156 ObUgationenrecht. N° 27.
einer Berufung auf Art. 197 OR ferner der Umstand ent-
gegen, dass die Beklagte vor Abschluss des Kaufvertranes
. die Liegenschaft persönlich besichtigt hatte und überdIes
durch ihren Bruder und ihre Tochter hatte in Augen-
schein nehmen lassen, sodass angenommen werden
müsste, sie
habe allfällige Mängel zur Zeit des Kaufes
gekannt. .
Demnach erkennt das Bundesgerzcht:
Die Berufung wird begründet erklärt und damit, in
Abänderung des Urteils des Obergerichts des Kantons
Glarus vom 10. /12. Februar 1927, die Beklagte zur
Zahlung von 4322 Fr. 60 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Juni
1926 an den Kläger verurteilt.
27. Urteil der 11. ZivUa.bteilung vom 5. Mai 19a7
i. S. Erben Weitnauer gegen Hypothekenbank in Ba.sel, in Liq.
Erfordernisse des I n hab e r p a pie res (Art. 846 OR).
A. -Am 4. Juni 1914 übersandte Notar Dr. Thalmann
in Basel, welcher zusammen mit Notar Dr. Fischer die
Erbschaft des Albert WeitIlauer zu teilen hatte und
inzwischen verwaltete, aus dem für Rechnung die-
ser
Erbschaft eingezogenen Bargeld den Betrag von
25,000 Fr. an die Hypothekenbank in Basel mit fol-
gendem
Schreiben:
Ich übermittle Ihnen beifolgend 25,000 Fr. mit dem
Ersuchen
um Ausstellung von 5 4 % % Obligationen
a 5000 Fr. Ihres Institutes, auf Inhaber lautend, 3 Jahre
fest... Hochachtungsvoll Dr. Ernst Thalmann, Notar.
Gleichen Tages stellte ihm die Hypothekenbank in
Basel folgende Empfangsbescheinigung aus : Von Herrn
Dr. Ernst Thalmann, Basel, haben wir heute die Summe
von 25,000 Fr. erhalten, wogegen wir nach Rückgabe
dieser
Quittung folgende... zu 4 % % verzinsliche ...
Obligationen unserer
Bank aushändigen werden:
Obligationenrecht. N° 27. 157
Auf den Inhaber: Auf den Namen lautend:
)
tück zu Fr. 500.-
1000.-
I
Die dann auf vorgedruckten Formularen ausgestellten
Obligationen
lauten wie folgt :
Hypothekenbank in Basel. Obligation Serie 0 Nr.
(5720 /4) von 5000 Fr. Die Hypothekenbank in Basel
erklärt, an den Inhaber gegen diese Obligation... die
Summe von 5000 Fr. schuldig zu sein und verspricht
solche alljährlich
auf den 1. Juni zu 4 % Prozent per
Jahr zu verzinsen. (Die Wörter an den ) sind von
Hand geschrieben, das Wort Inhaber ist aufgestem-
pelt.) Basel,
den 4. Juni 1914. Hypothekenbank in Basel.
(Unterschriften. )
Diese Obligation
ist vom 1. Juni 1917 an von beiden
Teilen jeweilen
uf sechs Monate aufkündbar. Aufkün-
dungen seitens
der Bank geschehen durch schriftliche
Anzeige oder
durch Publikation in den öffentlichen
Blättern.
(R ü c k sei t e)
Überträge.
Jeder Übertrag muss, um gültig zu sein, durch den bis-
herigen Besitzer
der Hypothekenbank in Basel angezeigt
werden.
Gegenwärtige
Obligation wird hiemit übertragen an ...
.... . . .. .. den ................... 19... (dreimal
wiederholt).
)
Als im Jahre 1919 der Hypothekenbank in Basel ein
Moratorium bewilligt wurde, meldete
Dr. Fischer für
vier Erben des Albert Weitnauer je eine der erwähnten
Obligationen an mit dem Beifügen, dass sie auf Inhaber
lauten. Die fünfte dieser Obligationen war inzwischen
weiterverkauft worden.
