370 Obligationenrecht. NI) 62. pece, Xavier Stouff a certainement acquis la maitrise de fait sur les papiers-valeurs deposes ä la Banque natio- nale, lorsqu'il est devenu titulaire du depot en lieu et place de Louis Stouff. Celui-ci n'a conserve aucun pouvoir quelconque sur le depot. Et le fait que Bechaux restait detenteur des certificats de depots etait sans influence sur le transfert de la possession entre donateur et dona- taire. Xavier Stouff pouvait, sans modifier en rien Ia situation, confier ä son mandataire Bechaux la possession derivee des titres, en vue de leur gestion. 62. Urteil der I. ZivUabteilung vom S. November 1996 i. S. Schweiger Iv Rom gegen Ara.ks-Tschamkerten Iv Oie S.-A. & Gen. . P r eis kar tell. Aus sen sei t e r. Art. 41, Abs. 2 und 48 O.R.; Art. 28 ZGB. Klage der Mitglieder eines Preis kartells gegen den Aussenseiter dahingehend, dass er die Kartellpreise einzuhalten habe. Der durch die ver- tragliche Preisfestsetzung nicht gebundene Dritte ist nicht verpflichtet, die Kartellpreise zu respektieren. Der Verkauf unter den Kartellpreisen ist keine unerlaubte Handlung. wennschon der durch das Karten boykottierte Aussen- seiter sich die Kartellware nur unter Ausnützung des Ver- tragsbruches von Kartellmitgljedern verschaffen kann. Unerlaubt ist diese Ausbeutung des Vertragsbruches nur dann, wenn sie unter besonderen, gravierenden Umständen erfolgt. Verneinung eines solchen Tatbestandes in con. crelo (Erw. 1/3). Es liegt in der Preisunterbietung auch kein unlauterer Wettbewerb (Erw. 4), . und ebensowenig verletzt sie ein Persönlichkeitsrecht der KartellmitgIieder (Erw. 5). A. -Am 12. Mai 1925 schlossen sieh 15 Zigaretten- fabrikanten zum Kartell der Schweizerischen Ziga- rettenindustrie, einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff OR zusammen, zum Zwecke der Sa- nierung der Verhältnisse in der Zigarettenbranche. Bereits im Jahre 1924 waren die Händlerkreise dieses Zweiges mit den Fabrikanten in Unterhandlungen ge- Obligationenrecht. N° 62. 371 treten, zwecks gemeinsamer Bekämpfung gewisser, wäh- rend der. Nachkriegszeit im Zigarettenhandel zutage getretener Übelstände, insbesondere der sog. Preis- schleuderei. In einer Konferenz vom 10. Dezember 1924 wurde von den Händlern namentlich die Forderung erhoben nach einem Schutze des Detailpreises seitens der Fabrikanten durch vertragliche Verpflichtung ihrer Abnehmer zur Einhaltung von Mindestverkaufspreisen. Anlässlich einer Konferenz des Schweiz. Zigarren- händlerverbandes mit dem Kartell in Bern vom 3./4. Juni 1925 wurde der Verpflichtungsschein von beiden Parteien in folgender Form gutgeheissen: c Die unterzeichnete Firma verpflichtet sich g~gen­ über dem Kartell der schweizerischen Zigarettenin- dustrie, sowie gegenüber dessen einzelnen Mitgliedern zu folgendem:

1. Die vom Kartell festgesetzten Detailpreise und son- stigen Verkaufsbedingungen einzuhalten und nur den vom Kartell festgesetzten Rabatt und Skonto zu gewähren.
2. Diese Verpflichtungen nicht durch irgendwelche son- stigen Vergünstigungen zu umgehen. Sind Kontroll- zeichen an Verpackungen angebracht, dieselben weder zu beseitigen, noch sonstwie unkenntlich zu machen.

Nur an Wiederverkäufer zu liefern, sofern dieselben sich der unterzeichneten Firma gegenüber verpflich- tet haben, die Artikel der Kartellmitglieder nicht unter den vom Kartell festgesetzten Preisen und Verkaufsbedingungen abzugeben und obige für sämt- liche Händler festgesetzten Verpflichtungen von je- dem Wiederverkäufer zu fordern. 4. Die vom Kartell ausgesprochenen Boykotte streng- stens durchzuführen und jede Haftung zu über- nehmen wegen Übertretungen oder begangener Fehler seitens ihrer Angestellten, Reisenden oder Vertreter. . Ein Dahinfallen dieser übernommenen Haftung kann nur erfolgen unter der Voraussetzung.

