392 Sachenrecht. N0 68. schuppen der Beklagten auftreten werden. Die Ein- wirkungen des Garagebetriebes könnten allerdings, je . nach den Örtlichkeiten, auch dann übermässig werden, wenn man in einem Block von Wohnhäusern mehr Einstellräume für Kraftwagen errichten wollte,als das Bedürfnis dieser Häuser verlangt. Diese Voraussetzung trifft aber im vorliegenden Falle nicht zu, da auf die 40 Wohnungen der beklagten Häuser nur 6 Auto- schuppen erstellt werden. 68. Urteil der II. ZivilabteUung vom 10. November 19Z7 i. S. Scheuber-Böthlin gegen iöthlin. Vor kau f s -, Kau f s-und R ü c k kau f s r e c h t : Mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt nur die Wirkung gegenüber Dritten, nicht auch die Wirkung unter den Parteien und deren Gesamtrechtsnachfolgem, Art. 681 Abs. 3, 683 Abs. 2 ZGB (Erw. 3). Inwiefern gilt dies für ein u n t erd e m f r Ü her e n k a n ton ale n R e c h t e beg r ü n d e t e s Rück- kaufsrecht '1 (Erw. 1 und 4). Unanwendbarkeit des b ä u e r I ich e n Erb r e c h t e s, wenn ein Miterbe zufolge Kaufs-oder Rückkaufsrechtes einen Mit e i gen t ums an t eil am Landwirtschaftsgewerbe an sich ziehen kann (Erw. 5). A.-Die Parteien sind die Erben ihres am 19. Septem- ber 1925 verstorbenen Bruders Anton Röthlin, dessen Erbschaft hauptsächlich aus dem Bauerngut Buchgründ- Ien in Kerns und zwei Streueriedern in Kägiswil besteht. Diese Liegenschaften hatten seinerzeit dem Vater der Parteien gehört, waren nach dessen am 27. Mai 1902 er- folgtem Tode der Beklagten und ihrem Bruder Antoil gemeinsam zugeteilt, dann aber am 3. Februar 1905 von letzterem um 11,500 Fr. zu Alleineigentum erworben worden mit der Klausel : «Sollte der Käufer ledig oder kinderlos absterben, so wäre der Verkäufer berechtigt, das Zugrecht um die gleiche Summe auf das Kaufobjekt Sachenrecht. N° 68. 393 auszuen ll, die anlässlich der Fertigung am 7. Februar 1905 In das Grundbuch eingetragen wurde. B. -Mit de. vorliegenen Klage (soweit noch streitig) verlan der KlagerungeteIlte Zuweisung des Heimwesens Buchgrundien nebst den zwei Streueriedern zum Er- trgswert auf Anrechnung hin gemäss Art. 620 ff. ZGB. DIe Beklae trgt auf Abweisung der Klage an und verlan mIt WIderklage Zuweisung der Liegenschaft Buchundlen nebst den zwei Streueriedern, und zwar der emen .Hälfte zu dem im Vertrage vom 3. Februar 15 normIerten Preisansatze von 11,500 Fr., der anderen Hälfte zum Ertragswerte. . -Durch Urteil vom 18. Juli 1927 hat das Ober- gencht des Kantons UnterwaIden ob dem Walde die Huptklage zugesprochen und die Widerklage abge- WIesen. D. -Gegen diees Uil hat die Beklagte die Berufung an ds Bundesgencht emgelegt mit den Anträgen auf AbweIsung der Hauptklage und Gutheissung der Wider...; klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: .1. -Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass d.le Beklagte kraft der im alten kantonalen Grundbuch emgetragenen Zugrechtsklausel des Kaufvertrages vom . Febar 1905, die schon mit dem Vertragsschluss lh:e 'Ylrkungen zu äussern anfing, ein Rückkaufsrecht m: dmglicher Wirkung für die eine (unausgeschiedene) Hälfte der streitigen Liegenschaften erlangt und bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB bewahrt habe (und infolgedessen auch darüber hinaus gemäss Art. 17 Abs. 1 des Schlusstitels des ZGB; vgl. BGE 49 H. S. 3~~ f. Erw. 2). Dieser Ausgangspunkt beruht auf emer fur das Bundesgericht verbindlichen Anwen- dung des früheren kantonalen Liegenschaftsrechts, das von Art. 231 aOR auch für Kaufverträge über Liegen~ schaften vorbehalten wurde.

