232 Obligationenreeht. N° 41. Gesichtspunkte des geltenden Rechts aus aber muss dasselbe mangels einer positiven Gesetzesvorschrift nach wie vor als unbefristet gelten. Erfahrungsgemäss ergeben sich hieraus für die A. G. keineswegs so schwerwiegende Nachteile, wie die Vor- instanz annimmt. Abgesehen davon, dass auch durch einen unverzüglich angestrengten Anfechtungsprozess, dessen Durchführung sich af mehrere Jahre erstreckt, für die Verwaltung der Gesellschaft eine unsichere Lage geschaffen wird, ist darauf hinzuweisen, dass der in seinen Rechten sich verletzt fühlende Aktionär selber ein eminentes Interesse daran hat, die Anfechtung möglichst rasch zu erheben, und zwar nicht nur im Hinblick auf die Beweissicherung, sondern namentlich auch, um zu verhüten, dass sein Standpunkt durch die Verhältnisse überholt wird. Wartet er mit der Klage längere Zeit zu, so kann in seinem Verhalten unter Umständen ein stillschweigender Verzicht auf die An- fechtung erblickt werden. Sodann ist dem Anfechtungs- recht auch während der zehnjährigen Verjährungsfrist eine Grenze insofern gezogen, als die Anfechtung bei ungebührlich langem Zuwarten vom Richter wegen illoyal verspäteter Geltendmachung zurückgewiesen wer- den kann (Art. 2 ZGB). Und endlich kommt in Betracht, dass es der Gesellschaft jederzeit freisteht, die Rechts- gültigkeit ihrer Beschlüsse im Wege einer Feststellungs- klage gerichtlich prüfen zu lassen. 2. -Erweist sich somit die auf Art. 75 ZGB gestützte Verwirkungseinrede der Beklagten als unbegründet, so muss die Sache, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom Obligationenrecht. N0 42. 233 17. Februar 1927 aufgehoben und die Sache zu mate- rieller Entscheidung an die kantonale Instanz zurück- gewiesen wird. 42. Orteil der I.Zivilabteilung vom 8. Juni 1927 i. S. Gasser gegen Eernische Xraft.werke A..-G. Art. 81, Ab s. 2 0 G: Freie rechtliche BeurteEung des Tatbestandes trotz Anrufung bestimmter Gesetzesstellen durch eine Partei. EIe k tri z i t ä t s I i e f e run g s ver t rag : Recht- liche Natur; Kauf-und Werkvertrag in casu. Haftung des Elektrizitätswerkes nach Art. 97 ff. OR für den durch fehlerhafte Vertragserfüllung dem Strombezüger verur- sachten Schaden. Ausschluss des Exkulpationsbeweises nach Art. 55 OR im Rahmen von Art. 101 OR. Schuldhaftes Verhalten einer Hilfsperson. A. -Am 1. Februar 1920 unterzeichnete der Kläger Gasser folgende vorgedruckte « Abonnementserklärung » für den Bezug der für sein Haus in Chaindon (b. Recon- vilier) nötigen elektrischen Energie von der Beklagten : « Le soussigne ...... s'engage a tirer des Forces Motrices Bernoises S. A. a Berne l'energie electrique necessaire pour la maison et cela aux conditions et tarifs generaux en vigueur. L'abonne declare avoir reu les conditions de l'abonnement a l'energie electrique des Usines.» In den allgemeinen Abonnementsbedingungen (vom 17. Februar 1910, mit den bis zum 12. Juli 1919 erfolgten Abänderungen) ist u. a. bestimmt: Art. 1: « ...... Die Kraftwerke führen die Anschluss':' leitung von ihren Leitungen bis zum Haus des Abnehmers, d. h. bis zum ersten Isolator oder Dachständer, ein- schliesslich des ersten Isolators oder Dachständers, auf ihre Rechnung aus. Art. 2: « Hausinstallationen. Die Installationen im Innern der Gebäude, einschliesslich der Hauseinführung,