372 Obligatiouenrecht. N° 62. dass ein Fehler ihres Personals vorliegt und wenn zugleich dieser schuldige Angestellte, Reisende oder Vertreter sofort entlassen wird. Verfehlungen von Provisionsreisenden und Provisionsvertretern ziehen in jedem Falle die in Art. 5 vorgesehene Strafe nach sich. 5. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die obigen Verpflichtungen dem Kartell oder dem, resp. den einzelnen durch ihre Verfehlung direkt betroffenen Mitgliedern desselben eine Vertragsstrafe von 5000 Fr. zu bezahlen. » Am 10. Juni 1925 versandte das Kartell den Ver- pflichtungsschein an seine Kunden mit einern Zirkular, das die neuen Preise enthielt, und worin für den Fall der Nichtunterzeichnung bis 25. Juni 1925 eine drei- monatliche Sperre angedroht war. Nach der Darstellung des Kartells sind zirka 15.000 Reverse unterzeichnet worden. Die nämlichen Verpflichtungen haben sodann u. a. auch der Verband schweizerischer Spezereihändler und der Verband schweizerischer Konsumvereine für sich und ihre Mitglieder übernommen. Die Beklagten Schweiger-Hauser und Horn, Inhaber von Zigarrengeschäften in Zürich, weigerten sich trotz wiederholter Aufforderung, den. Verpflichtungsschein zu unterzeichnen, und wurden deshalb vorn Kartell boy- kottiert. Es gelang ihnen indessen auch nach Inkraft- treten des Reverssystems (20: Juni 1925) sich Kartell- ware zu verschaffen, die sie unter den festgesetzten Preisen verkauften. B. -Die Fabrikanten und die verschiedenen Gruppen des Zigarettenhandels erblickten hierin eine illoyale Konkurrenz und erhoben beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit den Rechtsbegehren : A. Lei s tun g skI a g e : Hau p t beg ehr e n: «Es sei den Beklagten zu verbieten, die Zigaretten der klägerischen Zigaretten- fabriken unter den auf dem beigehefteten Zirkular Obligationenrecht. N° 62. 373 an die Kundschaft vom 10. Juni 1925 enthaltenen Preisen zu verkaufen, unter der Androhung von Ordnungsbusse bei Übertretung und Ueberweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams bei wiederholter Uebertretung)}. E v e n t u alb e geh ren : « Es sei den Beklagten zu verbieten, die Zigaretten der klägerischen Fabriken, welche sie in Kenntnis des Vertragsbruches ihres Lie* feranten oder eines Vormannes desselben erworben haben, unter dem Reverspreis zu verkaufen, mit der gleichen Androhung wie im Hauptbegehren. » 2. E v e n t u alb e geh ren: « Es sei den Be- klagten zu verbieten, die Zigaretten der klägerischen Fabriken, welche sie durch Verleitung ihres Lieferanten zum Vertragsbruch erworben haben, unter dem Revers- preis zu verkaufen, unter der gleichen Androhung wie im Hauptbegehren. » B. Fes t s tell u n g skI a g e : E v e n t u alb e geh ren : « Es sei gerichtlich fest- zustellen, dass das Revers-System der Kläger den Vor- schriften des geltenden Rechtes entspricht. )} 2. E v e n t u alb e geh ren: « Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Beklagten der Verkauf kläge- rischer Zigaretten, welche sie in Kenntnis des Vertrags- bruches ihres Lieferanten oder eines Vormannes desselben erworben haben, unter dem Reverspreis, als unsittlich:. eventuell als eine gegen Treu und Glauben verstossende Veranstaltung im Sinne von Art. 48 OR verboten ist.)l 3. E v e n t u alb e geh ren: « Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Beklagten der Verkauf von Zi- garetten der klagenden Firmen unter dem Reverspreis verboten ist, welche sie durch Verleitung zum Vertrags- bruch erworben haben. ) Zur Begründung der Unterlassungsklage, als welche sich das erste Rechtsbegehren darstellt, wurde im wesentlichen geltend gemacht: Die Fabrikanten, Engros- und Detailhändler hätten im Hinblick auf die not- wendige Sanierung der Verhältnisse in der Zigaretten- AS 52 Ir -1926 26

