Prozessrerht. N0 66.
dass Dr. O. keine Vollmacht vorgelegt habe, vorerst
beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten.
In Erwägung:
dass gemäss Art. 75 OG Parteivertreter zu ihrem
Ausweise eine Vollmacht zu den Akten zu legen haben,
dass
das vorgelegte Telegramm nicht als genügende
Vollmacht angesehen werden
kann, weil ihm kein An-
haltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass die Aufgabe-
depesche die
Unterschrift der Vollmachtgeberin getragen
habe (Art. 13 Abs. 2 OR),
dass keine Veranlassung bestand, die Klägerin oder
Dr. O. auf diesen Mangel aufmerksam zu machen, da
letzterer es von sich aus übernommen hatte, ihn zu
beheben,
dass insbesondere
erWartet werden durfte, Dr. O.
werde zur heutigen Verhandlung erscheinen und hiebei
die
in Aussicht gestellte Vollmacht vorlegen,
dass Dr.
O. auch nicht etwa zugute gehalten werden
kann, er habe den Prozess schon vor den kantonalen
Instanzen geführt und nach dem zutreffenden kanto-
nalen Anwaltsrecht hiefür eine Vollmacht nicht vorlegen
müssen,
.
dass beim Fehlen der Vollmacht des Vertreters,
welcher die
Berufung eingelegt hat, nach ständiger
Rechtsprechung auf dieselbe nicht eingetreten werden
kann,
dass die Kostenfolgen den Vertreter treffen müssen.
der die Berufung eingelegt hat, ohne zu seinem Ausweis
eine VoHmacht
zu den Akten zu legen (BGE 46 II
S. 412 f. Erw. 2),
erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
l Iarkl'l1Scllutz Na 67.
'11. fAHKENSCHFrZ
PROTECTION DES MAHQUES DE FABHIQFJo:
67. Auszug a.us dem Urteil der I. ZivUa.bteUung
vom 5. Oktober 1926 i. S. Xa.ffaa-Iia.ndels-A.-G.
gegen niva.l A.-G.
AI a r k l' il r e (' h l : Klage auf Lösehullg "jllN : larke wt'/;;ell
IdentiLät mit der früher eingetragenen : !arke eines DriUell,
nur zulässig, W'Ull dem KlägN ein ,dmtzwünlige:, InL, -
resst' zur Seite steht. Solches Interesse YNlleinl, mit nüek-
sicht darauf, dass nach Lösdlllng der : Iarl l' dns idell ti,'cht'
Zeiehen des Dritten be;;t('hI'1I bliebe.
A. -Am 27. Januar 19m iiess die in Bremell an-
sässige Kaffee-Handels-Aktiengesellschaft im schweiz.
Markenregister unter :Nr. 23,2J7 eine kombinierte VOl't-
hHdmarke für Kaffee, KaH'e :'surrogall', (oHt'in. Tee
ete. eintragen. Das :: Iarkl'llhi id weist l'i1Il'1l Hdtungs-
ring anf, der YOIl einem lallgential Yl'rlaufendfll, auf dk
Spitze gestellten Quadrat umgebell ist. Im IJlllt'r1J des
Ringes steht wagrecht lus Tort (, Kaffct' - I I. . . (;. ))
lind aussnhalb des Q,nadratl's, untell, das 'ort (. Ht'l-
tungsring H m 2. Oktoher 1908 hinterkgte die gleiche
Gesellschaft beim eidg. Amt für geistiges Eigentum
unter NI'. 24,403 eine weitere Yortbildmarke, die sich
YOII der erwähnten dadurch unterscheidet, dass das
den Rettungsring umschliessende Quadrat '011 einem
auf der einen schmalen Seite ruhenden Hechteck UIn-
geben ist, dessen Lällgsseiten die seitlichen Endpunkh'
des Quadrates berühren. Anf dem obern freien Feld
des
Rechteckes findet sich der Aufdruck (, Coffeinfreiel'
Kaffee
und auf dem untern die Firma )('zeichllung
Kaffee-Handels-Akt.-Ges. Bremen ,
Diese letztere Marke hat die Klägerill --eilli.' YOll der
Kaffeehandels A.-G. in Bremen rechtlich unabhängige
lTnternehmung
--am 15. Mai 1920 unter NI'. 16850
AS 52 11 -1926
Mal'kenschut7.. No 67.
für koffeinfreien Kaffee im schweiz. Markenregister
hinterlegt, wobei sie lediglich die Firmabezeichnung
der Bremer Gesellschaft durch ihre eigene: Kaffee-
handels A.-G.
