254 Staatsrecht. werden soll, das zuständige Gericht zweiter Instanz zugleich auch für den Wohnsitz der Klägerin, Freiburg . i. Breisgau war und das materiell anwendbare Recht bei einer Klage hier oder in Offenburg das gleiche blieb. 5. -Die Frage, ob wirklich der Beklagte zur Zeit der Erhebung oder Zustellung der Klage schon Wohnsitz im Rechtssinne in der Schweiz hatte oder nicht sein deutscher Wohnsitz (in Oberweier) damals noch als fortbestehend angesehen werden dürfte und müsste, braucht daher nicht geprüft zu werden, wie auch der Appellationshof sie offengelassen hat. Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Rekurs wird abgewiesen. Vgl. auch Nr.· 36. -Voir aussi n° 36. VII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES- RECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 36. Aunug aus dem tJrteil vom 11. Kai 1928 i. S. Konkursmasse Naohtigall gegen SolothuTD Schwurgericht Art. 204, 207, 247-250 SchKG. Urteil des Strafrichters, wo- durch der Gemeinschuldner in einer Strafsache in der die Überweisung an den erkennenden Richter ersi nach der KonkurseröfInung erfolgt war, adhäsionsweise zum Ersatz des aus der strafbaren Handlung entstandenen Schadens an die Zivilpartei verpflichtet wird. Aufhebung wegen Miss- achtung der de:ogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 übergangsbestimmungen zur BV) und eidgenössischer Ge. richtsstandsvorschriften (Art. 189 Abs. 3 OG) in dem Sinne, dass das Urteil der Konkursmasse des Verurteilten nicht entgegengehalten werden kann. A. -In dem Strafverfahren gegen Wyss, Karo und Nachtigall, auf das sich das Urteil des Bundesgerichts Derogatorische Kraft des Bundesrecbts. N° 36. 255 in Sachen der heutigen Rekurrentin· vom 1. Oktober 1927 (BGE 53 I 380) bezieht, wurden die drei Ange- schuldigten in der Folge dem solothurnischen Schwur- gericht überwiesen und auf Grund des Wahrspruches der Geschworenen vom Schwurgerichtshof zu Zucht- hausstrafen verurteilt; Wyss wegen Unterschlagung, Nachtigall wegen Anstiftung zu diesem Vergehen, Hehlerei und betrügerischen Konkurses. Die im Straf- verfahren erhobenen Expertisen schätzten den Wert der Waren (Ebauches), die \Vyss seit 1923 der Firma Ed. . Kummer A.-G. entwendet und ohne Fakturierung dem NachtigaH hatte zukommen lassen, auf 443,496 Fr. 10 Cts. In der Vei'handlung vor Schwurgericht stellte die Firma Krimmer nach Verkündung des \Vahrspruches der Geschworenen den Antrag, Wyss und Nachtigall seien solidarisch zum Ersatze dieser Summe an sie mit Zinsen zu verhalten, ferner hätten die drei Angeschul- digten ebenfalls solidarisch sie für Prozessumtriebe zu entschädigen. Der Schwurgerichtshof entsprach diesem Begehren, indem er in Dispositiv III seines Urteils vom 15. Dezember 1920 verfügte : « III. Die Beklagten haben an die Firma Ed. Kummer A.-G. in Bettlach unter Solidarhaft eine Prozessentschä- digung von 300 Fr. zu bezahlen, ferner an Schadenersatz Wyss und Nachtigall solidarisch 443,496 Fr. 10 Cts. zuzüglich Zinse zu 5 % auf den einzelnen .J ahresbe- treffnissen. » Die Konkursmasse Nachtigall bezw. deren Verwaltung war zur Verhandlung vor Schwurgericht unbestrittener- massen nicht vorgeladen worden, noch war an sie vorher die· Aufforderung ergangen, sich über den eventuellen Eintritt in den Prozess über den Zivilpunkt zu erklären. Für den Angeklagten Nachtigall hatte sich dessen Ver- teidiger Fürsprech Dr. G., der zugleich dem Gläubiger- ausschuss im Konkurs Nachtigall angehört, der Beur- teilung der ·Schadenersatzklage im Strafverfahren mit der Begründung widersetzt, dass dem solothurnischen Richter nach dem Entscheide des Bundesgerichtes vom