234 Obligationenrecht. N° 42. erfolgen auf Rechnung des Abnehmers und dürfen nur durch die Kraftwerke oder durch die von letzteren kon- . zessionierten Installateure ausgeführt werden. Die gleichen Bestimmungen gelten auch für Erweite- rungen der Anlage, sowie für Abänderungen und Repara- turen an derselben. Jeder Abnehmer hat seine Anlage gehörig zu unter- halten ...... Er hat die Kraftwerke über auffällige Erscheinungen in seiner Installation ...... sofort schriftlich aufmerksam zu machen. Die Kraftwerke sind berechtigt, die Anlage jederzeit zu besi chtigen. Erweist sich die Anlage bei der Prüfung als mangelhaft, so hat der Abnehmer die Mängel unver- züglich auf seine Kosten durch die Kraftwerke oder durch einen der von ihnen konzessionierten Installa- teure heben zu lassen. » B. -Am 30. November 1923 brannte das Haus des Klägers ab, laut Feststellung der Vorinstanz infolge eines Erdschlusses, « welcher sich infolge der defekten Isolation der Leitung im Stalle ereignet haben muss. » Der Wiederaufbau kam den Kläger auf 35,000 Fr. zu stehen. Von der kantonalen Brandversicherungsanstalt erhielt er eine Entschädigung von nur 17,500 Fr. Mit der vorliegenden Klage verlangt er von der Beklagten die Differenz von 17,500 Fr., sowie 9000 Fr. für ver- schiedene Schadensposten, je' nebst 5 % Zins seit 1. De- zember 1924 (unter Vorbehalt der Geltendmachung allfälligen weitem Schadens). Zur Begründung führte er aus: Am 29. November 1923 morgens sei die Lampe im Schlafzimmer (bei Einschalten des Stromes) auf- geblitzt und nach wenigen Sekunden mit einem sur- renden Geräusch abgelöscht. In der Annahme, es könnten Reparaturen im Elektrizitätswerk im Gange sein, habe der Kläger erst gegen Mittag wieder festzustellen ver- sucht, ob das Licht brenne. Dabei seien sämtliche sechs Glühkörper nach kurzem, blitzartigem Aufleuchten ein- I Obligationenrecht. N<> 42. 235 gegangen. Hierauf habe er unverzüglich durch seinen Sohn . de~ Monteur der Beklagten, Eichenberger, be- nachnchtigen lassen, dass die Leitung in gefahr- drohender Weise' beschädigt sein müsse. Als Eichen- berger am eichen Tage und auch am Morgen des folgenden mcht gekommen sei, habe er am Nach- mittag des 30. November 1923 seinen Sohn neuerdings erfolglos nach ihm ausgeschickt. Gegen Abend (zirka 5 % Uhr) habe sich dann ein eigenartiger scharfer Geruch und ein verdächtiges Knistern von der Scheune her bemerkbar gemacht und beim Nachsehen hätten dem Kläger bereits die hellen Flammen am Gebälke der elektrischen Leitung entlang entgegengeschlagen. Gegen 8 Uhr abends sei das Heimwesen vollständig eingeäschert gewesen. Die vorgenommene Untersuchung habe als Brandursache einen Defekt der elektrischen Leitung ergeben. Die Beklagte sei für den durch die Versicherung nicht gedeckten Schaden als Werkeigentümer nach Art. 58 OR und überdies auch als Geschäftsherr des Monteurs Eichenberger nach Art. 55 OR verantwortlich. Schliess- lich treff sie uch die Haftung wegen Vernachlässigung der .AufSIcht uber das Leitungsnetz (Art. 41 OR). DIe eagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Lime wegen Verjährung des geltend gemachten Anspruches und sodann auch aus materiellen Gründen: Der Sohn Gasr sei am 29. November 1923 erst gegen 8 Uhr abends In der Wohnung Eichenbergers erschienen ud hae der' allein anwesenden Frau Eichenberger nur mItgeteIlt, dass das Licht nicht brenne und Eichenberger komm~n solle, um nachzusehen. Frau Eichenberger habe In der Annjlhme, es handle sich um ein Durch- brennen der Sicherungen, dem Knaben zwei oder drei Stück solcher mitgegeben. Auch Eichenberger habe nach seiner Rückkehr (abends zirka 8 % Uhr) aus der er- folgten Meldung nicht auf das Vorhandensein einer Gefahr schliessen können und sich daher vorgenommen,