37·1 Obligationenrecht. N° 62. branche ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der vereinbarten Detailpreise. Durch die Preisunter- bietung seitens der Beklagten würden sie in ihrer Ge- schäftskundschaft beeinträchtigt, zum mindesten aber in deren Besitz bedroht, sodass sie einen Anspruch auf richterliche Untersagung dieses unlauteren Ge- schäftsgebarens hätten (Art. 48 OR). Wenn auch die Preisunterbietung an sich noch keine illoyale Kon- kurrenz bedeute, so werde sie doch dann' zu einer solchen, wenn der Preis, wie hier, ohne Not derart niedrig ge- halten werde, dass von einem anständigen Verdienst keine Rede mehr sein könne. Jedenfalls aber verstosse es gegen die guten Sitten, wenn \Vare unter den Revers- preisen abgesetzt werde, die der Verkäufer nur durch planmässige Ausnützung des Vertragsbruchs Revers- verpflichteter habe erwerben können. Auf diesen Stand- punkt habe sich auch die deutsche Gerichtspraxis seit 1913 gestellt. Eventuell liege in der vorsätzlichen Ver- leitung VOll Reverskunden des Kartells zum Vertrags- bruche eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. ,n, Abs. 2 OR. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. C. -Mit Urteil vom 22. April 1926 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich die Klage in der Hauptsache geschützt und den Beklagten verboten, « die Zigaretten der klagenden Zigarettenfabriken unter den auf dem Zirkular an die Kundschaft vom 10. Juni 1925 enthal- tenen Preisen zu verkaufen, soweit die Ware nicht nachweislich aus einer Zwangsvollstreckung oder Kon- kursmasse stammt.» Die Folgen der übertretung des Verbotes wurden dem Vollstreckungsverfahren über- lassen. D. -Gegen dieses Urteil haben heide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt: a) die B e k 1 a g t e n mit den Anträgen auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung, Obligationenrecht. N° 62. 375 b) die K I ä ger mit dem Begehren, es sei die vom Handelsgericht inbezug auf die nachweisbar aus einer Zwangsvollstreckung oder Konkursmasse stam- mende Ware gemachte Einschränkung durch den Zusatz zu ergänzen: « In diesen Fällen hat der Verkäufer jedoch auf diese Herkunft der Ware ausdrücklich hinzu- weisen. » Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Eine vertragliche Verpflichtung, die von den zum Kartell der schweizerischen Zigarettenindustrie zusam- mengeschlossenen Fabrikanten hergestellten Zigaretten nicht unter den festgesetzten Mindestpreisen zu ver- kaufen, haben die Beklagten nicht übernommen, und es ist deshalb die Frage, ob die Vereinbarungen 'des Kartells mit den Reversverpflichteten nach ihrem Inhalt und Zweck sowohl, als auch inbezug auf die Art und Weise ihres Zugtandekommens rechtsgültig seien, - welche Feststellung die Kläger eventuell verlangen, - nicht zu entscheiden, da die Beklagten insoweit nicht passiv legitimiert sind. Das von den richtigerweise einzeln als Kläger auf- tretenden und zweifellos auch aktivlegitimierten Fa- brikanten verlangte richterliche Verbot des Verkaufes von Kartellware durch die Beklagten unter jenen Preisen kann sich, wie unter Berufung auf Art. 41, Abs. 2 und 48 OR, sowie Art. 28 ZGB geltend gemacht wird, in der Tat nur auf eine ausservertragliche Rechtsverletzung stützen, was voraussetzt, dass die Kartellvereinbar- ungen indirekt gewisse rechtliche Wirkungen auch für die unbeteiligten Aussenseiter auszulösen geeignet sind.