394 Sachenrecht. No. 68. 2. -Sodann hat die Vorinstanz in Anlehnung an BGE 49 11 S. 330 ff. angenommen, das Rückkaufsrecht . sei während der Geltungsdauer des schweizerischen ZGB erloschen gemäss der Vorschrift des Art. 683 Abs. 2 desselben, wonach das Rückkaufsrecht in jedem Falle mit dem Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt, die als um der öffentlichen Ordnung und Sitt- lichkeit willen aufgestellt auch auf unter der Herrschaft des früheren kantonalen Rechtes begründete Rückkaufs- rechte Anwendung finde. Gegenüber dieser Lösung kann namentlich eingewendet werden, dass sie auf eine entschädigungslose Aufhebung von Rückkaufsrechten hinausläuft, die gegen Entgelt (in der Gestalt eines entsprechend niedrigeren Ankaufspreises) eingeräumt worden sind, welches seinerzeit ohne Voraussicht einer 'derartigen gesetzlichen Beschränkung der Geltungsdauer des Rückkaufsrechtes bemessen wurde (vgl. MUTzNER, Noten 83 ff. zu Art. 17 des Schlusstitels des ZGB). Indessen ist nicht von Belang, ob an jenem Präjudiz festgehalten werden könne, da das angefochtene Urteil schon aus einem anderen Grunde nicht bestätigt werden kann. 3. - Vorkaufs-, Kaufs-und Rückkaufsrecht sind nach der Auffassung des Bundeszivilrechtes an sich rein persönliche Rechte. Dementsprechend sind denn auch Vorschriften über die Begründung solcher Rechte (an Grundstücken) durch Vertrag im Titel (Abschnitt) des OR über den (Grundstück-) Kauf aufgestellt. Das ZBG befasst sich in seinen Art. 681 und 683 nur insofern mit diesen Rechten, als sie zu « gegenüber jedem Eigen- tümer» wirksamen « Veräusserungsbeschränkungen » sollen Anlass geben können, was bei allfälligem ver- tragswidrigem Verhalten des Verpflichteten die Real- exekution ermöglicht. Allein unabhängig von diesem durch Grundbuchvormerkung erzielten verstärkten Schutze des Berechtigten besteht sein persönlicher An- spruch, dessen Verletzung gegebenenfalls durch Schaden- Sachenrecht. N° 68. 395 ersatz in Geld wieder gutgemacht werden könnte. Mit dieser rein obligatorischen Wirkung von Vorkaufs-, Kaufs-und Rückkaufsrecht befassen sich die letztan- geführten Vorschriften nicht. Dass insbesondere der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Art. 683 Abs. 2 nur für das durch Grundbuchvormerkung mit verstärkter Wirkung ausgestattete (Kaufs-oder) Rück- kaufsrecht Regel machen will, folgt zwingend aus der Anknüpfung der Dauer dieses Rechtes an die Vormer- kung. Wollte man diese Vorschrift auch auf nicht zur Vormerkung gebrachte Rechte solcher Art anwenden, so müse an einen anderen zeitlich bestimmten Vorgang ageknupft werden, und als solcher könnte mangels emes anderen nur der Vertragsschluss selbst in Betracht kommen. Damit würden die nicht vorgemerkten Kaufs- und Rückkaufsrechte bezüglich ihrer Dauer stärkeren Beschränkungen unterworfen als die -vielleicht erst jahrelang nach dem Vertragsschluss -vorgemerkten, wofür sich eine· Rechtfertigung jedoch schlechterdings nicht finden Hesse. Nichts gegenteiliges lässt sich aus der bsolut erscheinenden Fassung (<< in jedem Falle ») herleIten; denn sie ist offenbar einfach aus Art. 681 Abs. 3 herübergenommen, wo sie den Gegensatz zu dem an die Kenntnisgabe des Verkaufes an den Vorkaufs- berechtigten angeknüpften Erlöschen des Vorkaufs- rechtes zur Geltung bringen soll. Endlich kann BEcKER (Note 9 zu Art. 216 OR) nicht zugegeben werden, es ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte, dass nach der Absicht des Gesetzgebers Art. 681 (und 683) auch auf den rein obligatorischen, im Grundbuch nicht vor- gemerkten Vor-(Rück-) kaufsvertrag sachgemässe An- wendung finden solle. Die im urprünglichen Entwurfe des Bundesrates für die Ergänzung des ZGB durch Anfügung des Obligationenrechtes vom 3. März 1905, und zwar nicht im Abschnitt über den Grundstückkauf, sondern in demjenigen. über die besonderen Arten des Kaufes (also auch den Fahrniskauf) aufgestellten Besti AS 52 11 -1927