256 Staats.reeht.

1. Oktober 1927 die Kompetenz fehle. über diese An- sprache zu befinden. Tatsächlich habe denn auch die Firma Kummer ihre Anspruche bereits in La Chaux.- de-Fonds im Konkurse! geltend gemacht~ sodass der Strafrichter sich auch aus diesem Grunde damit nicht mehr zu befassen habe und befassen düne. Eventuell wurde die Verweisung der Forderung auf dem Zivilweg im Sinne von § 96 der kant. StPO verlangt, weil der Schaden zifternmässig nicht genügend ausgewiesen sei. In den Erwägungen des schwurgerichtlichen Urteils wird hiezu ausgeführt : Nach § 94 in Verbindung mit § § 303, 306 StPO solle die Ausmittlung und Beurteilung des aus einer strafbaren Handlung entstandenen Schadens auf Verlangen des Verletzten ebenfalls durch den Straf- richter, bei in die scwurgerichtliche Kompetenz fal- lenden Strafsachen also durch den Schwurgerichtshof geschehen, wenn dies olme erhebliche Verzögerung des Strafverfahrens möglich sei. Der Schwurgelichtshof sei deshalb für den Zivilpunkt grundsätzlich gleichfalls zuständig uud zwar auch gegenüber dem Angeklagten Nachtigall, obwohl dieser seinen 'Vohnsitz im Kanton Neuenburg gehabt habe, nachdem Neuenburg die Aus- lieferung bewilligt und damit die Beurteilung des Falles den soIothurnischen Behörden übertragen hahe. Art. 59 BV komme nicht in Betracht, weil der Schuldner nicht aufrecht stehend sei und ein Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handluhg im Streite liege, über den ohne Verletzung dieser Verfassungsvorschrift auch gegen- über einem ausser Kantons wohnhaften Beklagten durch den in der Strafsache kompetenten Richter abge- sprochen werden könne. Auch· das bundesgerichtliehe Urteil vom 1. Oktober 1927 schliesse dies für den vorlie- genden Fall nicht aus. Dass die verletzte Firma Kummer ihre E i gen turn s r e c h t e an den mit Beschlag bE'legten Waren in La Chaux-de-Fonds gegen die Kon- kursmasse eingeklagt habe, sei für die Zuständigkeit des Solothurner Strafrichters inbezug auf den heute Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 257 allein im Streite liegenden Schadenersahanspruch unerhebHch. Eine Klage auf Feststellung die s e r Forderung aber sei bis jetzt in La Chaux-de-Fonds nicht angehoben worden. Die blosse .A nmeldung im Konkurse hindere den Gläubiger nicht, den Bestand der angemeldeten Forderung adhäsionsweise im Strafprozesse feststellen 'lU lassen, solange diese von der Konkurs- verwaltung im Kollokationsverfahren nicht anerkannt worden sei. Dass letzteres hier der Fall wäre, sei aber nicht dargetan. Sodanu befassen sich die Erwägungen einlässlich mit deu Einwendungen der Angeschuldigten Wyss und Nachtigall gege 1 l den Beweiswert der im Straf- verfahren erhobenen Gutachten, um zum Scblusse zu kommen, dass die Sarhverständigenberichte sowohl die Menge der defraudierten Waren als deren Wert in einer 'Veise klarstellten, die weitere Beweiserhebungen überflüssig mache. Die VOll der Firma Kummer gefor- derte Summe von 443,496 Fr. 10 Cts. stelle nach den Gutachten den Mindestbetrag der von 'Vyss und Nachtig:)ll gemeinsam zum Nachteil dieser firma be- gangenen Defraudationen dar. Sie sei deshalb zu zu ,>prechen. Am 9. Januar 1928 erliess sodann die Kanzlei des solotlmmischen Schwurgerichts an die Konkursmasse N. Nachtigall in La Chaux-de-Fonds folgende Anzeige: « In dem vor dem solothurnischen Sch,vurgerichte er- ledigten Strafprozesse gegen ...... ist der Angeschuldigte Nissim Nachtigall am 15. Dezember 1927 vom Schwur- gerichtshof des Kantons Solothurn im Adhäsionsprozess- weg nach §§ 94 und 306 der solothurnischen StPO solidarisch mit Amold 'Vvss zur Zablung einr Schaden- ersatzsumme von 443,496 Fr. 10 Cts. nebst Zins 7. U 5% auf den einzelnen Jahre!"betreffnissen an die Firma Ed. Kummer A.-G. in Bettlach verurteilt worden. Das motivierte Urteil ist bereits in Ihrem Besitze und ver- weisen wir Sie auf Zift. VII der Erwägungen und Ziff. BI des Dispositivs dieses Urteils. Auf Grund VOll Art. AS 54 1-1928 18

