angaben zu führen, und durch § 7 wird ihr Geschäftsbetrieb einer besonderen polizeilichen Kontrolle unterstellt. § 8 be- droht Widerhandlungen gegen die Verordnung mit Polizeibussen bis auf 200 Fr. und mit Patententzug. Der letztere kann nach § 9 auch eintreten, wenn· die persönlichen Erfordernisse nicht mehr erfüllt sind oder wenn der Tanzlehrer wegen Übertretung der für seinen Beruf geltenden Vorschriften wiederholt bestraft werden musste. Während mehreren Jahren unterwarfen sich die Tanz- lehrer von Zürich dem Bewilligungszwang. Mit Urteil vom 29. Juni 1926 hiess dann aber das ObergeIicht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde des Tanz- lehrers August Traber-Amiel gut, der vom Bezirksgericht wegen Zuwiderhandlung gegen die §§ 6 und 7 der Tanz- lehrerverordnung gebUsst worden war, und sprach den Beklagten mit der Begründung frei, dass die Verordnung nicht zu Recht bestehe, weil Gründe des öffentlichen Wohles dafür nicht angeführt werden könnten und sie deshalb mit den Grundsätzen der Gewerbefreiheit nicht vereinbar sei. Im gleichen Sinne erkannte das Bezirks- gericht Zürich mit Urteil vom 11. November 1926. in Sachen des Andre Zimmermann, der ebenfalls der Zu- widerhandlung gegen die Verordnung beschuldigt war, weil der Regierungsrat zum Erlass der letzteren nicht zuständig gewesen sei. Die Tanzlehrer forderten darauf zunächst die bereits unter Vorbehalt für das Jahr 1926 bezahlten Gebühren zurück, wurden aber mit diesem Begehren letztinstanzlieh durch (unangefochten geblie- benen) Entscheid des Regierungsrates vom 8. September 1927 abgewiesen. So dann erklärte im Namen von 18 Tanzlehrern- und Lehrerinnen Rechtsanwalt Gloor in einer Eingabe vom 30. Dezember 1926 an das Gewerbe- kommissariat der Stadt Zürich, dass die Tanzlehrerunion der Schweiz den Bewilligungszwang bestreite und ihr Vertreter beauftragt sei, diesen Standpunkt bei den Ver- Gewaltentrennung. N0 37. 273 waltungsbehörden und den Gerichten zu verfechten; letztere hätten sich bereits in definitiver Weise zu Gunsten der Tanzlehrer ausgesprochen ; die endgültige Stellung- nahme der Verwaltungsbehörden dagegen.stehe noch aus. Das Gesuch um Erteilung der Unterrichts-Bewilligung werde deshalb nur für den Fall gestellt, dass der grund- sätzliche Standpunkt 'der Tanzlehrer nicht geschützt werden sollte. Mit Verfügungen vom 5. März 1927 erteilte der Polizei- vorstand von Zürich den Gesuchstellern die Bewilligung zur Erteilung von Tanzunterricht für das Jahr 1927 und setzte die entsprechende Gebühr fest. Für die Er- hebung der Bewilligungsurkunde und die Bezahlung der Gebühr wurde eine Frist bestimmt. Die Gesucllsteller zogen diese Verfügungen an die oberen Verwaltungs- behörden weiter. Sowohl der Stadtrat von Zürich, als das Statthalteramt des Bezirkes Zürich als der Regie- rungsrat des Kantons Zürich. letzterer durch Entscheid vom 16. Februar 1928, verwarfen indessen die. Be- schwerde. Der Regierungsrat verwies dabei zunächst auf die Erwägungen seines früheren Entscheides vom 26. September 1927, um sich anschliessend mit den von den Rekurrenten dazu erhobenen Einwendungen auseinander- zusetzen. B. -Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 16. Februar 1928 haben A. Traber-Amiel und 13 Mitbe- teiligte staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung desselben sowie der Vorentscheide. Als Beschwerdegründe werden Über- griff der Verwaltungsbehörde in das Gebiet der gesetz- gebenden Gewalt, Verletzung der Gewerbefreiheit und von Art. 4 BV geltend gemacht. Der Regierungsrat könne, so wird im wesentlichen ~msgeführt, nach zürche- rischem Verfassungsrecht, nur Vollziehungsverordnungen, nicht selbständige Rechtsverordnungen erlassen und Verordnunge·n praeter legem widersprächen der Ver- fassung (STRÄULI, Verfassung des eidg. Standes Zürich AS 54 I -1928 19

