400 Schlusstitel zum ZGB. N° 69. Sollte dies dazu führen, dass er nicht auf die Beklagte, sondern auf den Kläger übergeht, so könnte dann jede Partei Aufhebung des Miteigentums nach den einschlä- gigen sachenrechtlichen Vorschriften verlangen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, dass in Aufhebung des Urteiles des Obergerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom 18. Juni 1927 die Hauptklage abgewiesen und die unausgeschiedene Hälfte der Liegenschaft Buchgrundlen in Kerns nebst den zwei Streueriedern in Kägiswil um 11,500 Fr. der Beklagten und Widerklägerin zugewiesen, im übrigen aber die Widerklage ebenfalls abgewiesen wird. III. SCHLUSSTITEL ZGB TITRE FINAL DU CC 69. Auszng a.us dem \l'rteU der II. ZivUabteilung vom S. November 1927 i. S. Schneeberger gegen Schneeberger. In t e r t e m p 0 r ale s Ehe g ü t e r r e c h t : Nach Art. 9 SchIT zum ZGB gilt ,für die innern güterrechtlichen Ver- hältnisse der Ehegatten das kantonale Güterrecht weiter, «mitAusnahmederBestimmungenüber den ausserordentlichen Güterstand» d. h. das neue Recht gilt nur bezüglich derjenigen Bestim- mungen, die es selbst unter der Randbemerkung « Ausser- ordentlicher Güterstand » in den Art. 182 bis 187 ZGB auf- stellt; im übrigen wird das güterrechtliche Verhältnis der Ehegatten unter sich nach wie vor vom alten kantonalen Recht beherrscht. Aus dem Tatbestand: Die Parteien, . die rechtskräftig geschieden wurden, stritten sich vor der obern kantonalen Instanz noch über die güterrechtliche Auseinandersetzung. Da der I i -I I Schlusstitel zum ZGB. N° 69. 401 Mann im Jahre 1904 in Konkurs .geraten war, unter- standen die Ehegatten nach dem bernischen Recht dem Güterstand der Gütertrennung; sie erklärten im Dezember 1911 gemäss Art. 9 SchlT zum ZGB, dass sie ihre güter- rechtliche~ Verhältnisse unter sich und nach aussen auch in Zukunft dem alten Bernerrecht unterstellt wissen wollten. Der güterrechtliche Anspruch, den die Ehefrau dafür erhob, dass sie die Wirtschaft des Beklagten während der Ehe selbständig geleitet habe, wurde mit Urteil vom 13. Mai 1927 vom Appellationshof des Kan- tons Bern als unbegründet abgewiesen. Das Bundes- gericht hat erkannt, dass dieser ehelichgüterrechtliche Anspruch dem alten kantonalen Recht unterstehe und ist auf die Bt'rufung, soweit sie sich gegen die Abw:isung dieses güterrechtlichen Anspruches richtete, nicht ein- getreten. Aus den Erwägungen : Da die Gütertrennung, die nach bernischem Recht infolge des Konkurses des Beklagten zwischen den Par- teien eingetreten ist, nach Art. 144 Ziff. 8 des bernischen Einführungsgesetzes zum ZGB auch nach einer allfälligen Befriedigung der Gläubiger fortdauerte, standen die Parteien beim Inkrafttreten des schweizerischen ZGB unter dem Güterstand der Gütertrennung. Für ihre innern güterrechtlichen Verhältnisse blieb nun nach Art. 9 SchlT zum ZGB das bisherige kantonale Güter- recht weiter in Geltung, « mit Ausnahme der Bestim- mungen über den ausserordentlichen Güterstand ...... » Diese Ausnahmebestimmung ist nicht eindeutig. Sie kann dahin verstanden werden, dass, wenn beim Inkraft- treten des ZGB zwischen Ehegatten dasjenige güter- rechtliche Verhältnis bestand, das das ZGB als « ausser- ordentlichen Güterstand l) bezeichnet, d. i. die gesetzliche und die gerichtliche Gütertrennung, dann auch im internen Güterrechtsverhältnis in allen Beziehungen das neue Recht gelten soll; oder dahin: das neue Recht gelte nur bezüglich derjenigen Bestimmungen, die es