In dieser Beziehung kommt inbezug auf Art. 41. Abs. 2 OR in Betracht, dass durch die vom Kartell mit den einzelnen Reversverpflichteten abgeschlossenen Verträge lediglich sog. relative Rechte erzeugt worden sind, d. h. Rechte, die dem Gläubiger nur gegenüber

37& Obligationenrecht. N0 62. einer bestimmten Person: dem zu . einem bestimmten Verhalten verpflichteten Schuldner, zustehen. . Dritt- personen können solche Rechte, -' eben' weil sie die entsprechende obligatorische Verpflichtung nicht ein- gegangen sind, -nicht verletzen und brauchen 'sie des- halb grundsätzlich auch nicht zu beachten (vgl. OSER, N. III 3, b zu Art. 41 OR ; BGE 25 11 852). Die Teilnahme eines Dritten an der Verletzung solcher Rechte in Form der Anstiftung erscheint begrifflich schon deshalb aus- geschlossen, weil der Angestiftete seinerseits eine uner- laubte Handlung begangen haben müsste, indem ohne Delikt auch keine Anstiftung vorliegen kann. Die Nicht- erfüllung einer Forderung begründet aber kein solches, sondern bedeutet eine Vertragsverletzung, aus welcher der Schuldner allfällig nach Art. 97 ff OR schadenersatz- pflichtig wird. . Im Gegensatz hiezu wirken die sog. absoluten Rechte (wie Persönlichkeits- und dingliche Rechte) ihrem In- halte nach gegen jedermann, d. h. sie begründen für jedermann die Verpflichtung, sich störender Einwir- kungen auf sie zu enthalten. Wenn nun auch obligato- rische Rechte vertraglich mit dinglicher 'Wirkung gegen jedermann ausgestattet werden können, wie namentlich im Servitutsrecht, so kann doch hier keine Rede davon sein, dass die Preiseinhaltungspflicht gewissermassen an der Ware hafte, indem die Begründung beschränktet dinglicher Rechte jener Art gesetzlich nur an unbeweg- lichen Sachen möglich ist. Daraus folgt, dass ein den Tatbestand des Art. 41 Abs. 2 OR verwirklichendes Verhalten nicht ohne wei- teres in der Verleitung von Reversverpflichteten zum Vertragsbruch oder in der wissentlichen Ausbeutung desselben durch Aussenseiter erblickt werden kann, da diese sich um die vertragsmässigen Verpflichtungen jener dem Kartell gegenüber grundsätzlich nicht zu kümmern brauchen. Unerlaubt wird eine solche Hand- lungsweise vielmehr erst dann, wemi sie unter beson- QbHgationenrecht. i\O ti2. i7 deren, gravierenden Umständen erfolgt, die sie nament- lich in Ansehun a des damit verfolgten Zweckes oder der angewandten :Mittel (wie z. B: bei Schädigungsabsicht aus blosser Rachsucht oder arglistiger Täuschung des Lieferanten ete.) als gegen die guten Sitten verstossend erscheinen lassen (vgl. v. TUHR, OR I S. 327 und 331 ; MUTZNER, S. J. Z. 23. Jg. S. 150; BGE 26 II 143 f.). 'Venn sich die Vorinstanz für die Auffassung, dass sowohl die Verleitung eines andern zum VertragsbmclJ, als auch die Eingehung eines Vertrages mit einem Gegner, in Kenntnis dessen Vertragsbruches einem Dritten gegenüber, regelmässig schon unsittlih sei,. auf die Entscheidung des II. Zivilsenates des Reichsgenchts ,:om 11. Januar 1916 (R. G. 88 S. 9 ff.) beruft, s? überleht sie, dass es sich dabei um eine in der relChsgentht- liehen Rechtsprechung bestrittene Ansicht handelt, indem der VI. Zivilsenat sich konsequent auf den gegen- teiligen, hier vertretenen Standpunkt stellt vgl. Leil­ ziger Zeitschr. f. deutsch. R. VIII. Jg. S. /7; R. h. 103 S. i21). 3. --Frägt es sich nun, ob das Geschäftsgebaren der Beklagten nach der angegebenen Richtung sitten- widrig sei, so muss zunächst berücksichtigt werden, (lass sich ihr Verhalten als Abwehrmassnahme gegen die vom Kartell der schweizerischen Zigarettenindustrie über sie verhängte Lieferungssperre kennzeicnet. s darf daher von vorneherein an die VOll ihnen dIesem 11,1 ihre wirtschaftliche Tätigkeit tiefeingreifenden Kampf- rnittel gegenüber getroffenen Vorkehren kein strener :\tlasstab angelegt werden. Es lässt sich nicht etw el­ wenden, dass die in dieser Weise Angegriffenen dlC fur sie schädlichen Folgen dureh ihren Beitritt zum Revers- system hätten vermeiden können. Denn s war den Beklaaten nicht zuzumuten, ihre selbständIge Stellung aufzueben und sich der Zwangsorganisation zu füge, vielmehr befanden sie sich in ihrem Rechte, wenn SIr in dem ihnen vom Kartdl aufgezwungenen Wirtsehafts-