236 Obligationenrecht. No 42. am nächsten Tage, nach Beendigung anderer, dringender Arbeiten in Tavannes und Reconvilier, zu Gasser zu gehen. Nach den Vertragsbedingungen (Art. 2) hätw eine sofortige schriftliche Anzeige der Störung oder doch am 29. November 1923 bis spätestens mittags eine genaue Orientierung erfolgen sollen, in welchem Falle der Defekt rechtzeitig hätte behoben werden können. Da die Beklagte nicht Eigentümer der schadhaften Hausinstallation gewesen sei, komme eine Haftung nach Art. 58 OR nicht in Betracht; ebensowenig aber auch eine solche nach Art. 55 OR, da der Schaden in keiner Weise auf eine Vernachlässigung der dienstlichen Ver- richtungen des Angestellten Eichenberger zurückge- führt werden könne. Endlich werde auch die vom Kläger behauptete Verletzung-der Aufsichtspflicht bestritten. C. -Mit Urteil vom 9. März 1927 hat der Appellations- hof des Kantons Bern -nachdem ein erster, die Verjäh- rungseinrede schützender Entscheid vom' 3. Dezember 1925 durch das Bundesgericht am 16. März 1926 aufge- hoben und die Sache zu materieller Beurteilung an diese Instanz zurückgewiesen worden war, -die Klage aus dem Gesichtspunkte der Art. 58, 55 und 41 OR als unbegründet abgewiesen. D. -Hiegegen richtet sich -die Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Leistung von 26,500 Fr. Schadenersatz. Das Bundesgericht zieM in Erwägung:

1. -In der kantonalen Instanz sowohl, wie vor Bundesgericht, hat der Kläger seine Anspruche lediglich auf eine ausservertragliche Haftung der Beklagten gestützt und zwar in der Berufungsinstanz einzig noch auf Art: 55 OR. Gemäss Art. 81, Abs. 2 OG ist indessen das Bundesgericht an die rechtliche Begründung er Parteianträge nicht gebunden. Es genügt, wenn di­ jenigen Tatsachen vorgebracht werden, welche die rechtlichen Voraussetzungen des eingeklagten An- Obligationenrecht. N° 42. 237 spruches bilden. Denn die Rechtsanwendung ist Sache des Richters ; er hat von Amtes wegen die Subsumtion des von den Parteien dargetanen Tatbestandes unter die zutreffenden gesetzlichen Bestimmungen vorzunehmen (vgl. WEISS, Berufung, S. 285 und dort. Zit.). Wenn sich daher auch der Kläger nicht auf eine Haftung der Beklagten aus Vertrag berufen hat, so steht nichts im Wege, dass der Richter von sich aus prüft, ob und inwieweit der erhobene Anspruch aus diesem Gesichts- punkte begründet sei.
2. -Die rechtliche Natur des Elektrizitätslieferungs- vertrages ist umstritten. Das Bundesgericht hat zu dieser Frage in einem Entscheide vom 19. September 1922 i. S. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich gegen Renold (BGE 48 11 366 ff.) Stellung genommen und sich dabei unter Hinweis auf die verschiedenen Lehr- meinungen dahin ausgesprochen, wo, wie hier, Gegen..; stand des Vertrages die Zulieferung, das Zuleiten des Stromes (und nicht etwa die Erreichung eines bestimmten Nutzeffektes) sei, es sich um einen Kaufvertrag oder doch als kaufähnlichen Vertrag zu qualifizierenden Ueferungsvertrag handle. An dieser Theorie ist festzu- halten ; immerhin darf man sich dabei der Einsicht nicht verschliessen, dass sie im Grunde doch nur eine allgemeine Direktive gibt un~ im Einzelfall jeweilen zu prüfen ist, inwieweit nicht die speziellen Verhältnisse auch eine besondere rechtliche Beurteilung erheischen. So vollzieht sich ja z. B. die in Art. 184 OR als Haupt- verpflichtung . des Verkäufers hervorgehobene Übergabe des Vertragsgegenstandes an den Käufer bei der Elek- trizitätslieferung nicht in gleicher Weise wie bei den gewöhnlichen Ueferungsgeschäften : durch Tradition der Ware von Hand zu Hand, sondern mitte1st besonderen Anschlusses von Installation an Installation. Praktisch wichtig sind daher hier weniger die Regeln, welche sich an die körperliche Bewerkstelligung des Besitzeswechsels knüpfen; in den Vordergrund tritt vielmehr die Ge- AS 53 11 -19'Z7 17