Zürich, Fabrik in Feldmeilen (Zülich )
ersetzte. Am 10. Juli 1920 liess sie in Erneuerung dieser
l-larke unter NI'. 17973 eine Gebrauchserweiterung für
Kaffee-Extrakte, Surrogate, Mischungen von Kaffee und
Surrogaten etc. eintragen.
Die im
Jahre 1925 gegründete Rival A.-G. befasst
sich ebenfalls mit der Fabrikation von koffeinfreiem
Kaffee
und bringt denselben, ähnlich wie die Klägerin,
in
200 gr.-Packungen in den Handel. Der als Verpak-
kung dienende Papierbeutel ist kaffeebraun gefärbt und
enthält auf zwei Längsseiten das farbig ausgeführte Bild
eines Mädchens
und eines Knaben, die ein Kaffee-Service
tragen.
Über dem Bilde findet sich der Aufdruck ( Cof-
feinfreier Kaffee und unter demselben in grossen Let-
tern c( Rival und darunter in Kleindruck . Rival A.-G.
Pfäffikon
(Zch) ). Auf der Bodenfläche des Beutels
sodann
ist in einem Kreis von ungefähr 3 mm Durch-
messer ein H
und in den freien Feldern dieses Buch-
stabens in Kleindruck oben ein A und unten ein G
angebracht.
.
B. .-Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klä-
. gerin, es sei der Beklagten die Verwendung der drei
Buchstaben HAG samt Ring auf ihren Kaffeepaketen
lind sämtlichen übrigen Erzeugnissen, wie auch
auf
Plakaten, Reklamen etc. zu verbieten.
Die Beklagte
beantragte Abweisung der Klage und
stellte ,' iedcrklageweise das Begehren:
Es sei der Klägerin der Gebrauch dcr schweiz. Marken
NI'. '16850 und ,t7973 auf ihren Warenpackungen, Re-
klamen und sonstigen Auskündungen zu untersagen
und das eidg. Amt für geistiges Eigentum anzuweisen,
(liese
Marken zu löschen.
C. -,-Mit Urteil vom 29. März 1926 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Haupt-und Widerklage
abgewiesen.
Markenschutz. N° 67.
D. -Dieses Urteil hat das Bundesgericht, in Ab-
weisung
der dagegen ergriffenen Berufungen bei der
Parteien, bestätigt.
ilus den Erwägungen:
Das auf Löschung der klägerischen Marken gerichtete
Widerklagebegehren
stützt die Beklagte darauf, dass
diese Marken wegen
Identität mit den früher eingetra-
genen
der Bremer Gesellschaft nichtig seien. Die Klä-
gerin bestreitet ihr das Recht zur Geltendmachung
dieser Einrede
der mangelnden Priorität, unter Berufung
darauf, dass die Löschung allfällig
nur von der Bremer
Firma selbst verlangt werden könnte. Die Beklagte sei
dazu mangels jeglichen Interesses nicht befugt, weil
ja die Ungültigerklärung der angefochtenen Marken
nicht auch die Löschung der Marke Hag überhaupt
zur Folge hätte. Das Handelsgericht hat diesen Stand-
punkt geschützt. Die Beklagte erblickt hierin einen
Verstoss gegen die von
der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung, insbesondere in BGE 30 II 122 f. und 584 f.,
aufgestellten Grundsätze.