In der Folge schloss die Hypothekenbank in Basel
einen gerichtlichen Nachlassvertrag ab,
der ihrer Auf-
158 Obligationenrecht. N° 27.
fassung nach auf die Abtretung des Aktivvermögens an
die Gläubiger hinausläuft. Als die Erben Weitnauer
eine solidarische Grundpfandschuld von
46,000 Fr. an
. die Hypothekenbank in Basel mit Gegenforden:ngen
aus Obligationen der Bank verrechnen wollten, liessen
die Liquidationsorgane
unter Anrufung des Art. 213
Ziff. 3 SchKG die Verrechnung
mit den erwähnten vier
Obligationen vom 4. Juni 1914 nicht zu. Schliesslich
standen jedoch die Erben Weitnauer von der Verrech-
nung
ab, um die Abtretung ihrer Grundpfandschuld an
die Basellandschaftliche Hypothekenbank zu ermög-
lichen,
unter dem von den Liqnidationsorganen der
Hypothekenbank
in Basel angenommenen Vorbehnlt,
auf die Verrechnungsmöglichkeit zurückzukommen. DIes
haben die KI,äger
mit der vorliegenden Klage getan,
indem sie ausser der
ihnen bisher auf diese Obligationen
ausgerichteten Abschlagsdividende von 50 % noch die der
Höhe nach nicht bestrittene Restsumme von
10,823 Fr.
75 Cts. nebst 5 % Zins seit 31. August 1925 fordern.
B. -Durch Urteil vom 8. Februar 1927 hat das
Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt die Klage
abgewiesen.
C. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger am 26.
Februar die Berufung an das Bundesgericht eingelegt
mit dem Antrag auf Gutheissimg der Klage.
Das Bundesgericht :;ieht in Erwägung:
Der von der Beklagten aus dem Konkurs-bezw.
Nachlassvertragsrecht hergeleitete Grund gegen die von
den Klägern beanspruchte Verrechnung ihrer Grund-
pfandschuld
mit ihren Gegenforderungen laut ihren
vier
Obligationen vom 4. Juni 1914 trifft nach der
angerufenen Vorschrift des Art. 213 Ziff. 3 SchKG
jedenfalls
dann nicht zu, wenn die Obligationen, auf
denen diese Gegenforderungen beruhen, keine Inhaber-
papiere sind.
Angesichts
der am 4. Juni 1914 ausgetauschten Er-
I
'/
Obligationenrecht. N0 27. 159
klärungen kann freilich nicht in Zweifel gezogen werden,
dass der Wille sowohl des Dr. Thalmann, welcher die
Ausstellung
der Obligationen veranlasste, als derjenige
der.
Bank selbst auf die Ausstellung von Inhaberpapieren
genchtet war. Die Aktenwidrigkeitsrüge, mit der die
Kläger diese Annahme der Vorinstanz angreifen,
ist
unbegründet, beruht sie doch auf der Unterstellung,
für welche indessen kein Anhaltspunkt vorliegt, dass
die Vorinstanz dem daherigen Willen
der K I ä ger
Bedeutung beigemessen habe, während diese ja gar
nicht Vertragsparteien waren, sondern Dr. Thalmann.
Ja es ist weitergehend zu sagen, dass alle Beteiligten
die
Obligationen vom 4. Juni 1914 als Inhaberpapiere
angesehen haben. Insbesondere
für Dr. Thalmann ergibt
sich dies daraus, dass
er für deren Übertragung an die
Kläger keinerlei Förmlichkeit als notwendig erachtete,
und Dr. Fischer hat sie nicht nur in der Forderungs-
anmeldung vom 5.
Juni 1919, sondern auch noch in
einer Bescheinigung vom 26. Januar 1926 ausdrücklich als
solche qualifiziert. Die Verzeichnung des Dr. Thalmann
als ersten Nehmers der
Obligationen in den Büchern
der Bank aber ist in keiner Weise für eine anderweitige
Auffassung der
Bank indizierend, da sie einer rein-
praktischen Bedürfnissen dienenden Gepflogenheit
ent-
sprach.
Allein ob eine Urkunde ein Inhaberpapier sei, beurteilt
sich entgegen
der Ansicht der Vorinstanz ohne jede
Rücksicht
auf den Inhalt der Vereinbarung zwischen
Aussteller
und Nehmer, welcher zufolge ersterer dem
letzteren die Urkunde ausgestellt
hat, sondern einzig
nach dem
in der Urkunde zum Ausdruck gebrachten
Willen des Ausstellers, selbst wenn
er mit jener Verein-
barung im Widerspruch stünde. Dies folgt daraus, dass
späteren Erwerbern des für den Umlauf bestimmten
Inhaberpapieres kein Mittel zur Verfügung
steht, um
einen allfällig abweichenden, aus dem Inhalt der Urkunde
nicht zu entnehmenden Willen des Ausstellers oder
160 ObIigationenrecht. N° 27.
ersten Nehmers zu ermitteln, und auch nicht zugemutet
werden kann, danach zu forschen.