258 Staatsrecht. 56 ff. und insbesondere unter Berufung auf Art. 63 Ziff. 4 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege teilen wir Ihnen zu Handen der Konkursmasse des' Nissim Nachtigall mit, dass das bezügliche Schadenersatz-Urteil des Schwurgerichts- hofes des Kantons Solothurn vom 15. Dezember 1927 zur Einsichtnahme durch die Parteien auf der Ober- gerichtskanzlei in Solothurn am liegt und eröffnen hiemit die Berufungsfrst an da<; schweizerische Bundesgericht. » B. -Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16./18. Januar 1928 hat darauf die Konkursmasse des N. Nach- tigall, vertreten durch den ausseramtlichen Konkurs- verwalter, beim Bundesgericht unter Berufung auf Art. i, 5, 59 BV und Art. 2 Übergangsbestimmungen zur BV die Anträge geste!lt, Dispositiv III des Urteil<; des solothurnischen Schwurgerichts und die Notifikation der Schwurgerichtskanzlei an die Rekurrentin vom 9. Januar 1928 seien aufzuheben, eventuell wenigstens zu erkennen, dass die in diesem Dispositiv enthaltenen Verurteilungen (zu 443.496 Fr. 10 Cts. Schadenersatz und einer Prozessentschädigung von 300 Fr.) der rekur- rierenden Konkursmasse nicht entgegengehalten werden könnten. Es wird vorgebracht: Durch die Konkurseröffnung sei die Verfügung über die Vermögensstücke und Verbindlichkeiten des Gemein- schuldners mit Einschluss des Prozessführungsrechts für Streitigkeiten, die sich hierauf beziehen, vom Gemein- schuldner auf die Masse übergegangen. Nur sie habe deshalb von diesem Zeitpunkte an auch für Ansprüche, welche die Passivrnasse des Konkurses betreffen, wie die streitige Schadenersatzforderung und Prozessentschädi- gung, noch ins Recht gefasst werden können und zwar vor ihrem Gerichtsstand, also den neuenburgischen Gerichten (SchKG Art. 207, JAEGER zu diesem Artikel Nr. 9). Das habe denn auch die Firma Kummer selbst dadurch zugestanden, dass sie die fraglichen Ansprüche am 27. Oktober 1927 im Konkurse eingegehen habe. Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 259 Wenn die Konkursverwaltung bis jetzt den Kollokations- plan nicht habe auflegen können und infolgedessen 'über die Ansprache noch nicht entschieden habe, so bleibe deshalb nichtsdestoweniger bestehen, dass diese -vor den Organen des Konkurses schon hängig gewesen sei, als die Rekursbeklagte den Schwurgerichtshof im Adhäsionswege damit befasst habe. Der solothurnische Strafrichter hätte daher die Firma Kummer auf den Weg der Klage gegen die Masse vor dem Richter VOll La Chaux-de-Fonds verweisen sollen und habe sich selbst, ohne mit der eidgenössischen Konkursgesetz- gebung in 'Viderspruch zu geraten, mit der Ansprache nicht mehr befassen dürfen. Es sei zudem ausgeschlossen, dass ein Urteil sich Rechtskraftwirkung gegenüber einer Partei beilegen könne, die zum vorangegangenen Ver- fahren weder vorgeladen, noch darin angehört, noch auch nur in die Lage versetzt worden sei, sich zu verteidigen. Das Vorgehen des Schwurgerichtshofes enthalte dem- nach auch eine Verletzung von Art. 4 BV (Venveigerung des rechtlichen Gehörs). C. -Der Schwurgerichtshof des Kantons Solothurn und die Rekursbeklagte Ed. Kummer A.-G. haben auf Abweisung des Rekurses geschlossen. Die Begründung der Antworten ist, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -......................................... .
2. -a) In der Antwort erhebt der Schwurgerichts- hof in erster Linie die Einrede mangelnder Erschöpfung der kantonalen Instanzen, weil die Rekurrentin e'i unter- lassen habe, von dem in § 331 der kanL StPO vorge- sehenen Rechtsmittel des Rekurses an das Obeq"ericht im Zivilpunkte Gebrauch zu machell. § 331 StPO gibt indessen dieses Rechtsmittel nur « dem Verletzten und dem Angeklagten » und auch ihnen nur (t wegen mangel- hafteT oder unrichtiger Anwendung des Zivilgesetzes »;

260 Staatsrecht. Die Rekurrentin war aber im kantonalen Verfahren weder Verletzte noch Angeklagte noch beschwert sie sich über falsche Anwendung des Zivilgesetzes. Im Streite liegt vielmehr die behauptete Missachtung von Vor- schritten des eidgenössischen SchKG über das Konkurs~ verfahren. !llso von Bestimmungen prozessualf'n In- halts. Dass sie nicht unter § 331 StPO bezogen werden können, hat aber das solothurnische Obergericht, dessen Praxis in dieser Beziehung massgebend sein muss, gerade in der vorliegenden Angelegenheit erkannt, indem es die Berufung des Gemeinschuldners Nachtigall, der persönlich gegen das Schwurgerichts urteil den Rekurs an das Obergericht ergriffen hatte, auf angebliche Ver- letzung von Art. 207 SchKG mit dieser Begründung als unzulässig zurückwies. b) für die Legitimation der Konkursmasse zur An- fechtung des streitigen Urteilsdispositivs kann es entge- gen der Ansicht des Schwurgelichtshofs nicht darauf an- kommen, ob die Masse im Verfahren vor Schwurgricht formell die Stellung einer Prozesspartei hatte oder nicht. Massgebend ist, ob das Urteil auch gegen sie \Virkungen auszuüben hestimmt oder geeignet ist, 'wodurch die Passivmac;se des I\onkurses und damit die den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners zukom- mende Dividende befinflusst \vird. Soweit dies zutlifIt, muss auch die Gläuhigerschaft im Konkurse bezw. die Konkursverwaltung für sie befugt sein gegen das Ulteil aufzutreten und es der Überprüfung auf seine Verfas- sungsmäsc;igkeit durch das Bundesgericht als Staats- gerichtshof nach Alt. 175 Ziff. 3, 178 OG zu unterstellen. Dem WOltlaute nach richtet "ich die fragliche Urteils- verfügung allerdings nur gegen den Gemeinschuldner Nachtigall. Er wird zur Zahlung von 443,496 Fr. 10 Cts. Schadenersatz und einer Prozessentschädigung von 300 Fr. an die heutige Rekursheklagte Ed. Kummer A.