402 Schlusstitel zum ZGB. N° 69. selbst unter der Randbemerkung « Ausserordentlicher Güterstand }) aufstellt, und die sich lediglich auf den Eintritt und die Aufhebung dieses ausserordentlichen Güterstandes beziehen. In jenem Falle würde auch für eine vor 1912 kraft Gesetzes oder richterlichen Urteils eingetretene Gütertrennung im Verhältnis' der Ehe- gatten unter sich die unter dem Titel der Gütertrennung in den Art. 241 bis 247 enthaltenen Bestimmungen des neuen Rechts gelten ; in diesem Falle haben für dieses innere güterrechtliche Verhältnis nur die Art. 182 bis 187 ZGB Geltung, während im übrigen das güterrecht- liche Verhältnis der Ehegatten unter sich nach wie vor vom alten Recht beherrscht würde. a) Der ersten Auslegung, dass a I I e Regeln des ZGB auf die kraft alten Rechts eingetretene Gütertrennung Anwendung finden, steht zunächst Art. 1 SchlT zum ZGB entgegen. Die Gütertrennung der Parteien hat auf Grund einer vor dem neuen Recht eingetretenen Tatsache Platz gegriffen, und die rechtlichen Wirkungen dieser Tatsache werden nach dem erwähnten Art. 1 SchlT auch n ach dem Inkrafttreten des ZGB gemäss den Bestimmungen des kantonalen Rechts beurt eilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsache gegolten haben. Art. 9 SchlT müsste,wenn dies für das innere Güterrecht nicht der Fall sein sollte, eine Ausnahme dieses obersten Grundsatzes .der intertemporalen Rechts- anwendung sein; das dürfte aber nur angenommen werden, wenn es unzweideutig aus der Fasung des Artikels hervorginge. Die Vorschrift, dass die neurecht- lichen Bestimmungen über den ausserordentlichen Güter- stand auch auf das innere Verhältnis der altrechtlichen Ehen anzuwenden seien, bedeutet so dann einen Einbruch in den geltenden Grundsatz der Unwandelbarkeit des innern Güterrechtes und darf daher nicht weit ausge- dehnt werden. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum Ehegatten, die nach dem alten Recht dem ausserordent- lichen . Güterstand der zwangsweisen Gütertrennung Schlusstitel zum ZGB. N0 69. 403 unterstellt worden sind, durch das neue Recht in ihren Beziehungen unter sich eine Änderung erfahren sollen. Es besteht hierfür keine grössere Notwendigkeit als bei der gewillkürten Gütertrennung, wo ausser Zweifel steht, dass im Verhältnis der Ehegatten unter einander durch das neue Recht keine Veränderung bewirkt wird. b) Neben dem « ausserordentlichen Güterstand », dessen neurechtliche Regelung für das innere Güterrecht nach dem Inkrafttreten des ZGB ausnahmsweise gelten soll, nennt Art. 9 SchlT auf gleicher Stufe auch den Ehe- vertrag und das Sondergut. Es ist aber klar, dass unter den Bestimmungen über den Ehevertrag nur die Vor- schrüten des Art. 179 bis 181 ZGB gemeint sind, dass nämlich in einer altrechtlichen Ehe, in der nach dem kantonalen Recht ein Ehevertrag nicht zulässig gewesen ist, unter der Herrschaft des ZGB der Abschluss eines Ehevertrages nach diesen Artikeln möglich sein soll; es wollte damit (wie sich auch aus Art. 10 ScblT klar ergibt) nicht gesagt werden, dass da, wo unter dem alten Recht ein Ehevertrag geschlossen worden war, nun auf dieses gewiIlkürte Güterrechtsverhältnis die Bestim- mungen des neuen Rechts Anwendung zu finden hätten. Das gilt auch hinsichtlich der Verweisung auf das Sonder- gut : nur die Bestimmungen der Art. 190 bis 193 ZGB sollen bezüglich des Sondergutes für altrechtliche Ehen gelten, nicht aber soll ein nach kantonalem Recht ent;. standenes Sondergut im Verhältnis der Ehegatten unter sich nach neuem Recht nicht mehr Sondergut sein dürfen oder andern als den in den erwähnten Artikeln e,nt- haltenen Bestimmungen des neuen Rechts uterworfen sein. Ist aber Art. 9 SchlT hinsichtlich des Ehever- trages und des Sondergutes so zu verstehen, dann kann er auch bezüglich des « ausserordentlichen Güterstandes » nicht anders verstanden werden. Er ist im Zusammen- hang mit den allgemeinen Vorschriften über das Güter- recht, Art. 178 bis 193 ZGB zu lesen, wo unter den Rand- bemerkungen A, B, C und E auf gleicher Linie der ord~nt-