274 Staatsrecht .. S. 175; RÜEGG, Die Verordnung nach zürcherischem Shatsrecht S. 71 ff.; Entscheid des zürcherischen Kas- sationsgerichts i. d. Blättern für zürch. Rechtsprechung Bd.26 Nr. 47). Das gelte auch für das Gebiet dt'f Gewerbe- wesens. Die Stellung des Regierungsrates als oberste Po- lizeibehörde ermächtige ihn auch hier nicht, über das Gesetz hinauszugehen ; ebensowenig könne eine solche Befugnis aus Art. 21 der Kantonsverfassung hergeleitet werden. Die Theorie von Rüegg, auf die sich der ange- fochtene Entscheid ebenfalls berufe und wonach dem Regierungsrat eine allgemeine, historisch bedingte, provi- sorische Rechtsverordnungskompetenz zukommen würde, erwecke von vorneherein erhebliche Bedenken, indem sie nur die in ältern Gesetzen fehlende Delegation ersetzen wolle. Neue Probleme müssten aber im Kanton Zürich durch die Gesetzgebung bewältigt werden. Auch auf dem Boden jener Theorie hätte ubrigens der Regierungsrat nicht das Recht Verordnungen zu erlassen, die sich überhaupt nicht auf ein Gesetz gründen, sondern'. sich eines Gebietes bemächtigen, mit welchem der Gesetz- geber es bisher nicht zu tun hatte. Die Tanzlehrer- verordnung könne sich aber weder auf eine Gesetzes- delegation stützen noch diene sie zur Vollziehung irgend . eines Gesetzes. Selbst bei Annahme eines .polizeilichen Verordnungsrechts des Regierungsrats würden zudem höchstens die Bestimmungen der angefochtenen Verord- nung über die Kontrolle der Tanzlehrer als zulässig er- scheinen, nicht diejenigen über den Bewilligungszwang und die Gebührenpflicht, §§ 1-4 (FLEINER, Institutionen des deustchen Verwaltungsrechts, 4. Aufl. S. 366, 376 und 378). Zum mindesten mit Bezug auf die Konzessions- gebühren gehe die Verordnung über die Kompetenzen der Polizei hinaus (FLEINER, S. 396). Die Festsetzung einer Patentpflicht stehe überdies nicht allein neben dem Gesetz, sondern gehe direkt gegen ein kant. Gesetz, nämlich den § 1 des Gesetzes über das Gewerbewesen vom 9. Mai 1832. Seit den oben erwähnten Urteilen des Gewaltentrennung. N° 37. 275 Obergerichts Zürich vom 29. Juni und des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. November 1926 habe denn auch der Audienzrichter von Zürich in einem weiteren Entscheide vom 9. Dezember 1927 die Rechtsöffnung für die einem Tanzlehrer auferlegte und von ihm nicht bezahlte Be- willigungsgebühr wegen Ungültigkeit der Verordnung vom 20. Mai 1919 verweigert und das Obergericht eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 27. Januar 1928 verworfen. Gegen Art. 31 der Bundesverfassung verstosse die Tanzlehrerverordnung deshalb, weil das allgemeine 'Wohl die dadurch eingeführte Beschränkung der Gewerbefreiheit nicht fordere; jedenfalls sei die Konzessionsgebühr in den vorgesehenen und in den vor- liegenden Fällen angewendeten Ansätzen unzulässig, indem sie durch ihre Höhe Steuercharakter annehme. Und Art. 4 der Bundesverfassung 'Sci verletzt, weil eine Menge ähnlicher Berufsarten, die vom sittenpolizeilichen Standpunkt aus mindestens ebensosehr Veranlassung zum polizeilichen Einschreiten gäben, so insbesondere der Unterricht in verschiedenen Sportarten nicht der Patentpf1icht unterstehen ; insbesondere verstosse auch in dieser Beziehung die AuferIegung einer Konzessions- gebühr gegen die Rechtsgleichheit. C. -Der Regierungsrat von Zürich trägt auf Abwei- sung der Beschwerde an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Ob der Regierungsrat mit dem Erlass der ange- fochtenen Verordnung seine Befugnisse überschritten und in die gesetzgebende Gewalt übergegriffen habe, die nach Art. 28 der zürcherischen KV dem Volke unter Mitwirkung des Kantonsrates zusteht, hängt davon ab, ob die Aufstellung allgemeiner Rechtssätze durch diese Verfassungsvorschrift . auf allen Gebieten der Gesetz- gebung vorbehalten worden sei. Der Regierungsrat verneint dies, indem er in seinen Entscheiden vom 8. Sep- tember 1927 und 16. Februar 1928 in Anlehnung an die