396 Sachenrecht. N° 68. mungen über die Verträge, die ein Vorkaufsrecht, Rück- kaufsrecht oder Kaufsrecht begründen (u. a. Art. 1273 Abs. 2: « Das Rückkaufsrecht kann auf länger als zehn Jahre nicht verabredet werden ll) erscheinen näm- lich im nachträglichen Entwurfe vom 1. Juni 1909 nicht mehr, « weil die hiefür notwendige Ordnung bereits für den Grundstückkauf im Art. 1260 (Art. 216 Abs. 2 und 3 des ORGesetzes) und inbezug auf die sachen- rechtliche Wirkung und die Vormerkung im Grund- buch in den Art. 681 bis 683 und 959 des Zivilgesetz- buches aufgestellt ist II (so Botschaft des Bundesrates im Bundesblatt 1909 BI S. 739). Der Streichungs- antrag war in der Expertenkommission von Prof. HUBER und Ständerat HOFFMANN gestellt worden. Hiebei führte' ersterer aus: « was das Vor-und Rück- kaufsrecht bei Grundstücken betreffe, so habe der Schlusstitel in 271 b Getzt Art. 216 Abs. 2 und 3 des OR) die erforderliche Regel aufgestellt; für den Fahrniskauf sei man bisher ohne besondere Bestim- mungen ausgekommen» (Protokoll der 10. Sitzung S. 1). Letzterer hatte bei der Beratung des ZGB-Entwurfes im Ständerat als Kommissionsreferent betont, dass (( in unserem Zusammenhang lediglich die dingliche Wirkung zu ordnen ist » (Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 1281 linke Spalte). Jene Streichung muss also dahin gedeutet werden, dass für Fahrnis überhaupt keinerlei Vorschriften über Vor- kaufs-, Kaufs-und Rickkaufsrechterlassen werden wollten, für Liegenschaften dagegen weitere Vorschriften als diejenigen über die Form des Vertragsschlusses (OR Art. 216 Abs. 2 und 3) und über die Konkurrenz mit dinglichen Rechten (ZGB Art. 681 und 683) als n ich t e r f 0 r der I ich erachtet wurden, insbesondere also Vorschriften über das Erlöschen der durch die Begrün- dung von Vorkaufs-, Kaufs-und Rückkaufsrechten begründeten rein obligatorischen Beziehungen zwischen den Kontrahenten und ihren Erben oder sonstigen Ge- Sachenrecht. N° 68. 397 samtrechtsnachfolgern. Der mit der Aufstellung des Art. 683 Abs. 2 .ZGB verfolgte (( wirtschaftspolitische Zweck, das GrundeIgentum von langfristigen, das Erwerbsleben usserewöhnlich hemmenden Belastungen nach Mög- hchkeit zu befreien» (vgl. BGE 49 II S. 335), trifft denn auch erst dann zu, wenn Kaufs-und Rückkaufs- recht duc? die Grundbuchvormerkung mit der oben charaktensierten verstärkten Wirkung ausgestattet wer- en, krat welcher die Liegenschaft als solche auch emem Emzelrechtsnachfolger des Verpflichteten nach J.ahr und Tag wieder abgefordert werden kann. Findet eme Grundbuchvormerkung gar nicht statt oder ist deren Wirkung durch Ablauf von zehn Jahren erloschen so besteht überhaupt keinerlei (( Belastung II der Lie genschaft (mehr) und kann daher ein dritter Erwerber derselben in seinem Eigentumsrecht nicht beunruhigt werden. Warum aber derjenige, welcher ein Kaufs-oder Rückkaufsrecht vertraglich eingeräumt hat, oder dessen Gesamtrechtsnachfolger nicht sollten Schadenersatz leis- ten müssen, ·wenn sie das betreffende Grundstück nicht während der ganzen vertraglich vorgesehenen Zeit zur Verfüng halten, während nach dem Ausgeführten bei Fahrms von einer zeitlichen Beschränkung dieser Ver- tragswirkung nicht die Rede sein kann, wäre nicht ein- zusehen. . 4. -Nun wäre freilich nicht ausgeschlossen, dass em unter der Herrschaft des früheren kantonalen Rech- te begründetes Rückkaufsrecht sich in seiner dinglichen WIrkung erschöpfte und keinen Raum liesse für daneben hergehende und sie allfällig überdauernde rein obliga- torische Wirkungen unter den Kontrahenten und ihren Gesamtrechtsnachfolgern. Allein für . das Rückkaufs- recht des obwaldischen Rechts trifft dies nach dem in diesem Punkte massgebenden Urteile der Vorinstanz offenbar nicht zu. Die Vorinstanz hat « die Auffassung der .Beklagten, mit dem Ablauf der Frist des Art.· 683 Abs. 2 ZGB erlösche nur die dingliche Wirkung, während