Wesentliches Merkmal des Inhaberpapieres
ist, dass
in einer Urkunde dem jeweiligen Inhaber derselben
das Recht eingeräumt ist, ohne weiteren Nachweis seiner
Berechtigung eine
Leistung zu fordern (Art. 84 OR).
Hat eine derartige Verkörperung des Recntes 111 der
Urkunde stattgefunden, so kann daher die Ubertragung
des Rechtes durch die Übergabe der Urkunde nach
sachenrechtlichen Grundsätzen ohne weitere Förmlich-
keit erfolgen. Sobald aber zum Nachweis des Rechtes
auf die in der Urkunde versprochene Leistung der blosse
Besitz
der Urkunde nicht genügt, sondern die Erfüllung
einer
andern Form erforderlich ist, kann die Urkunde
nicht als Inhaberpapier angesehen werden. Die hier in
Rede stehenden Obligationen sind bei Betrachtung
bloss der Vorderseite freilich unzweifelhaft Inhaber-
papiere; jedoch ist entgegen der von der Vorinstanz
übernommenen Auffassung
der ersten Instanz die Klausel
auf der Rückseite unvereinbar mit dem Wesen des
Inhaberpapieres, da
danach dritte Erwerber der Obli-
gationen, welche Zahlung erheben wollen, ihre Berech-
tigung nicht durch die blosse Präsentation der Obli-
gationen dartun können, sondern sich über die Recht-
mässigkeit ihres Erwerbes durch eine Anzeige des früheren
Berechtigten ausweisen müssen.
Ist diese Klausel durch
die Unterschrift der Ausstellerin auch nicht gedeckt,
so muss sie angesichts
der Gepflogenheit der Kredit-
institute, derartige allgemeine ( Bedingungen dem
unterzeichneten Tenor
der Schuldinstrumente nachfolgen
zu lassen, zumal auf einer besonderen Seite, doch zu
deren rechtlich erheblichem
Inhalt gerechnet werden.
Ebensowenig
kann ihr aus dem Grunde jegliche recht-
liche
Bedeutung abgesprochen werden, gleichwie wenn
sie
überhaupt nicht vorhanden wäre, weil sie mit der
Vorderseite der Urkunde im Widerspruch steht (vgl.
BGE 50 II S. 531 ff); demgegenüber könnte mindestens
ebensogut nachfolgenden Klauseln die Bedeutung bei-
gemessen werden, sie heben vorangehende auf, soweit
sie
nicht mit ihnen vereinbar sind. Einleuchtend ist
freilich die Erklärung, dass die Bank, welche gleichartige
Formulare
für die Ausstellung von Namen-und Inhaber-
obligationen verwendete, anlässlich
der Ausstellung der
Obligationen an Dr. Thalmann einfach vergessen hatte,
die Rückseite des Formulares auszustreichen. Dies
ist indessen erst durch die Prozessinstruktion an den
Tag gekommen und nicht schon aus den Urkunden
für sich allein betrachtet ersichtlich, da eben dahin-
steht, ob Inhaberpapiere ausgestellt werden wollten,
solange die Klausel
auf der Rückseite nicht eliminiert
ist. Insbesondere
ist das Fehlen der Angabe des ersten
Nehmers belanglos, da aus den Büchern und Kor-
respondenzen
der Bank festgestellt werden kann, welche
Person die Obligationen erhalten hatte, und diese selbst
durch Ausfüllung der Rückseite die fehlende Angabe
auf der Urkunde zu beliebiger Zeit hätte nachholen
können.
Ob der erste Nehmer die hier in Rede ste-
henden Obligationen, und ob auch andere Inhaber von
in gleicher Weise ausgestellten Obligationen diese als
Inhaberpapiere angesehen
haben mögen, wie übrigens
auch die Bank selbst, ist angesichts der mit dem Wesen
solcher Wertpapiere unvereinbaren' Klausel gleichgültig,
zumal es
der Bank obgelegen hätte, sie zu streichen.
Ist somit den streitigen Obligationen der Charakter
von Inhaberpapieren abzusprechen, so war infolge der
Verrechnungserklärung der Kläger ihre gemeinsame
Grundpfandschuld
im Umfang ihrer einzelnen Gegen-
forderungen
laut jenen Obligationen bereits erloschen,
als sich die Beklagte
durch die Abtretung ihrer Hypothek
an die Basellandschaftliche Hypothekenbank auch für
diesen
Betrag bezahlt machte. Infolge des von der
Beklagten angenommenen Vorbehaltes der Kläger ist
die Rückforderung nicht an den Irrtum über die Schuld-
pflicht geknüpft.