Zu Unrecht. Eine gewisse
Ähnlichkeit
mit dem der letzteren Entscheidung zu-
grundeliegenden
Tatbestand besteht hier insofern, als
die Nichtigkeit einer Marke aus
der Verletzung des Mar-
kenrechts eines
Dritten hergeleitet wird. Dort handelte
es sich um einen Fall, wo ein Vertreter einer ausländi-
schen Gesellschaft, -Inhaberin einer
am 16. Dezember
1898 für Maschinen und Geräte für milchwirtschaftliche
Zwecke eingetragenen 'Vortmarke Alfa Laval) -
auf Grund der öffentlichen Ausstellung und Auskündung
von
A.lfa Separatoren dieser Gesellschaft vom In-
haber einer am 27. April 1903 für ähnliche Maschinen
hinterlegten schweiz.
Wortmarke Alfa wegen Ver-
letzung des MSchG
mit Strafklage ins Recht gefasst
und verurteilt worden ist. Er klagte daraufhin auf
Löschung der verletzten Marke, weil sie Gemeingut,
eventuell
der Marke der ausländischen Gesellschaft
täuschend ähnlich
sei. Die vom Beklagten erl10bene Ein-
Markenschutz. N0 67.
rede der mangelnden Aktivlegitimation hat das Bundes-
gericht
auf Grund der Erwägung verworfen, dass bei
der Ungültigerklärullg einer Marke wegen täuschender
Ähnlichkeit mit einer früher eingetragenen und besser
berechtigten
nicht ausschliesslich persönliche Interessen
des
dritten Markenberechtigtell, sondern auch allge-
meine Interessen
der Verkehrstreue-und Sicherheit in
Frage ständen. Denn eine rechtswidrige Marke sei ab-
solut nichtig, sodass nicht nur der verletzte Marken-
inhaber, sondern jeder Interessent sich
darauf berufen
könne. Als solcher müsse
der wegen Markenrechts-
verletzung strafrechtlich verfolgte
Nichtigkeitsklägn
anerkannt werden, da er ein rechtliches Interesse an
der Löschung der betreffenden Marken habe.
Im vorliegenden Falle' aber steht der Beklagten irgend
ein schutzwürdiges Interesse
an der Löschung der
klägerisehen Marken nicht zur Seite, da auch bei Gut-
heissung der Nichtigkeitsklage immer noch die identischen
Zeichen der
Bremer Gesellschaft zu Recht beständen.
Dass die Beklagte insbesondere nicht
etwa aus blossell
Konkurrenzgründen
der KJägerin verbieten lassen kann,
die unter der von dieser verwendeten Vort-Bildmarke
gut eingeführten Produkte in den Handel zu brinD'ell
Jiegl
auf der Hand. " ,
Auch aus BGE 30 II 122 1'. kann sie nichts für die
Zulässigkeit ihres Begehrens
-herleiten. In diesem Ent-
scheide hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass eine
Löschullgsklage,
im Sinne einer negativen Feststellungs-
klage, die sich auf die Freizeichenqualität der ange-
fochtenen Marke
stützt, von allen Gewerbetreibenden
der betreffenden Branche, in der das Freizeichen im
Gebrauch steht, erhoben werden könne, wie überhaupt
von jedermann, der ein rechtliches Interesse an dieser
Feststellung habe. Allein hier
verlangt die Beklagte
die Löschung der Marken der Klägerin nicht unter Be-
rufung darauf, dass es sich um Freizeichen handle,
sondern
wegen mangelnder Priorität im Verhältnis zu
Markenschutz. N0 67. 409
den identischen Marken der Bremer Gesellschaft. Ab-
gesehen hievon müsste auch ein die Legitimation aus
diesem Gesichtspunkte rechtfertigendes Interesse schon
deshalb
verneint werden, weil die Beklagte ja selber
behauptet, dass sie das angeblich ohne ihr Zutun als
Firmazeichen des Lieferanten
der Kaffeebeutel auf deren
Bodenfläche
angebrachte Buchstabenzeichen für ihre
Erzeugnisse
nicht Anspruch nehme. Etwas anderes
ergibt sich endlich auch nicht aus den von ihr weiter
angerufenen
BGE 35 II 338 und 36 II 258, die sich auf
die dargelegten Grundsätze stutzen.
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