398 Sachenrecht. N° 68. das Rückkaufsrecht selber, allerdings nur mit obliga- torischem Anspruch gegenüber dem Rückkaufsverpflich- . teten -und seinem Rechtsnachfolger, vorliegend Erb- masse _. fortdauere », mit dem Hinweis auf den Wort- laut der genannten Bestimmung und die Entstehungs- geschichte des Art. 216 OR, wie sie von BECER und einer Dissertation PETERMANN aufgefasst WIrd. (vgl. oben), abgetan, was doch die Anerkennung derartiger selbständiger obligatorischer \Virkungen des unter der Herrschaft des früheren kantonalen Rechtes begründeten und eingetragenen Rückkaufsrechtes einschliesst. .omit erweist sich die Widerklage in dem Punkte als begrundet, dass die Beklagte die eine (unausgeschiedene) Hälte der streitigen Liegenschaften um 11,500 Fr. an SIch ziehen kann. 5. -Verbleibt somit nur die unausgeschiedene Hälte der streitigen Liegenschaften in der Erbschaft, so 1St einerseits der Hauptklage der Boden entzogen, ander- seits aber auch kein Raum mehr für die Anwendung der besonderen Vorschriften des bäuerlichen Erbrechtes zugunsten der Beklagten. Wie nämlich das Bundes- gericht in BGE 45 II S. 628 ff. usgesproche.n ha, lässt sich das mit diesen Vorschriften verfolgte ZIel, dI~ Ze­ stückelung eines bisher eine wirtschaftliche Emhelt bildenden Grundbesitzes infolge des Erbganges zu ver- hüten, nicht erreichen, wenn schon vor dem Erbgag eine Mehrheit von Berechtigten vorhanden war, dIe auch ohne den Erbfall die Aufhebung der bisherig~n Bewirtschaftungseinheit -beim gewöhnlichen MIt- eigentum durch die jederzeit offenstehende Teilungsklage _ hätten bewirken können, oder doch nur dadurch, dass der Anteil des Erblassers dem bisherigen anderen Miteigentümer zugewiesen würde, sofern er auch Er?e ist. müsste aber bei der Wahl zwischen den verschIe- de;en Miterben letzterem wegen seiner Stellung als Miteigentümer von vorneherein der Vorzug .egebe.n werden; so würde dies auf die Zuerkennung emes mIt Sac)lenrecht. N° 68. 399 Art. 621 ZGB nicht vereinbaren Vorrechtes an ihn hinauslaufen. Nicht anders verhält es sich, wenn zwar der Erblasser selbst Alleineigentümer des Bauerngutes war, jedoch ein Dritter oder ein Miterbe kraft Kaufs- oder Rückkaufsrechtes einen unausgeschiedenen Teil desselben der Erbschaft entfremden kann, sodass nur- mehr der andere unausgeschiedene Teil der Erbteilung unterworfen ist. Auch in einem solchen Falle vermag die Zuteilung des in der Erbschaft verbleibenden Eigen- tumsanteiles zum entsprechenden Teile des Ertrags- wertes an einen Miterben, der nicht schon Miteigentümer ist, diesem keine Gewähr dafür zu bieten, dass er das Bauerngut allein oder zusammen mit dem anderen Mit- eigentümer einheitlich bewirtschaften oder bewirtschaften lassen kann; denn letzterer kann jederzeit (ausser zur Unzeit) die Aufhebung des Miteigentums verlangen, welche entweder zur körperlichen Teilung oder zum Verkauf des Ganzen führt, sofern nicht ein Auskauf vereinbart wird Angesichts dieser Perspektive wäre • es zwecklos, von den Ausnahmebestimmungen des bäuerlichen Erbrechtes Gebrauch zu machen. Anderseits stellen diese Sondervorschriften nur insofern eine Aus- nahme vom obersten Grundsatze des Erbteilungsrechtes, wonach die Erben alle den gleichen Anspruch auf die Gegenstände der Erbschaft haben (Art. 610 Abs. 1 ZGB), dar, als nur derjenige Erbe vor seinen Miterben Anspruch auf Zuweisung eines Bauerngutes zum Ertragswerte hat, welcher unter dem Gesichtspunkte der in Art. 621 ZGB aufgestellten Kriterien verdient, den anderen vorge- zogen zu werden. Vorliegend ist jedoch jede Konkurrenz unter den beiden Miterben ausgeschlossen, weil aus den oben angeführten Gründen die Zuweisung des in der Erbschaft verbleibenden Eigentumsanteiles zum Ertrags- wert an den Kläger zum vorneherein nicht in Frage kommt. Infolgedessen bleihtnichts anderes übrig, als diesen Miteigentumsänteil nach den gewöhnlichen Vor- schriften über . die Erbschaftsteilung zu behandeln.