378 Obligationenrecht. No 62. kampf, in welchem sie naturgemäss die schwächere Stellung hatten, ihre eigenen Interessen zu wahren such- ten (vgl. MUTZNEH, u. a. O. S. 151 ; BGE 33 11 121). \Vas dabei die zur Anwendung gebrachten Mittel anbetrifft, so haben die Beklagten im kantonalen Ver- fahren zugegeben, dass ein Teil der von ihnen unter den Kartellpreisen verkauften Zigaretten von vertragsbrü- chigen Händlern stamme, dagegen bestritten, dass dies auch für den Grossteil ihrer \Vare zutreffe. Erwiesen ist, dass Schweige!' durch Vermittlung eines Direktors der Waldorf-Astoria Co, Deckert, 29,000 Stück Zigaretten von einem Reverskunden des Kartel1s, Winkler, über- nommen hat. Aus diesem Geschäftsabschluss kann ihm indessen ein Vorwurf nicht gemacht werden, nachdem der vertretungsbefugte Direktor der Fabrik ihm diese \Vare angetragen hat, jedenfalls aber mit deren Verkauf an ihn einverstanden war. I-Iieran ändert der Umstand nichts, dass der Verwaltungsrat der Gesellschaft davon keine Kenntnis hatte. Die Vorinstanz hält aber dafür, dass dem Zugeständnis der Beklagten eine umfassendere Bedeutung beizumessen sei, weil dieselben den durch Vorlage ihrer Lieferungsbücher leicht zu erbringenden Beweis dafür, ( dass, entgegen der auf der Existenz des Reverssystems basierenden Vermutung des gänz- lichen Versiegens der legalen Bezugsquellen,' es dennoch möglich gewesen sei, in grösseren Quantitäten Kartell- ware so billig zu erstehen, aass aus dem Verkauf unter dem Detailpreis dennoch ein erspriesslicher Händler- gewinn resultieren konnte», strikte abgelehnt hätten. Im weiteren nimmt sie auf Grund von zwei seitens der Kläger eingelegten, maschinenschriftlichen « Tatbestands- feststeIlungen » (act. 144 und 145), die weder datierL noch unterzeichnet sind, als erwiesen an, dass die Bernei Firma Stucker & Zesiger gebüsst worden sei, weil sie, in Verletzung ihrer Reversverpflichtung, dem Beklagten Schweiger Kartellware geliefert habe, sowie, dass auch Horn sich auf Schleich,vegen Zigaretten verschaffte. Obligationenrecllt. N" tiL indem er solche durch Drittpersouen beim Heversver- pflichteten Heimerdinger gegen Barzahlung habe ein- kaufen lassen und das gleiche erfolglos durch ein Frl. Weber im Zigarrengeschäft Dürr versucht habe. Diese Feststellungen sind jedoch für das Bundesge- richt nicht verbindlich, weil sie auf gegen bundesrecht- liche Beweisvorschriften verstossenden Erwägungen be- ruhen. Nach der Regel des Art. 8 ZGB hat derjenigt~ das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet, und es lag demnach den Klägeru die Beweislast für ihre Behauptung ob, dass die Beklagten nach Inkrafttretell des Heverssystems (20. Juni 1925) sich Kartellware nur aus Vertragsbruch Reversverpflichteter verschaffeu konnten. Diese Be- weisnorm hat die Vorinstanz verletzt, indem sie aus der Weigerung der Beklagten, ihre Lieferungsbücher vor- zulegen, auf einen, wo immer möglichen Bezug der 'Vare von vertragsbrüchigen Händlern geschlossen und wohl deshalb auch ohne weiteres auf die einseitigen, bestrit- tenen Behauptungen der Kläger hezüglich der in den Aktenstücken NI'. 144 und 145 erwähnten Vorgänge abgestellt hat (vgl. BGE 45 11 247). Was insbesondere die Angelegenheit \Veber betrifft. so kommt derselben schon deshalb keinerlei Bedeutung zu, weil es sich dabej nach den eigenen Angahen der Kläger um einen -ver- suchten --Bezug von Zigarren gehandelt hat. Von einer Rückweisung der Akten an (las Handelsgericht kann jedoch Umgang genommen werden, da auch im Falle der Richtigkeit jener Darstellungen ein ullerlaubte& Gebaren der Beklagten nicht vorliegl. Denn es ist nicht erfindlieh, inwiefern das Vorschieben von Strohmännern ein geeignetes Mittel hätte sein können, die betreffenden Reverskunden Heimerdinger und Stucker & Zesigel- zum Vertragsbruehe zu veranlassen, nachdem diese ja durch den Revers verpflichtet waren, Zigaretten an Wiederverkäufer überhaupt nur unter Auferlegung deI' vertraglichen Pflicht zur Preiseinhaltung abzugehelL