-G. verurteilt und damit eine entsprechende Schuld- pflicht seinerseits gegenüber der Rekursbeklagten fest- Derogatorische l{raft des Hundc51'Cchts. N° 36. 261 gestellt. Würde sich die Bedeutung des l.Jteildispositiv~ BI hierin erschöpfen, ohne dass damIt cme rechls- kräftige Feststellung des Bec;tehens dieser Schulpflir:ht zugleich auch gegenüber der Konkursmasse des Gemel­ schuldners verbunden seinsolltc oder aus dem Thtell mangels Anfechtung desselben durch die Masse resll­ tieren könnte, so würde auch für die Konkursmasse keIl1t' Veranlassung zur Beschwerdeführung lx'stehell. Dirs ist indessen nichts weniger als sicher. Dagegen spricht schon die von der Schwurgerichtskanzlei am 9. JanUHf 1928 an die Konkurs'tnasse erlassene Anzeige nach Art. 63 Ziff. ;1 OG. Sie ist nul' unter der Voraussetzung verständlich, dass das Urteil einen Forderungstitel auch gegen die Masse zu bilden bestimIt sei. Nur mte diesel' VorausseLzung, nicht wenn es SIch ausschhesshch um eine persönliche Verurteilung de~ Gemeinschuldners ohne \Virkungen für den Anspruch der RekursheIdagte.lI auf Teilnahme am· Konkursergebnis handelte, hätte dl{' Konkursmasse zur Berufung nach Art. 56 ff. OG im Zivil- punkte befugt sein können. In dr Reursntwrt wendet der Schwurgerichtshof allerdlllgs em. (he MIt- teilung sei nur vorsorglich für den Fall gemach~ worden, « dass die Konkursverwaltung gegen das UrteIl Rechte sollte wahren wollen, wenn die Bemfung allenfalls von ihr statt vom Verurteilten und Konkursiten Nachtigall erklärt werden müste ». Man habe es dabei nicht mit einer Verfügung des Schwurgerichtshofs, . sondern mr mit einer Massnahme der GerichtskanzleI zu tun, dIe von ihr in Fällen, wo solche Ungewissheiten herrschen, regelmässig getroffen werde. Allein andererseits erklärt die Rekursantwort des Schwurgerichtshofs auch nirgends, dass das angefochtene Urteilsdispositiv materieI1 die Masse nicht betreffe, nicht auch eine gegen sie wirksame Forderungsfeststellung enthalten solle. Vielmehr scheint die Auffassung des kantonalen Richters dahin zu gehe ; infolge der Hängigkeit des Strafverfahrens schon 1m Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe der Prozess auch

Staatsl'echt. im Zivilpunkt wirksam gegen den Gemeinschuldner weitergeführt werden können, ohne dass es für die Ver~ bindlichkeit des gefällten Urteils gegenüber der Masse ihrer Beiziehung zum Verfahren bedurft hätte (<< Partei war im Strafverfahren, das auch den Zivil punkt um- fasste, der Beklagte Nachtigall und nicht die Konkurs- masse Nachtigall, die bei Eröffnung des Strafverfahrens noch gar üicht existierte. Auf Grund von §§ 303 und 306 in Verbindung mit §§ 94 ff. StPO hatte der Schwur- gerichtshof das Recht, den Zivilpunkt ebenfalls zu beur- teilen ...... »). Nur aus der. Annahme einer auch die Kon- kursmasse bindenden Feststellung der Forderung durch das Urteil lässt es sich ferner erklären, wenn die Rekurs- antwort des Schwurgerichtshofs der VOll der Rekur- rentin erhobenen Rüge der Verweigerung des recht..; lichen Gehörs mit der Begründung entgegentritt: der Gemeinschuldner sei in der Verhandlung vor Schwur- gericht durch ein Mitglied des Gläubigerausschusses verteidigt worden, auch der Konkursverwalter habe tatsächlich trotz der Unterlassung einer besonderen Mitteilung von . der Tagfahrt Kenntnis gehabt, end-- lieh seien drei andere Mitglieder des Gläubigeraus~ schusses als Zeugen bei den Verhandlungen anwesend gewesen. Denn wäre nicht dies die Meinung des Urteils, so hätte auf die fragliche Rüge einfach er- widert werden können und wäre zweifellosauch er- widert worden, dass der Konkursmasse, weil sie durch die getroffene' EntScheidung nicht berührt werde, auch keine Gelegenheit zur Teilnahme am Verfahren habe gegeben zu werden brauchen. Darauf weisen schliesslich auch die Urteils e r w ä gun gen hin. Wenn darin ausgeführt wird, dass die Anmeldung der Forderung im Konkurse die Rekursbeklagte solange nicht hindern könne, den Bestand der Forderung im Adhäsionsverfahren gerichtlich feststellen zu lassen, als. die Forderung von der Masse nicht anerkannt sei, so. ist a:uchdieswiederum nur. unter der: Voraussetzung Derogatorische Kraft des 13undesrechts. N° :l6. 