400 Schlusstitel zum ZGB. N° 69. Sollte dies dazu führen, dass er nicht auf die Beklagte, sondern auf den Kläger übergeht, so könnte dann jede Partei Aufhebung des Miteigentums nach den einschlä- gigen sachenrechtlichen Vorschriften verlangen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, dass in Aufhebung des Urteiles des Obergerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom 18. Juni 1927 die Hauptklage abgewiesen und die unausgeschiedene Hälfte der Liegenschaft Buchgründien in Kerns nebst den zwei Streueriedern in Kägiswil um 11,500 Fr. der Beklagten und Widerklägerin zugewiesen, im übrigen aber die Widerklage ebenfalls abgewiesen wird. IB. SCHLUSSTITEL ZGB TITRE FINAL DU CC 69. Ausza.g a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung vom S. November 1927 i. S. Schneeberger gegen Schneeberger. In te rte mp orales Eheg ü terre ch t : Nach Art. 9 SchlT zum ZGB gilt für die innern güterrechtlichen Ver- hältnisse der Ehegatten das kantonale Güterrecht weiter, «mit Ausnahme derßestimmungen über den ausserordentlichen Güterstand,. d. h. das neue Recht gilt nur bezüglich derjenigen Bestim- mungen, die es selbst unter der Randbemerkung «Ausser- ordentlicher Güterstand » in den Art. 182 bis 187 ZGB auf- stellt; im übrigen wird das güterrechtliche Verhältnis der Ehegatten unter sich nach wie vor vom alten kantonalen Recht beherrscht. Aus dem Tatbestand: Die Parteien, . die rechtskräftig geschieden wurden, stritten sich vor der obern kantonalen Instanz noch über die güterrechtliche Auseinandersetzung. Da der Schlusstitel zum ZGB. N° 69. 401 Mann im Jahre 1904 in Konkurs .geraten war, unter- standen die Ehegatten nach dem bernischen Recht dem Güterstand der Gütertrennung; sie erklärten im Dezember 1911 gemäss Art. 9 SchlT zum ZGB. dass sie ihre güter- rechtliche Verhältnisse unter sich und nach aussen auch in Zukunft dem alten Bernerrecht unterstellt wissen wollten. Der güterrechtliche Anspruch, den die Ehefrau dafür erhob, dass sie die Wirtschaft des Beklagten während der Ehe selbständig geleitet habe, wurde mit Urteil vom 13. Mai 1927 vom Appellationshof des Kan- tons Bern als unbegründet abgewiesen. Das Bundes- gericht hat erkannt, dass dieser ehelichgüterrechtliche Anspruch dem alten kantonalen Recht unterstehe und is.t auf die Berufung, soweit sje sich gegen die Abw:isung dIeses güterrechtlichen Anspruches richtete, nicht ein- getreten. Aus den Erwägungen: Da die Gütertrennung, die nach bernischem Recht infolge des Konkurses des Beklagten zwischen den Par- teien eingetreten ist, nach Art. 144 Ziff. 8 des bernischen Einführungsgesetzes zum ZGB auch nach einer allfälligen Befriedigung der Gläubiger fortdauerte, standen die Parteien beim Inkrafttreten des schweizerischen ZGB unter dem Güterstand der Gütertrennung. Für ihre innern güterrechtlichen Verhältnisse blieb nun nach Art. 9 SchlT zum ZGB das bisherige kantonale Güter- recht weiter in Geltung, « mit Ausnahme der Bestim- mungen über den ausserordentlichen Güterstand ...... » Diese Ausnahmebestimmung ist nicht eindeutig. Sie kann dahin verstanden werden, dass, wenn beim Inkraft- treten des ZGB zwischen Ehegatten dasjenige güter- rechtliche Verhältnis bestand, das das ZGB als « ausser- ordentlichen Güterstand )) bezeichnet, d. i. die gesetzliche und die gerichtliche Gütertrennung, dann auch im internen Güterrechtsverhältnis in allen Beziehungen das neue Recht gelten soll; oder dahin: das neue Recht gelte nur bezüglich derjenigen Bestimmungen, die es