380 Obligationenrecht. N° 62. Entgegen der Vorinstanz ist sodann dem Standpunkte der Beklagten beizupflichten, dass auch nach dem 20. Juni 1925 Kartellware durch die zirka 7000 Mitglieder des schweizerischen Spezereihändlerverbandes reversfrei in den Verkehr gelangen konnte, indem die von der Verbandsleitung dem Kartell gegenüber eingegangene Verpflichtung eine reversmässige Bindung der einzelnen Verbandsangehörigen nicht herbeizuführen vermochte. Laut Handelsregistereintrag ist der Verband eine Ge- nossenschaft im Sinne des OR, mit dem statutarischen Zwecke der « Wahrung und Hebung der Interessen der schweizerischen Spezereihändler und verwandten Bran- chen, sowie der Förderung der Kollegialität und des Solidaritätsgefühls. » Lässt schon dieser allgemeine Zweck den Schluss nicht zu, dass dem Verband die Vertretung seiner Mitglieder im . Konkurrenzkampfe schlechthin übertragen werden wollte, so kann eine .Befugnis der Verbandsleitung, für die Verbandsangehörigen Ver- pflichtungen von im Hinblick auf die Konventional- strafe und die Beschränkung der Gewinnmarge so weittragender Bedeutung einzugehen, umsoweniger an- genommen werden, als die persönliche Haftbarkeit der Mitglieder statutarisch ausgeschlossen ist. Soweit daher die Beklagten -erwiesenermassen \Vare von vertragsbrüchigen Händlern bezogen und unter den Kartellpreisen verkauft hf!ben, kann ihnen ein sitten- widriges Verhalten im Sinne von Art. 41, Abs. 2 OR nicht zur Last gelegt werden. 4-. -'Wenn man aber auch weitergehend in der fort- gesetzten Verleitung zu Vertragsbrüchen und der wissent- lichen Ausnützung solcher unter gravierenden Um- ständen eine « Treu und Glauben verletzende Veran- staltung)) im Sinne von Art. 48 OR erblicken wollte, der dem Verletzten einen Anspruch auf Einstellung eines derartigen Gebarens gewährt (vgl. MUTZNER a. a. O. S. 151), so wäre nach dem Gesagten dieses Requisit für den Erlass eines riehterHchen Verbotes nicht erfüllt. Obligatiollenrecht. N° 62. Ebensowenig sind· die Voraussetzungen Hir ein solches aus dem Gesichtspunkte der behaupteten illoyakll Preisunterbietung seitens der Beklagten gegeben. Dip Kläger verkennen nicht, dass grundsätzlich jeder Ge- werbetreibende berechtigt ist, die Preise für seine Waren nach seinem Belieben festzusetzen, halten aber dafür dass die Unterbietung anderer dann unerlaubt werdr, wenn von einem anständigen Verdienste nicht mehr die Rede sein könne. Dem kann nicht beigepfIichtt't werden. Eine derartige Beschränkung des Preisbestiw- mungsrechts widerspricht dem Grundsatze der freieu Konkurrenz, deren Wesen ja gerade darin besteht, d~lss im wirtschftlichen Interessenkampfe einer den andern mit seinen Leistungen zu überbieten und so den grösstell Teil der Kundschaft an sich zu ziehen sucht. ·Wie dem Fabrikanten, so steht es auch dem Handeltreibenden kraft seines Eigentull1srechtes an der Ware frei, die Preise nach seinem Belieben zu bestimmen. \Venn er billiger verkaufen will als seine Konkurrenten, sei es, weil er dazu durch Beschaffung der Ware zu günstigen Bedingungen inder Lage ist, oder weil er sich mit einem bescheideneren Gewinn begnügt, in der Hoffnung, durch vermehrten Absatz einen Ausgleich zu erzielen, oder wenn er sogar seine \Varen mit Verlust verkauft, um sich eine Stellung im Verkehr zu erringen, so kann ihm das nicht verwehrt werden. Der Umstand, dass eine solche Preisunterbietung eine Schädigung der Mitbe- werber zur Folge hat, indem ihnen Kunden entzoge 11, oder sie selbst gezwungen werden, auch ihrerseits die Preise herabzusetzen, macht diese Konkurrenz, aueh wenn sie noch so scharf und rücksichtslos geübt wird, nicht zu einer unsittlichen. Diese Schädigung ist die natürliche Folge des Spiels der freien Konkurrenz (vgI. KOHLER, Unlaut. Wettbewerb, S. 26 ff.; OSEn, N. II und BECKEH, N.12 zu Art. 18 OR; ALLART, Conc. de- loyale, N0 201 ; BGE 22 S. 187; 40 II 132). Unerlaubt wird t'ine derartige Konkurrenzierung durch Preis-