2ü:~ verständlich, dass das Urteil, wenn es im Sinne der Gut- heissung des Zivilbegehrens der Rekursbeklagten aus- falle, eine solche Anerkennung zu ersetzen und einer allfälligen Forderungsbestreitung der Masse entgegen- zutreten geeignet sei. Sonst hätte es genügt festzustellen, dass die Anmeldung im Konkurs, weil nur für die Teil- nahme am Ergebnis der Konkursliquidation von Be- deutung (Art. 265 SchKG), eine Streithängigkeit des Anspruchs auch gegenüber dem Ge m ein sc h u I d- n e r in Neuenburg, kraft deren e I' sich der Belangung dafür in Solothurn widersetzen könnte, von vorneherein nicht zu begründen vermöge. Dazu kommt, dass die Verbindlichkeiten ·des Gemein- schuldners, die bei der Konkurseröffnung schon be- standen, ihrem Rechtsgrunde nach damals bereits vorhanden waren, grundsätzlich, materiell auch solche der Konkursmasse sind (Art. 197 SchKG). Es ist deshalb keineswegs gewiss, dass die Masse, wenn sie das Urteil unbeanstandet hingehen liesse, nachträglich ihrerseits den Bestand der Forderung noch im Kollokationsver- fahren bestreiten könnte, oder ob nicht vielmehr der Richter, den die Rekursbeklagte darauf mit der Kollo- kationsklage anginge, oder die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs, an die sie sich mit dem Begehren um Einschreibung der Forderung im Kollo- kationsplan im Sinne von Art. 63 der bundesgerichtlichen Verordnung über die. Geschäftsführung der Konkurs- ämter wendete, erklären würden und müssten: Nach- dem die Masse einmal von dem Urteil durch amtliche Mitteilung Kenntnis erhalten habe, hätte sie es, auch wenn es formell nur gegen den Gemeinschuldner lautete, dazumal im Rechtsmittelwege anfechten müssen, um zu verhüten, dass die darin enthaltene Feststellung der Schuld pflicht des Gemeinschuldners einen Vollstreckungs- titel auch gegen sie bilde. Auf den Rekurs ist somit auell in diesem Punkte einzutreten. c) Durch die I<onkurseröffnung. verliert der Gemein-

264 Staatsrecht. schuldner weder die zivilrechtliche Halldlungs-ins- besondere Verpflichtungsfähigkeit noch die Prozess- fähigkeit (im weiteren, auch die prozessuale Partei- fähigkeit einbegreifenden Sinne verstanden), wohl aber die Verwaltung seines Vermögens, soweit es gemäss Art. 197 ff. SchKG zur Konkursmasse gehört, Gegen- stand der konkursmässigen Liquidation bildet. Nach Art. 204 SchKG sind Rechtshandlungen, die er inbezug auf dieses Vermögen nach der Konkurseröffnung vor- nimmt, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam und brauchen von ihnen bezw. der Konkursverwaltung nicht anerkannt zu werden. Unter Vermögen sind dabei nicht bloss die zur Masse gehörenden Aktiven, Ver- mögensrechte zu verstehen, sondern auch die ihnen ent- gegenstehenden Passivn, Verpflichtungen, die bei der Konkurseröffnung schon vorhanden waren und Anspruch auf anteilmässige Befriedigung aus dem Ergebnis der Konkursliquidation haben, wenn und soweit es sich um die Teilnahme am letzteren handelt. Der Begriff der Rechtshandlungen aber umfasst alle Handlungen, die rechtliche \Virkungen auszuüben geeignet sind, also auch Handlungen in Prozessen, die zur Konkursmasse gehörende Vermögensrechte oder aus dem Konkurs- vermögen zu deckende Verpflichtungen (Konkursfor- derullgen) betreffen. Der \Veg, den der Konkursgläu- biger zu betreten hat, wenn die Konkursverwaltung eine solche Forderung nicht' zulassen will, ist in Art. 247-250 SchKG vorgezeichnet. Er besteht in der Er- hebung der hier vorgesehenen Kollokationsklage gegen die Masse gegenüber der Abweisung der Forderung im Kollokationsplan. Der Gerichtsstand für diese Klage aber befindet sich nach Art. 250 SchKG am Orte der Konkurseröffnung. Nur in diesem Verfahren und an diesem Orte kann die Forderung mit der Wirkung geltend gemacht werden, dass das Urteil einen rechtskräftigen Forderungstitel auch gegen die Masse zu bilden und sie zur Kollokation der Forderung zu verpflichten vermag, Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 36. 