276 Staatsrecht. / ' erwähnte Arbeit von RÜEGG (insbes. S. 62 11) für sich eie durch die Unvollständigkeit und langsame Ent WIcklung der Gesetzgebung geforderte, historisch be- dingte, von gesetzlicher Ermächtigung unabhängige provisorische Rechtsverordnungskompetenz in Anspruch nimmt, angesichts deren sich nur noch die Frage der Zweckmässigkeit eines solchen Eingreifens stelle, die vom Regierungsrat zu beantworten und für die Tanz- lehrerverordnung zu bejahen sei. Es kann dahingestellt bleiben, wie es sich hiemit verhält. Denn jedenfalls lässt sich für das heute in Frage stehende Gebiet der Gewerbe- polizei die in Anspruch genommene Kompetenz in dem Umfange, wie sie durch die angefochtene Verordnung ausgeübt wird, aus Art. 21 der KV und der Stellung des Regierungsrates als. oberste Polizeibehörde herleiten, worauf sich dieser denn auch ebenfalls berufen hat. Wenn die erwähnte Verfassungsvorschrift zwar zunächst «die Ausübung jeder Berufsart in Kunst und Wissen- schaft, Handel und Gewerbe)) grundsätzlich als frei erklärt, im Anschluss daran dann aber beifügt: « Vorbe- halten sind die gesetzlichen und pol i z eil ich e n Vorschriften, welche das öffentliche 'Vohl erfordert I). so ist darin die Anerkennung eines selbständigen Ver- ordnungsrechts der Polizeibehörde auf diesem Gebiete eingeschlossen, das in Materien, die allgemein als solche der Polizei angesehen werden, auch praktischen Bedürf- nissen entspricht (vgl. hiezll AS 32 I S. 109 Erw. 3). Das Gesetz über das Gewerbewesen vom 9. Mai 1832 steht dieser Annahme nicht entgegen. Art. 1 Satz 2 desselben lautet freilich: «Demzufolge ist jede Art von Handel, von Fabrikation oder von sonstigem erlaubtem Erwerb. wofür nicht durch gegenwärtiges Gesetz aus- drücklich eine Ausnahme verordnet ist, als ein freies Gewerbe anzusehen, dessen Betreibung Jedem ohne Unterschied gestattet ist;» inde~sen hat diese Be- stimmung schon nach der Entstehungszeit des Gesetzes doch wohl in erster Linie die Beseitigung von Vorrechten Gewaltentrennung. N° 37. 277 (Gewerbeprivilegien) im Auge, wie sie damals noch bestanden : sodann steht sie, ",ie sich aus dem Zusam- menhang ergibt, wiederum unter dem gleichen Vorbe- halt, unter dem im ersten Satz des Artikels die Freiheit des Handels und der Gewerbe allgemein als Grundsatz aufgestellt ist, nämlich: ({ soweit sie mit dem Wohl der Gesamtbürgerschaft und demjenigen der Handel-, gewerbe- und handwerktreibenden Klassen vereinbar ist ». So wird Art. 21 KV denn auch in der Abhandlung von SCHURTER, Das Verordnungsrecht im Kanton Zürich S. 19 unten, und von SCHINDLER in der Schw. Jur.- Ztg. Bd. 23, S. 288 aufgefasst. Auch das zürcherische Obergericht hat sich in seinem Urteil vom 29. Juni 1926 dieser Auffassung angeschlossen und ist nur deshalb dazu gekommen, die Tanzlehrerverordnung trotzdem als ungültig zu erklären, weil es die Frage nachprüfte und verneinte, ob das « öffentliche Wohl)) es erforderte, die Tanzlehrer konzessionspflichtig zu erklären und sie allgemein einer polizeilichen Kontrolle zu unterstellen. Damit ist nun aber doch wohl eher der kantonale Richter seinerseits über die Schranken seiner Überprüfungs- befugnis hinausgegangen, da die Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit polizeilichen Einschreitens aus Gründen des öffentlichen Wohls in erster Linie den zur Handhabung der öffentlichen Ordnung zuständigen Polizeibehörden zur Beurteilung überlassen bleiben muss und von den Gerichten kaum frei nachgeprüft werden kann. Jedenfalls hat das Bundesgericht in dieser Beziehung sich nur zu fragen, ob die Gründe für die polizeiliche Beschränkung der Ausübung des Tanzlehrergewerbes ernsthaft und an sich geeignet seien, ein polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen. Das ist aber zweifellos der Fall. Im Ent- scheid vom 8. September 1927 führt der Regierungsrat aus, es seien die sich mehrenden Veranstaltungen von öffentlichen Tanzbelustigungen unter der Maske von Repetitionskursen und Schlusskränzchen gewesen, ge- leitet von zweifelhaften Elementen und unter Beteiligung