238 Obligationenrecbt. N° 42. staUung der beidseitigen Installationen und die An- passung der einen (äussere Zuleitungsanlage, Verteilungs- netz des Lieferanten) an die andere (Hausinstallatiori des Bezügers). Sodann ist der Elektrizitätslieferungsvertrag nicht nur wegen dieser Besonderheit der « Übergabe» (im rechtlichen Sinne) innerhalb des Rahmens des Kauf- vertrages ein negotium suae speciei, sondern namentlich auch in Anbetracht des Umstandes, dass er sich in der Regel nicht auf die Lieferung der elektrischen Energie beschränkt, sondern meist auch die Herstellung und Instandhaltung der dem Bezüger gehörenden und für , die Durchführung des eigentlichen Lieferungsvertrages erforderlichen Einrichtungen, speziell also seiner Haus- installation, umfasst, und zwar in der Weise, dass der Bezüger gezwungen. wird, dieselbe vom Lieferanten besorgen zu lassen. Das zwischen den bei den gründete Verhältnis schliesst solchenfalls zugleich einen Wer k- ver t rag in sich, gerichtet auf die Herstellung eines körperlichen Werkes: der Hausinstallation und auf deren technische Instandhaltung. 3. -Eine in dieser Weise dem Stromlieferanten gleichzeitig die Stellung eines Werkunternehmers zu- weisende Ordnung liegt auch. hier vor. Gemäss Art. 2 der allgemeinen Abonnementsbedingungen ist die Haus- installation zwar Sache d!!s Abnehmers (bezw. des Hauseigentümers). Dieser ist aber gezwungen, sie aus- schliesslich durch das Werk als Stromverkäufer aus- führen, abändern und reparieren zu lassen. (Die vorge- sehene Alternative, dass an Stelle des Werkes auch die von ihm konzessionierten Installateure treten können spielt hier keine Rolle, weil die Beklagte nicht behauptet: dass sich der Kläger an solche gewandt, oder dass sie ihn je an solche verwiesen habe.) Durch dieses Vertrags- verhältnis hat die Beklagte als Unternehmer auch die Aufsicht über die Hausinstallation des Klägers über- nommen; denn dem im Schlussabsatz des zit. Art. Obligationenrecht. N° 42. 239 statuierten Recht des Werkes zur Aufsicht und zur Ausführung der Reparaturen etc. steht als Korrelat seine vertragliche Verpflichtung hiezu gegenüber, auch wenn sie nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Etwas Gegenteiliges lässt sich nicht etwa aus Abs. 4 herleiten, wo es heisst, « dass jeder Abnehmer seine Anlage gehörig zu unterhalten habe ». Diese Bestimmung ist im Zu- sammenhang mit dem übrigen Inhalt des Art. 2 aus- zulegen, und daraus ergibt sich zur Evidenz, dass mit jenem Passus nicht gesagt sein wollte, der Abonnent habe per s ö n I ich den Unterhalt vorzunehmen, --' was er als 1.aie wohl in den wnigsten Fällen tun könnte, -sondern, es sei seine Sache, dafür zu sorgen, dass die Aufsicht darüber geführt und notwendige Reparaturen rechtzeitig und gehörig gemacht werden. Er erfüllt also seine Unterhaltspflicht, wenn er sich mit einem Unternehmer in ein Vertragsverhältnis setzt, kraft welchem von diesem der Unterhalt auf Kosten des Abnehmers übernommen wird. Und dieser Unternehmer ist eben gemäss Art. 2 das Werk. Dass einerseits dem Abonnenten verboten sein soll, die nötigen Installations-, Unterhalts-und Reparaturarbeiten durch einen andern Unternehmer besorgen zu lassen, anderseits aber das Werk selber nicht verpflichtet sei, einem diesbezüglichen Auftrag des Abonnenten nachzukommen, kann nach der Regel von Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung angenommen werden. Demnach steht dem Kläger als Eigentümer der Haus- installation gegenüber der Beklagten als seinem Werk- unternehmer inbezug auf Herstellung und technische Aufsicht über dieselbe das ver t rag 1 ich e R e c h t zu, zu verlangen, dass vor allem die technische Kon- gruenz zwischen der Hausinstallation und der Instal- lation zur Zuleitung des elektrischen Stromes hergestellt werde und aufrechterhalten bleibe, also insbesondere, dass die Kapazität der Hausleitung und deren Siche- rungen den Einwirkungen der Stromzufuhr gewachsen