205 mag es sich nun. um eine Ansprache handeln, die auch gegen den Gemeinschuldner nur an seinem \Vohnsitze hätte verfolgt werden können oder für die gegen ihn anderwärts ein Sondergerichtsstand gegeben gewesen wäre. Von diesel' Ordnung macht die eidgenössische Konkursgesetzgebung nur eine Ausnahme in Art. 207 SchKG. Schwebte über einen solchen Anspruch bei der Konkurseröffnung SChOll ein Zivilprozess des Gläubigers gegen den Gemeinschuldner als Beklagten, so ist über den Bestand der Forderung trotz des eröffneten Konkurses durch Fortsetzung dieses Verfahrens zu entscheiden. Die Masse hat, wenn sie die Forderung nicht anerkennen will, den hängigen Prozess aufzunehmen und ihn weiter- zuführen. Ein darin ergangenes rechtskräftiges Urteil stellt alsdann den Bestand der Forderung auch ihr gegenüber verbindlich fest und gibt dem Kläger einen vollstreckbaren Titel auf Kollokation, der YOll der Kon- kursverwaltung oder den übrigen Konkursgläubigern nicht mehr durch \Vegweisung der Forderung im Kollo- kationsplan oder Klage nach Art. 250 Abs. 2 SchKG in Frage gestellt werden kann. :Wenn Art. 207 SchKG bestimmt, dass solche hängige Prozesse mit Ausnahme dringlicher Fälle und der in Satz 2 ebenda erwähnten Entschädigungsklagen wegen Ehr-oder Körperver- letzung, Prozesse über Zivilstand-und Ehesachen oder Unterhaltsansprüche bis zum 10. Tage nach der zweiten Gläubiaelersammlung eingestellt seien und vorher nicht wieder 0 aufgenommen werden können, so hat dies nicht den Sinn, dass in den genannten Ausnahmefällen der Prozess mit \Virkung auch fiir die Masse gegen den Gemeinschuldner fort- und zu Ende geführt ,,,,erden könnte, sondern nur, dass hier von dei' Masse schon früher, alsbald eine Erklärung über die Anerkennung des Anspruchs oder den Eintritt in den Prozess verlangt werden kann, indem sich dann eben gegebenenfalls schon die erste Gläubigel~ersammlung (Art. 238 SchKG) oder wenn sie nicht zustandt'kommt, das Konkursamt ,

2ü{i Staatsrecht. ~on ~ich aus darüber schlüssig zu machen hat. Unnötig 1st eme solche Erklärung nur dann, sodass der Prozess ohne weiteres gegen den Gemeinschuldner fortgeführt werden kann, wenn sich der Streit entweder auf kon- kursfreies Vermögen desselben oder auf Verpflichtungen bezieht, die nicht zu den Konkursforderungen gehören und für die infolgedessen nicht Befriedigung aus dem ~onkursvermögen verlangt werden kann, wie es bei emzelnen der in Art. 207 aufgeführten « Ausnahme- fälle )) (nicht bei allen) zutrifft, aber auch noch in anderen Rechtsverhältnissen zutreffen kann, /' oder wenn der Gläubiger für seinen Anspruch auf die Teilnahme am Konkurse verzichtet (vgl. hiezu und zum Vorstehenden überhaupt JAEGER zu Art. 204 Nr. 1 und 4, Art. 207 Nr. 2, 9, 10-14, Art. 240 NI'. 5 auf S. 204, Art. 247 Nr. 3 auf S. 224 oben, 250 Nr. 4 ; BLUMENSTEIN, Handbuch § 50 insbes. I, II und IV, ferner S. 737, Abs. 2, 786). Da es sich dabei um eine durch das Bundesrecht statuierte Abweichung 'on dem hl Art. 250 SchKG der Masse für Streitigkeiten über den Bestand von Konkursforderullgell gewährleisteten Gerichtsstand und Verfahren handelt, ist auch die Frage, ob die Voraus- s.etzunge für eine solche abweichende Behandlung vor- hegen, eIne solche des eidgenössischen Rechtes. Die Fortführung des Prozesses an einem andern Orte und in einem anderen Verfahren Oh!le Vorliegen jener Voraus- setzungen gestützt auf kaut. Prozessvorschriften ent- hält eine Missachtung des in Art. 2 Übergangsbestim- mungen zur Bundesverfassung ausgesprochenen Grund- satzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und einen Verstoss gegen eine eidgenössische Gerichtsstands- vorschrift im Sinne von Art. 189 Abs. 3 OG. Das Bundes- gericht hat deshalb in einem solchen Streitfalle frei zu prüfen, ob die Inanspruchnahme der Urteilskompetenz durch ein anderes Gericht als den für Kollokations- streitigkeiten zuständigen Richter des Konkursortes zum Zwecke einer auch die Masse bindenden Feststellung des I I I , Derogatorische Kraft des Bundesl'echts. N° 31;. :mT Forderungsverhältnisses vor der umschriebenen bundes- rechtlichen Ordnung standhalte. Hiebei kann im vorliegeilden Falle unerörtert bleiben, ob die in. Art. 207 SchKG für bei KOllkurseröffnung schwebende « Zivilprozesse)) vorgesehene Regelung sich auch auf die adhäsionsweise Erledigung der Schaden- ersatzforderung des durch eine strafbare Handlung Ver- letzten im Strafverfahren beziehe, d. h. oh auch ein solches Adhäsionsverfahren zu denjenigen gehöre, das die Masse als Partei aufzunehmen und fortzuführen hat, wenn sie den Anspruch nicht anerkennen will (vgl. dagegen BLUMENSTEIN S.706, andererseits JAEGER zu Art. 207 NI'. 