162 Obligationenrecht. N° 28.
Um der Rückforderung auszuweichen, bestreitet jedoch
die Beklagte
den Klägern die Legitimation zur Verrech-
nung mit der Begründung, dass ihnen die blosse Über-
gabe der Obligationen die Forderungsrechte aus den-
selben nicht zu verschaffen vermochten, sofern sie
nicht als Inhaberpapiere gelten gelassen werden. Allein
die Beklagte
hat ja vor der Klageerhebung durch die
Ausrichtung
der Abschlagsdividende an die Kläger
anerkannt, dass diese Gläubiger aus den Obligationen
sind,
und kann hierauf nicht nachträglich bezüglich
eines Teiles
der Schuldsummen zurückkommen. Übrigens
hat Dr. Thalmann die Obligationen in Wahrheit als
Vertreter erworben, ohne sich jedoch als solchen zu
erkennen zu geben, und der Bank war es gleichgültig,
wem sie die Obligationen ausstellte,
nachdem sie deren
Gegenwert bereits
erhalten hatte (Art. 32 Abs. 2 OR).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 8. Fe-
bruar 1927 aufgehoben und die Klage zugesprochen.
28. Auszug aus dem Orteil der I. Zivi1a.bteüung
vom 9. Mai 1927 i. S. Butz gegen Pau1i.
Grundstückkauf : Art. 216, Abs. 1 OR. Missbräuchliche
Geltendmachung eines Formmangels des Vertrages.
A. -Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom
9. April 1926 verkaufte der Beklagte Pauli seine Liegen-
schaft in Oberbalm-Pfäffikon zum Preise von 47,500 Fr.
an den Kläger Rutz, mit Antritt auf 15. Mai 1926.
An diesen Kaufpreis waren 9939 Fr. 40 Cts. bis zum
12. Mai 1926 beim Grundbuchamt Pfäffikon zuhanden
des Verkäufers zu bezahlen. Für den Rest wurden dem
Käufer Grundpfandschulden überbunden. Im Kaufe
Obligationenrecht. N° 28. 163
inbegriffen war das landwirtschaftliche tote Inventar laut
besonderem Verzeichnis.
Das Vieh wurde gesondert verkauft, und zwar laut
Quittung des Beklagten vom gleichen Tage um 5000 Fr.
Ebenfalls am 9. April 1926 stellte der Käufer dem Ver-
käufer ein am 16. April 1926 fälliges Obligo für 5000 Fr.
aus. Dieser Betrag ist dem Beklagten am 17. April
durch die Schweizerische Volksbank Wetzikon
ausbezahlt worden.
Mit Schreiben vom 27. Mai 1926 verlangte der Kläger
die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung von
10,000 Fr. unter Hinweis darauf, dass der Vertrag
ungültig sei, weil der Kaufpreis tatsächlich 52,500 Fr.
betragen habe, während nur 47,500 Fr. verurkundet
worden seien. Mit Zahlungsbefehl vom 8. Juni 1926
betrieb ihn der Beklagte für die laut Vertrag am 12. Mai
1926 verfallene Anzahlung von 9939
Fr. 40 Cts. nebst
Zinsen. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, aner-
kannte dann aber das Begehren des Beklagten um
provisorische Rechtsöffnung unter Vorbehalt der Ab-
erkennungsklage.
B. -Mit der vorliegenden, am 29. Juli 1926 beim
Bezirksgericht
Pfäffikon eingereichten Klage hat er
daraufhin die folgenden, noch streitigen Rechtsbegehren
gestellt:
- Es sei die Forderung des Beklagten von 9939 Fr.
40 Cts. nebst Zins zu 5% seit 12. Mai 1926, sowie von
37 Fr. 70 Cts. Betreibungs-und Rechtsöffnungskosten,
sowie Entsch.ädigung abzuerkennen.
Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger
10,000 Fr. nebst 5% Zins von 5100 Fr. seit 9. April 1926
und von 5000 Fr. seit 17. April 1926 zu bezahlen.
C. -Beide kantonalen Instanzen haben die. Klage
abgewiesen, das Obergericht des
Kantons Zürich mit
Urteil vom 19. Januar 1927. .
D. -Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klagebegehren