:ltl2 Obligatlollenrecht. N° 62. unlerbietung erst dann, wenn mit deren Durchführung zugleich unredliche, insbesondere täuschende Mittel (schwindelhafte Reklame, ungerechte Herabwürdigung eines Gewerbegenossen oder seiner Erzeugnisse, etc.) an- gewendet werden (vgl. WEISS, Conc. deloyale, S. 38 fL). Hiefür aber liegt hier nichts vor. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob und inwieweit die reversver- pflichteten Händler durch das Geschäftsgebaren der Beklagten in ihrer Kundschaft beeinträchtigt oder doch in deren Besitz bedroht werden. Jedenfalls trifft hier das Argument der Vorinstanz nicht zu, « dass das Publikum mit der unmotivierten Verbilligung der Ware sehr leicht die Vorstellung der Qualitätsverschlechterung verbinde». Die Identität der Verpackungen der von den Beklagten und den Reverskul1den des Kartells feilgebotenen \Vare muss gegenteils die Abnehmer ohne weiteres erkennen lassen, dass es sich beim Verkaufe der Beklagten unter dem üblichen Preise tIm eine Mass- nahme des Konkurrenzkampfes handelt. 5. -Das Handelsgericht ist zur grundsätzlichen Gutheissung der Klage wesentlich gestützt auf Art. 21) ZGB gelangt, von der Erwägung ausgehend, das Heverssystem, als eine Eigenart der wirtschaftlichen Betätigung innerhalb eines bestimmt umgrenzten Gel- tu ngsbereiches, bilde einen Teil der konkret ausgestal- teten Erwerbstätigkeit der aaran Beteiligten und sei in seinem Bestande von der strikten Erfüllung der durch diese übernommenen Verpflichtungen abhängig. Das Bestreben Aussenstehender, den vitalen Interessen dieser Sondergemeinschaft durch Ausnützung des Vertrags- bruches einzelner Mitglieder zuwiderzuhandeln, bedeute « dnen unbefugten Eingriff gegen sämtliche am Revers- system beteiligten Personen und Personengemeinschaftell.)) Diese Auffassung beruht auf einer Verkennung des Be- griffes des Persönlichkeitsrechts im Sinne der gedachten Bestimmung. Nach feststehender Praxis (vgl. BGE 42 Il 599 ; 46 11 427 ; Pr. XV S. 383) ist als solches allerdings auch das Recht auf Achtung und Geltung der wirt- Obligaliollenrecht. N° 62. schaftlichen Persönlichkeit anzuerkennen, d. h. das Recht jeder Person -der juristischen, wie der natür- lichen -auf Entfaltung ihrer Kräfte im \Virtschafts- leben, handelt es sich doch dabei lediglich um einen Ausfluss des Grundrechtes der persönlichen Freiheit überhaupt. Allein dieses Individualrecht ist nicht dahin aufzufassen, dass der einzelne Handel-oder Gewerbe- treibende Anspruch auf eine ungestörte, insbesondere durch eine bestimmte Art seines Geschäftsbetriebes mehr oder weniger gefestigte Existenz besitze, also auch in seinen vermögensrechtlichen, geschäftlichen Beziehungen gegen Eingriffe Dritter absolut geschützt sei (vgl. BGE 40 11 619 f. ; 51 11 529 ; HAFTER, N. 13 zu Art. 28 ZGB). Es genügt, dass er seine Erwerbskraft überhaupt betätigen kann, wobei bloss die mit der Individualität seiner Person verbundenen Güter, wie der geschäftliche Ruf, Name, gewCl'bliche Individualisie- rungsmittel (z. B. Kataloge) etc. Schutzobjekte nach Art. 28 ZGB bilden, nicht aber auch die im Geschäfts- betriebe als solchem begründeten rein ökonomischen Interessen. Einzig um solche aber handelt es sich bei dem von der Vorinstanz als verletzt angenommenen Rechte der Kläger auf Durchsetzung des auf Ausschal- tung der Konkurrenz unter den Händlern abzielenden und diesen dadurch eine bestimmte Gewinnquote sichern- den Reverssystems. Die Kläger verlangen nicht sowohl Schutz ihres Rechtes auf Entfaltung ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit, als vielmehr die Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit anderer: der ihnen mit gleichen Rechten gegenüber- stehenden Aussenseiter. Wenn indessen die Revers- verpflichteten sich in zulässiger Weise eines Teils ihrer wirtschaftlichen Freiheit entäussert haben, so kann dieser Verzicht nicht mehr Bestandteil ihres Persön- lichkeitsrechtes sein und daher aus dem Gesichtspunkte des Art. 28 ZGB Aussenstehenden schlechterdings nicht aufgedrängt werden. Auch die Beklagten haben Anspruch auf Achtung ;'...cj ,,,,,-:;.'."'f-''