278 Staatsrecht. des Dirnen-und Zuhältertums, also vor allem gesund- heits-und sittenpolizeiliche Erwägungen, die ihn veran~ lasst hätten, Vorschrüten über den Tanzunterricht zu erlassen. Und mit Bezug auf den Bewilligungszwang und die Gebührenpflicht im besondern erklärt er, dass vor Erlass der Verordnung allgemein über die im Tanz- unterricht eingerissene Sittenlosigkeit geklagt worden sei und dass man diesen Klagen nur durch Vorschriften über die moralische Eignung der Tanzlehrer habe gerecht werden können. Es handelt sich danach um eine Be- schränkung aus wesentlich sittenpoIizeilichen Rück- sichten, die sich jedenfalls da rechtfertigt, wo Veran- staltungen in Frage stehen, die für jedermann zugäng- lich sind und so leicht zn andern Zwecken benutzt werden können als zu denen, welchen sie dem Namen nach dienen sollen. Sittenpolizeiliche Erwägungen dieser Art bilden aber einen genügenden Grund, um die Ausühung des Gewerbes an eine vorherige Bewilligung zu knüpfen und deren Erteilung von einer Prüfung der Eignung und Zuverlässigkeit des Bewerbers in Hinsicht auf die Gefahr von Missbräuchen abhängig zu machen. Die Pflicht zur Bezahlung einer Kontrollgebühr sodann steht mit dem Bewilligungszwang in engstem. Zusammenhange. Auch sie konnte infolgedessen auf dem Verordnungswege ein- geführt werden, soweit man es noch mit einer Gebühr, nicht mit einer Steuer zu tun hat. Das trifft aber hier zu ; die Höhe der vorgesehE!nen Abgabe hebt sie nicht . über das für Gebühren zulässige Mass hinaus und auch die Abstufung nach dem Umfange der vorauszusehenden Kontrolle ist zulässsig (BGE 53 I S. 482 ff. und die dort erwähnten früheren Entscheide). 2. -Die durch die Bundesverfassung gewährleistete Gewerbefreiheit steht der Einführung einer Patent- pflicht und besondern polizeilichen Kontrolle über einzelne Gewerbe nicht entgegen, sobald dafür Gründe des öffentlichen Wohles angeführt werden können (vgL BURCKHARDT Komm. zur BV S. 269, ferner BGE 38 1 72; 4217,15 und 127; 461219,332; 47 I 259; 48 1274; Interkantonale Ausliefernng. N° 38. 279 285, 457; 49 I 91; 51 I 292; 52 I 225; 53 1118, 197). Solche Gründe lagen aber hier, wie bereits ausgeführt, vor. Ebensowenig wie der Bewilligungszwang verstösst die Gebührenpflicht gegen Art. 31 der BV. der sogar die Erhebung besonderer Gewerbesteuern zulässt. 3. -Bei der Ausübung der anderen, von den Rekur- renten angeführten Gewerbe haben sich ähnliche sitten- polizeiliche Misstände, wie der Regierungsrat in seiner Vernehm-lassung feststellt, bis jetzt nicht ergeben, womit der Vorwurf rechtsungleicher Behandlung entfällt. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen. IX. INTERKANTONALE AUSLIEFERUNG EXTRADITION ENTRE CANTONS 38. Auszug aus dem Urteil vom 9. Juni 1928 i. S. Zürlch gegen lern. Bundesgesetz betr. die Auslieferung unter den Kantonen vom 24. Juli 1852. Verhältnis von Art. 1 Abs. 2 zu Art. 4 Abs. 2. Auslegung der letzteren Vorschrift. Begriff der Mitschuld im S. derselben. Anwendbarkeit auch, wenn die ganze verbrecherische Tätigkeit, neben der «Haupthandlung 11 auch die Nebenhandlungen der übrigen Teilnehmer im ersuchenden Kanton vor sich gegangen sind. « Mitschuld »- Verhältnis speziell bei den Vergehen des leichtsinnigen oder betrüglichen Bankerotts, wenn der in Konkurs geratene Schuldner eine juristische Person ist, inbezug auf die ver- folgten Gesellschaftsorgane. Einwendung des Nie.derlas- sungskantons, der selbst die Strafverfolgung gegen emzelne Teilnehmer übernehmen will, dass der ersuchende Kanton zur Verfolgung dieser Vergehen nicht zuständig sei, weil die Strafhoheit inbezug darauf nach Bundesrecht ud dm eigenen Stra,frecht des ersuchenden Kanton~ ausschleshch dem Kanton der Konkurserötlnung und mcht demJemgen des Ortes, wo die Bankerotthandlungen vorgenommen worden sind, zustehe.