240 Obligationenrecht. No 42. seien. Bei dieser Obsorge hat er insoweit mitzuwirken, als er einerseits die Beklagte sofort auf auffällige Erschei- nungen in seiner Installation aufmerksam machen Ull(~ anderseits das notwendige Einschreiten des Werkes auf seine Kosten dulden muss; unter diesem Vorbehalt aber ist die Beklagte vertraglich verpflichtet, ihrerseits das Erforderliche rechtzeitig und kunstgerecht vorzu- nehmen. Erweisen sich die ihr obliegenden Vorkehren in dem einen oder andern der genannten Punkte als ungenügend oder fehlerhaft, so hat sie dem Kläger wegen Nichterfüllung, bezw. nicht gehöriger Erfüllung des Vertrages gemäss Art. 97 ff. OR Schadenersatz zu leisten, und zwar auch für den durch feh I e r- h a f te Erfüllung verursachten Schaden (vgl. v. TUHR, OR S. 504 f.; BGE 41 II 736, Erw. 3). Wie bei Un- möglichkeit der Erfüllung kann sie sich nur durch den Nachweis befreien, dass ihr keinerlei Verschulden zur Last falle. Auch soweit sie die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten durch Hilfspersonen vornehmen lässt, haftet sie gemäss Art. 101 OR nicht nur, wenn das HiIfsper- sonal die ihm übertragene Erfüllung unmöglich macht oder verzögert, sondern auch dann, wenn es den Abon- nenten durch unrichtige Erfüllung schädigt. Dabei hat sie für diejenige Sorgfalt und Sachkenntnis ihrer Ange- stellten einzustehen, die man nach dem Vertragsver- hältnis von ihr selbst ·zu erwarten berechtigt ist. Nach der allgemeinen Regel des Art. 97 OR kann sie sich nur mit dem Nachweis der Schuldlosigkeit ihrer Hilfskräfte entlasten. Eine Exkulpation im Sinne des Art. 55 OR : die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Aus- wahl, Instruktion und Beaufsichtigung derselben ange- wendet zu haben, ist ausgeschlossen (vgl. BGE 46 II 129 f. ; V. TUHR, OR S. 524, 525 f.). 4. -Als Ursache des Brandes stellt die Vorinstanz gestützt auf die übereinstimmenden Gutachten Germi- quet uIid 'Jobin einen Erdschluss im Hause, bezw. Stall Qbligationenrecht. N° 42. 241 des Klägers fest, und die Ursache desselben hinwiederum erblickt sie in der Einwirkung einer übermässigen Span- nung auf die mit einem Isolationsdefekt behaftete Haus- installation, der in einem Knie des die Leitungsdrähte umgebenden Blechrohres beim Eingang in das Stalldach dadurch entstanden war, dass sich dort Kondensations- wasser angesammelt hatte und die Isolation durch Fäul- nis zerstört worden war. Der gerichtliche Experte führt die Überspannung darauf zurück, dass einer der äussern Zuleitungsdrähte durch Zufall auf die Erde müsse gelegt worden sein (vielleicht wegen des starken Schneefalles an diesem Tag), und infolgedessen einer der das Haus Gasser alimentierenden Zuleiter eine Span- nung bis 250 Volt (= der Spannung des Verreilungs- netzes), statt nur 125 Volt, haben konnte. Ob nun die Beklagte für diesen abnormalen, mit der Kapazität der Hausinstallation nicht in Übereinstimmung stehenden und diese gefährdenden Zustand ihrer Zuleitung dem geschädigten Kläger aus dem Lieferungsvertrage gemäss Art. 97 OR verantwortlich wäre, kann dahin- gestellt bleiben, weil ihre Haftung auf jeden Fall wegen des Verhaltens ihres Angestellten Eichenberger auf die erfolgte Störungsanzeige hin bejaht werden muss. In dieser Beziehung ist von der auf prozessualer Beweis- würdigung beruhenden und deshalb für das Bundes- gericht verbindlichen Feststellung im angefochtenen Urteil auszugehen, dass der Sohn Gasser am Vorabend des Brandes (zirka 7 Uhr) Frau Eichenberger bloss ge- meldet hat, das Licht brenne nicht. Diese Anzeige muss aber als genügend angesehen werden, um den Kläger seinerseits hinsichtlich der ihm nach Art. 2 der allge- meinen Abonnementsbedingungen obliegenden Diligenz- pflicht zu entlasten. Es war damit bekundet, dass an der Hausleitung etwas nicht in Ordnung sei und mehr konnte dem Kläger als Laien nicht zugemutet werden. Er musste sich für den technischen Unterhalt seiner Installation eines Sachverständigen bedienen und nach dem Vertrage