404 Schlusstitel zum ZGB. N° 70. liehe Güterstand, der Güterstand des Ehevertrages und das Sondergut behandelt werden. Die Gütertrennung kann nicht schlechthin als ausserordentlicher Güter- stand bezeichnet werden. Soweit sie durch Vertrag begründet wurde, ist sie ein vertraglicher Güterstand, der in Art. 179 ZGB dem ausserordentlichen Güterstand des Art. 182 ZGB gegenübergestellt wird. Ausserordent- licher Güterstand ist die Gütertrennung nur dort, wo sie für ausserordentliche, besonders vorgesehene Ver- hältnisse durch das Gesetz vorgeschrieben wird, sei es dass sie von Gesetzes wegen oder auf einseitiges Begehren eines der Ehegatten oder eines zu Verlust gekommenen Gläubigers eintritt. Mit dem Hinweis des Art. 9 ScblT auf den « ausserordentlichen Güterstand » des ZGB ist daher die Gütertrennung gemeint, die das Gesetz selbst in den Art. 182 bis 187 vorschreibt, nicht aber jene, die bei seinem Inkrafttreten schon bestand. Diese wird von Art. 9 SchlT nicht berührt. Der Umstand, dass die Parteien im Dezember 1911 die Erklärung abgegeben haben, auch unter dem neuen Recht nach aussen und innen dem altbernischen Güterrecht unterstehen zu wollen, wäre ohne Bedeutung, wenn das ZGB in Art. 9 SchlT die güterrechtlichen Bestimmungen des neuen Rechts auf diese Ehe für anwendbar erklärte. (Ebenso : MUTZNER. Note 45 zu Art. 9 SchlT; MARTIN, Das inter- temporale Güterrecht, S. 104 und 105; anders GIESKER- ZELLER, Das intertemporale Güterrecht, S. 80 f.). 70. UrteU der II. ZivUabteUunct vom 10. November 1927 i. S. Gerber und Xons. gegen Gerber und Xau. Bernisches EG zum ZGB Art. 151 Ziff. 2, 148 ZUf. 5, 153 Abs. 3 ; ZGB Art. 619, Schlusstitel Art. 9 Abs. 1 und 2 : Werden bei der Teilung zwischen der sich wiederverheiratenden «alt- bernischen Witwe» und den Kindern Grundstücke einem Kinde zum Ertragswert überlassen, so besteht der Gewinn- anteilsanspruch der Geschwister im Sinne des Art. 619 ZGB kraft kantonalen Rechtes und kann er daher nicht zum Gegenstand einer Berufung an das Bundesgericht gemacht werden. Schlusstitel zum ZGB. N0 70. 405 A. ~ Die Kläger sind Nachkommen des am 11. Oktober 1916 verstorbenen Johann Gerber in Lyssaeh, der seiner- zeit gemeinsam mit seiner Ehefrau eine Erklärung über die Beibehaltung des bisherigen Güterstandes eingereicht hatte, welcher zufolge der Nachlass nun an seine Witwe fiel unter Vorbehalt des Teilungrechtes der Kinder im Falle der Wiederverheiratung (Art. 150, 151 Ziff. 2 und 148 Ziff. 5 des bernischen EG zum ZGB). Als dieser Fall eintrat, verkaufte die gewesene Witwe Gerber am 6. Juli 1918 den zum Nachlass gehörenden Bauernhof um die von der Gültschatzungskommission der Ge- meinde Lyssach festgesetzte Schatzungssumme von 142,450 Fr. an die zwei gemeinsamen Söhne Johann und Arthur als Miteigentum zu gleichen Teilen mit folgender Klausel: « Zwischen der hierseitigen Abtreterin und deren Kinde"rn I. Ehe ist heute im Sinne von Art. 148 Ziff. 5 EG zum ZGB ein Teilungsvertrag über den Nachlass des Vaters Johann Gerber abgeschlossen wor- den. Die Miterben und hierseitigen Übernehmer Johann und Arthur Gerber haben die Liegenschaften unter dem Verkehrswert erhalten. Die Liegenschaftsübernehmer räumen nun für den Fall des Weiterverkaufes des Heim- wesens oder Teilen desselben ihren heutigen Miterben im Sinne von Art. 619 ZGB das Recht ein, einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu beanspruchen. Dieses Recht ist im Grundbuch vorzumerken. wozu die Käufer hiermit ihre Einwilligung erteilen.)) Hierauf nimmt der gleichen Tages abgeschlossene Teilungs- vertrag wie folgt Bezug: « Die Liegenschaften wurden gemäss . Vereinbarung unter den Erben den Söhnen Herren Johann und Arthur Gerber zugewiesen. Der übernahmspreis wurde unter Berücksichtigung des Er- tragswertes im Sinne von Art. 617 ZGB durch die Gült- schatzungskommission auf 142,450 Fr. festgesetzt.» 1:-Im Jahre 1922 starb Johann Gerber. Die Beklagten sind seine Erben. Sie verkaufteri seinen Anteil am Bauernhof um ,90,000 Fr. an Arthur Gerber. Infolge-