2). Voraussetzung dafür wäre auf alle Fälle, selbst bei grundsätzlicher Bejahung der Frage, dass der Adhäsionsprozess gegen den Gemeinschuldner als Be- klagten zur Zeit der Konkurseröffnung SChOll hängig war. Das Strafverfahren müsste sich also schon damals in einem Abschnitte befunden haben, in dem der Zivil- partei ein Anspruch darauf zustand, dass über ihre Schadenersatzforderung im Strafverfahren ebenfalls ab-- gesprochen werde. Nur dann könnte von einem bereits hängigen Zivilprozesse über die Forderung i. S. von Art. 207 SchKG und infolgedessen von einer Verpflichtung der Masse gesprochen werden, in diesen Rechtsstreit an Stelle des Gemeinschuldners einzutreten, weun sie den Anspruch bestreiten will. Ein solcher Rechtsschutz- anspruch des Verletzten auf BeUlteilung auch des Zivil- punktes im Strafprozesse kann aber frühestens von dem Zeitpunkte an in Betracht kommen, wo die Vorunter- suchung zur Überweisung der Angeschuldigten vor das zuständige Strafgericht und Anklagestellung geführt hat, wenn man dafür nicht sogar noch einen späteren Akt, nämlich die Stellung des Entschädigungsbegehrens im Hauptverfahren vor dem Strafgericht in der durch die kantonale Prozessordnung dafür geforderten Form als massgebend und ausserdem nötig betrachten will. Erst von jenem Zeitpunkt ansteht fest, ob es überhaupt

268 Staatsrecht. zu einem strafrichterlichen Verfahren gegen den Ange- schuldigten kommen wird, in dem eine Entscheidung auch über die dem Verletzten gebührende Entschädigung verlangt werden kanu. Die blosse Konstituierung des Verletzten als Zivilpartei schon in der Voruntersuchung, welche die Vorinstanz anscheinend als entscheidend betrachten möchte, kann nur die Bedeutung eines vor- bereitell(ln Vorgehens haben, um durch Unterstützung der Untersuchungsbehörde in ihren Erhebungen die tatsächlichen Vorbedingungen für eine Überweisung zu schaffen und damit einen eventuellen Adhäsions- prozess über den Zivilpunkt überhaupt zu ermöglichen. Die Rechtshängigkeit des letzteren kann dadurch noch keinesfalls begründet werden, jedenfalls nicht in dem Sinne, wie Art. 207 SehKG ihn voraussetzt. Im vorliegenden Falle hat aber die Überweisung der Angeschuldigten an den Strafrichter zur Aburteilung erst lange nach der Konkurseröffnung über den Gemein- schuldner Nachtigall, durch Beschhlss der solothur- nischen Anklagekammer vom 5. November 1927 und die schwurgerichtliche Verhandlung, an der die Rekurs- beklagte ihr Schadenersatzbegehren dem zuständigen Strafrichter unterbreitete, am 15. Dezember 1927 statt- gefunden. \Yenn die Rekursbeklagte für ihre Ansprüche auf Ersatz des ihr durch die· strafbaren Handlungen !les Gemeinschuldners zugefügten Schadens am Konkurs- ergebnis teilnehmen will, so ·konnte dies infolgedessen nur noch so geschehen, dass sie die bezügliche Forderung im Konkursverfahren eingab und die Stellungnahme der Konkursverwaltung dazu im Kollokationsplan ab- wartete, um im Falle der 'Vegweisung der Forderung in diesem die Zulassung durch Klage nach Art. 250 SchKG zu verlangen. Im Adhäsionsverfahren vor dem Strafrichter konnte ein die Masse bindendes Urteil über den Bestand der Forderung unter diesen Umständen nicht mehr erwirkt. werden. d) Wäre aber auch die Verfolgung der Forderung auf Derogatorische Kraft des Buudesrechts. N° 3H. 2G9 diesem Wege noch möglich gewesen, so hätte doch, damit dem Urteil Wirkung gegen die Masse zukommen könnte, das Verfahren auf alle Fälle nicht loss egen den Gemeinschuldner, sondern auch gegen 'He genchtet werden müssen. Die Masse wäre demnach ebenfalls zu der Verhandlung vor Schwurgericht vorzuladen gewesen, in der über den Zivilpunkt abgeurteilt wIrde, und es wäre ihr zu eröffnen gewesen, dass, wenn SI es versäume an der Verhandlung teilzunehmen und Ihre Rechte zu wahren, sie gewärtigen mUsse, dass der Schwur- gerichtshof gleichwohl über den Bestand der Forderung auch ihr gegenüber verbindlich urteile. Nichts .VOIl aIlc- dem ist geschehen, und es hat die Masse acl mchl ü.ta unaufgefordert im Verfahren als PartcI lllterTcnH"l t. sodass der in der Unterlassung jener Vorkehren hegende Mangel hiedurch als behoben angesehen wer?en könnte. Dadurch, dass der Verteidiger des Gememschuldners Dr. G. zugleich dem Gläubigerausschuss im Konkurse angehört, wurde er noch nicht zu Vertreter auh .e.t Masse im Verfahren vor SchwurgerIcht und noch "ellIoel kann selbstverständlich diese Eigenschaft den weieren Mitgliedern des Gläubigerausschusses zugeschnehen werden, die als Zeugen in der Strafsache