2t2 Obligationenrecht. N° 42. durfte er sich hiefür nur an die Beklagte wenden. Umso-- mehr rechtfertigt es sich auch, an ihre Pflicht, auf Stö- rungsanzeigen hin nichts _ zu vernachlässigen, einen strengen Masstab anzulegen. Die Meldung des Klägers geschah so rechtzeitig, dass Kreismonteur Eichenberger spätestens am Morgen des 30. November 1923 in der Lage gewesen wäre, die Natur der Störung in ihrer technischen Bedeutung zu erkennen, und wenn er nachgesehen hätte, so würde er gemäss den Ausführungen des Experten auch imstande gewesen sein, die Gefahr zu vermeiden. Der Einwand der Beklagten, die Anzeige hätte gemäss Art. 2 der Vertragsbedingungen schriftlich erfolgen sollen, ist heute nicht mehr ausdrück- lich aufrechterhalten worden; er könnte übrigens auch nicht gehört werden, nachdem Eichenberger die münd- liche Meldung nicht zurückgewiesen hat. Und der Um- stand, dass diese am 29. November 1923 erst abends 7 Uhr erstattet wurde, ist ohne Belang, weil er mit dem Zuwarten des Monteurs -der noch beinahe einen ganzen Tag zur Verfügung hatte -in keinem ursächlichen Zusammenhang steht. Das Verhalten Eichenbergers bedeutete objektiv un- zweifelhaft eine erhebliche Gefährdung der Interessen des Klägers (wie der Ausgang gezeigt hat); aber auch vom subjektiven Standpunkt aus muss es als eine nicht geringe Nachlässigkeit bezeichnet werden. Abgesehen davon, dass für die Entscheidung dieser Rechtsfrage die Auffassung des technischen Experten nicht ohne weiteres massgebend sein kann, bildet übrigens seine Äusserung: « Eichenberger peut avoir pense qu'il n'y avait pas de danger et pas urgence et qu'il n'etait pas necessaire de mettre la maison hors tension » keine zu- reichende Entschuldigung für die Säumnis des Monteurs. Wenn Eichenberger auf Grund der Meldung auch zu dieser Vermutung gelangen konnte, so stand doch ander- seits für ihn das Nichtvorhandensein einer Gefahr keines- wegs fest; er musste mit der Möglichkeit einer solchen Obligationenrecht. N° 42. 243 rechnen, auch wenn sie nicht gerade wahrscheinlich war. Gewissheit konnte ihm nur eine Inspektion schaffen, und dass er eine solche vornehmen musste, hat er selber aner- kannt, indem er bei seiner Einvernahme erklärte, er habe gehen wollen, aber es sei dann schon zu spät gewesen. Er durfte umsowenigcr bis zum nächstfolgenden Abend zuwarten, als er als Zeuge selber sagte, er habe gesehen, dass es sich um eine Installation nach altem System handle, deren Neuanlage nicht mehr zulässig sei. Dazu kommt, dass er nur fünf Minuten vom Hause Gasser ent- fernt wohnte. Dass die Arbeiten in Tavannes und Recon- vilier ihm nicht erlaubt hätten, beim. Kläger wenigstens rechtzeitig n ach z u s ehe n (was wohl nur wenig Zeit in Anspruch genommen hätte), ist nicht dargetan. Sollte auch, worauf die Vorinstanz hinweist, die Vor- nahme von Reparaturen nicht die Hauptbeschäftigung Eichenbergers gewesen sein, so lag ihm doch Vor allem ob, sich an Ort und Stelle darüber zu vergewissern, ob dem Kläger Gefahr drohe oder nicht. Und in dieser Be- ziehung hat er es an der von ihm zu verlangenden Diligenz fehlen lassen. Da nach dem Gesagten die Beklagte als Unternehmer sich im Rahmen des Art. 101 OR nicht wie ein Geschäfts- herr durch den in Art. 55, Abs. 1 OR vorgesehenen (von der Vorinstanz als erbracht angenommen) Nachweis entlasten kann, so ist angesichts dieses schuldhaften Ver- haltens ihrer Hilfsperson Eichenberger ihre Schadener- satzpflicht grundsätzlich zu bejahen. Für die Schadensermittlung fehlen dem Bundesgericht die erforderlichen Unterlagen; es ist daher die Sache, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, zu neuer Entscheidung über diesen Punkt an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom

244 ObIigationenrecht. N° 43. 9. März 1927 aufgehoben, die Klage grundsätzlich gutge- heissen und die Sache zur Festsetzung der Entschädigung an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird. 43. Arret da la Ire Seetion civüe du 20 juin 1927 dans la cause Apollo et Bagina S. A. contre Ladoux. Demeure de l'employeur. Lorsque l'employeur renvoie abrupte- ment, sans justes motils, son employe et reluse de la sorte les services qui Iui sont regulierement offerts, l'employe ales droits prevus par l'art. 332 CO et non pas, contrairement a la jurisprudence anterieure du TF, les droits decoulant des principes generaux du CO en matiere d'inexecution des con- trats. . . A. -Par contrat signe en octobre 1926, la S. A. Apollo et Regina, entreprise cinematographique, a Geneve, a engage Marcel Ladoux en qualite de directeur charge, en outre, de la comptabilite et de la correspon- dance, aux appointements de 600 fr. par mois plus une participation aux benefices nets. L'engagement etait conclu pour une premiere periode de 9 mois, du 1 er novembre 1926 au 31 juillet 1927, renou- velable ensuite d'annee enannee sauf denonciation prealable de 30 jours au moins avant le 31 juillet de chaque annee. Ladoux est entre en fonctions le 20 octobre. Le 12 no- vembre il est tombe malade et a immediatement prevenu M. Huboux, administrateur de la Societe. La duree prevue de la maladie etait de quinze jours. A la fin du mois de novembre, Ladoux a informe la Societe qu'il etait gueri et prt a reprendre le travail. Mais le 30 novembre la Societe lui signifia la resiliation immediate de son contrat, se reservant de lui reclamer des dommages-intereis, par le motif qu'il avait quitte son emploi depuis trois semaines et que son manque d'activite avait ete tres prejudiciable a l'entreprise. Obligationenrecht. N° 43. 245 B. -Par sommation du 11 decembre 1926, Ladoux a assigne la S. A. Apollo et Bgina devant le Tribunal des Prud'hommes de Geneve (Groupe X) en paiement des sommes de 800 fr. pour salaire et 4800 fr. pour renvoi abrupt. La defenderesse a conclu a liberation et reconvention- nellement a reclame une somme de 1000 fr. pour rupture et inexecution du contrat par le demandeur. Elle invoque notamment l'incapacite professionnelle de Ladoux et la mauvaise tenue de la comptabilite. C. -Le Tribunal des Prud'hommes a, par jugement du 18 janvier 1927, condamne la defenderesse a payer au demandeur la somme de 5600 fr. a titre de salaire et d'indemnite pour renvoi abrupt. TI a rejete la demande reconventionnelle. La Chambre d'appel des Prud'hommes a confirme ce jugement par arr8t du 12 avril 1927 contre Iequel la defenderesse recourt au Tribunal federal en reprenant ses conclusions reconventionnelles et liberatoires. L'intimea conclu au rejet du recours et a la confirma- tion de l'arr~t attaque. Considerant en droit :

1. -Des constatations de fait de I'instance cantonale qui lient le Tribunal federal ear elles ne sont pas en con _{tradiction avec les pieces du dossier et ne reposent point s}: une appre.ciation des preuves eontraire aux dispo- SItIons du drOit federal, il resulte que le demandeur est entre en fonctions des le 20 octobre 1926 pour se mettre au ?u,ran,de so~ travail et ne s'est occupe de la comp- tablhte qu a partIr du 26 octobre, qu'il est tombe malade le 12 novembre 1926 et que la durre probable de sa maladie (depression nerveuse) a ete evaluee par les mede- eins a une quinzaine de jours .. ce dont l'administrateur de la Societe defenderesse a ete immediatement informe, de m8me que les clefs du coffre-fort Iui ont eM aussitöt