Oblig"lionenrecht. N° 63. ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit. Gegenüber deren Beeinträchtigung können sie sich freilich, wie das Hall- delsgericht zutreffend ausführt, nicht auf Art. 31 BV berufen, indem dieser das System der freien Wittschaft gewährleistende Verfassungsgrundsatz nur Schutz gegen Eingriffe staatlicher Behörden verleiht (vgl. BGE 32 II 368). Indirekt kommt ihm jedoch auf dem Boden des Privatrechts insofern Bedeutung zu, als, wenn es den Behörden nicht gestattet ist, in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte einzugreifen, auch der Richter auf ausservertraglichenl Gebiete einer Interessenge- meinschaft die Zwangsgewalt des Staates zur Beschrän- kung der freien Konkurrenz nicht zur Verfügung stellen darf. Dadurch würde hier dem Reverssystem Zwangs- charakter verliehen, sodass auch aussenstehende Dritte ; die eins jtig von den Produzenten-und Händkrkreisen festgesetzten Preise zu respektieren hätten. 6. -Die nämlichen Gründe, die darnach zur Ab- weisung der Klagebegehren der Fabrikanten führen, lassen auch die Ansprüche der Berufsverbände als un- begründet erscheinen, sodass die Frage offen bleiben kann, ob und inwieweit diese überhaupt aktivlegitimiert sind. Demnach erkenn! das Bundesgericht: Die Berufung der Kläger wird abgewiesen, dagegen die.lenige der Beklagten gutgeheissen und in Aufhebung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. April 1 )2ß die Klage abgewiesen. 63. Arret de la Ire Seetion civile du 9 novembre 1926 dans la cause Cornaz contre Cuendet. Acte illicite. -Collision d'un dde-car avec une voiture til- bury. -Le' ions corporelles cau' ees au motocycliste. - Faute principale imputable, en l'lspece, au conducteur du tilhury. -Faute concomitante de la victime. -MLSurc da la rls;Jonsabilite de l'une et de l'autre partie. -Evalua- _ tion du dommage. . Obligationenrecht. N° 63. Le 26 mai 1923 au soir, Samuel Cuendet. voyageur de commerce. rentrait en side-car de Begnins a Morges. Sur le caisson adapte au cOte droit de Ia motocyclette, Hait assis un M. Gubier. II avait plu pendant Ia journee ; la nuit etait sombre et le temps couvert. Entre 22 heures el 22 h. 30, sur le territoire de la commune de St-Prex. Cuendet qui, eclaire par un gros phare, roulait a l'allure de 30 a 35 km a 1'heure sur le bord extrme-droit de Ia route, heurta de sa jambe gauche le moyeu d'une voiture tilbury, circuJant en sens inverse, sans lumiere, au milieu de Ia chaussee. plutöt sur Ie cöte gauche de celle-ci. Cuendet eut la jambe brisee au-dessous du genou. II tomba de Ia ma- chine, qui s'arrta d'elle-meme, peu apres, contre un obstacle. Quant au tilbury, il continua sans autre son chemin. Cuendet, victime d'une grave fracture ouverte, fut transporte le soir-meme a Morges et le lendemain a l'Höpital canto na 1 de Lausanne. La guerison fut longue et difficile. Le patient dut a plusieurs reprises se rendre a l'höpital, ou il sejourna en tout pendant 208 jours. Les divers traitements qu'il subit entrainerent pour lui de nombreux mois d'immobilite et' d'incapacite de travail. Neanmoins. il est aujourd'hui retabli. A la suite d'une enquHe penale. le Tribunal de police du district de Morges condamna, le 27 septembre 1923" Hector Cornaz, alors a Begnins, conducteur du tilbury" declare auteur de l'accident, a la peine de 50 rr. d'amende et aux frais de la cause, pour lesions par inlprudence ou par negligence. Le 15 mai 1924, Samuel Cuendet a ouvert action a Cornaz, en concluant a ce que celui-ci soit condamne a lui payer la somme de 20 000 fr. avec interts a 5 %. des le 26 mai 1923. Le defendeur a conteste que la col- lision se soit produite avec sa voiture et, subsidiaire- ment, qu'il porte Ia responsabilite du dommage sub i par Cuendet. En cours d'instance, il a He procede ades expertises technique, medicale et commerciale. Le 1 er