geladen worden waren. Dafür aber, dass Dr. G. von der Konkursver- waltung beauftragt und bevollmächtigt gewesen .:wär_{, sich der Zusprechung des Zivil begeh rens auch fur. SIe zu widersetzen, seine Anträge im Zivilpunkte als? mcht bloss für den Gemeinschuldner, sondern zugleIch als Vertreter der Masse als Prozesspartei (im Verfahrell Intervenierender) gestellt hätte, liegt nichts vor. Der Urteilstext und das mit ihm verbundene Verhandlungs- protokoll geben dafür keine Anhaltspunkte und ebenso- wenig vermögen dafür andere Stellen der Prozessakten angerufen zu werden. Die Tatsache, dass Dr .. G. na.ch dem Berichte des Konkursverwalters an dIe zweIte Gläubigerversammlung für die ({ Vertret}.ng der .. Masse im Konflikte mit den solothurnischen Behorden wahrend

27(1 Staatsrecht. der ganzen Dauer des Konfliktes » von der' Masse ein gewisses Honorar bezogen hat (Ergänzungsvernehm- lassung der Rekursbeklagten vom 20. April), lässt jenen Schluss noch nicht zu, weil daraus nicht hervorgeht, wieweit dieses Mandat und die Vertretung sich erstreckten und dass sie auch den Auftrag zur Intervention im Schwurgerichtsverfahren hinsichtlich des Zivilpunktes umfasst hätten. Endlich ist unerheblich, dass der Kon- kursverwalter von dem Zeitpunkte der schwurgericht- Hchen Verhandlung und von dei' Absicht der Rekms- beklagten, bei Verurteilung der Angeklagten darin auch ihre Zivilforderungen geltend zu machen, tatsächlich auch ohne Vorladung Kenntnis gehabt habe. Solange eine Aufforderung an die Masse zur Teilnahme am Ver- fahren nicht ergangen war, brauchte er sich um die"es nicht zu kümmern, sondern konnte es unbeachtet l&ssen. In der Ausfällung eines Urteils über den Zivilpunkt, ohne dass die Masse zur Verhandlung geladen oder zur Beteiligung am Verfahren aufgefordert oder in dieses tatsächlich als Partei eingetreten gewesen wäre, liegt eine Rechtsverweigerullg, die allein schon zur Gutheis- sung des Rekurses führen muss. e) Die Interessen der Masse .sind immerhin genügend dadurch gewahrt, dass das Urteil aus den vorstehenden Gründen als ihr gegenüber unwirksam erklärt wird. Soweit es darüber hinaus eine persönliche Verurteilung des Gemeinschuldners zu dt>n darin festgesetzten V'is- tungen, d. h. die Feststellung einer entsprechende 1 ) rein per"önlichen Schuldpflicht seiner~eits enthält, fehlt der Konkursmasse ein Interesse an der Anfechtung und damit .auch das Recht zum taatsrechtlichen Rekurse. Zu einem solchen könnte vielmehr insoweit höchstens der Gemeinschuldner selbst befugt sein, der gegen das streitige Urteilsdispositiv denn auch noch persönlich an das Bundesgericht rekurriert hat, Demnach erkennt das Bundesgericht: Dt'r Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Gewaltentrennung. N° 37. 271 in Dispositiv III des angefochtenen Urteils ausgespro- chene Verurteilung des Gemeinschuldners Nachtigall nicht die Wirkung einer auch für dessen Konku­ ma"se verbindlichen Feststellung der betreffenden Forde- rungen haben kann. Das weitergehende Rekm'gbegehren ist abgewiesen. VIII. GEWALTENTRENNUNG SEPARATION DES POUVOIRS 37. Urteil vom 6. Oktober 1928 i. S. Tra.ber und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat Zürich. Bestimmung einer kantonalen Verfassung (Zürich), die gegen- über dem Grundsatz der Gewerbefreiheit die «durch das öffentliche Wohl geforderten gesetzlichen und polizeilichen Vorschriften » vorbehält. Annahme eines daraus folgenden selbständigen (von gesetzlicher Delegation unabhängigen) Verordnungsrechts des Regierungsrats als oberster Polizei- behörde auf dem Gebiete der Gewerbepolizei. Beschränkungen der Gewerheausübung, die demnach durch Verordnung ver- fügt werden können. Bewilligungszwang und Einführung bestimmter persönlicher Erfordernisse für die Ausübung eines bestimmten Berufes (Tanzunterricht) aus sittenpolizei- lichen Gründen ; Gebühr für Erteilung der Bewilligung und Kontrolle der Gewerbeausübung (Erw. 1). --Anfechtung der hetr. Yerordnungsvorschriften ans Art. :U unO. 4 BV. Abweisung (Erw. 2 und :i). I1. -Am 20. Mai 1919 hat der Regierungsrat des Kantons Zürich eine Verordnung betreffend die Erteilung von Tanzunterricht erlassen. Sie macht die Ansübung dieses Gewerbes gegen Entgelt VOll einer schriftlichen Bewilligung des Gemeinderates der \Vohngemeinde ab- hängig (§§ 1 u. 2). Für die Erteilung derselben sind bestimmte persönliche Erfordernisse aufgestellt (§ 3) und es ist dafür eine Gebühr von 20-100 Fr. zu bezahlen (§ 4). Nach §§ 5 und 6 haben die Tanzlehrer ein Register