Art. 2 lit. a des kantonalen Hausier- und Marktwesensgesetzes; Art. 4 BV; Begriff des Ausverkaufs und Abgrenzung gegenüber dauerndem Rabattsystem. Ein Ausverkauf setzt nach Sinn und Zweck der Norm eine vorübergehende Verkaufsveranstaltung oder jedenfalls eine auf einen bestimmten Warenbestand beschränkte Preisvergünstigung voraus, welche den Anschein besonderer, zeitlich begrenzter Kaufgelegenheiten zu erwecken vermag (E. 1). Ein in den Statuten einer Genossenschaft verankertes, auf alle Einkäufe anwendbares und auf unbestimmte Dauer eingerichtetes Rabattsystem fällt nicht darunter; die Ausdehnung der Ausverkaufsordnung auf derartige dauernde Preisnachlässe überschreitet den klaren Gesetzeswortlaut und verletzt die Handels- und Gewerbefreiheit als Willkür im Sinne von Art. 4 BV (E. 1). Die Höhe des Rabatts allein begründet den Charakter eines Ausverkaufs nicht.
( Art. 33. Den Genossenschaftern werden an Stelle des (bisherigen) Warenbüchleins sog. Einkäuferkarten eingehändigt, die sie behufs Abstempelung für die be- zogenen Varen der Verkaufsperson jedesmal vorzulegen haben. II ( Art. 34. Mit der Lösung einer Einkaufskarte und mit der Unterzeichnung einer Beitrittserklärung wird ohne weiteres die Mitgniedschaft erworben. Nach der nicht bestrittenen Angabe des Konsumvereins im gegenwärtigen Rekursverfahren wird der Rabatt von 6 % dem Genossenschafter ausbezahlt, sobald seine auf der Einkaufskarte eingetragenen Einkäufe 50 Fr. erreicht haben. Am 13. März 1926 eröffnete der Regierungsrat des Ka:ritons Appenzell A.-Rh. dem Allg. Konsumverein Herisau, dass ihm ( unter den jetzigen Verhältnissen die Einräumung eines Rabattes von 6 % nicht mehr ge- stattet werden könne. In einer weiteren Mitteilung vom 17. März 1926 erklärte die Kantonskanzlei, der Be- schluss vom 13. März 1926 sei so aufzufassen, dass der Rabatt mcht mehr als 5 % betragen darf (vgl. Ziffer 1 der beiliegenden Instruktion des Regierungs- rates betreffend das Ausverkaufswesen im Kanton Appenzell A.-Rh. vom 17. Juli 1922). Die erwähnte Instruktion bildet einen Ausführungs- erlass zum kantonalen Gesetz betreffend das Hausier- und Marktwesen vom 28. April 1901. Ihre Ziffer 1 lautet : ( Als Ausverkauf im Sinne von Art. 2 litt. a dns Hausiergesetzes wird, ob derselbe nun ausdrücklich als Ausverkauf bezeichnet werde oder nicht, jeder öffentliche Verkauf betrachtet, bei welchem eine wesent- liche Preisermässigung auf die dem Verkaufe unter- stellten Sachen versprochen wird. Hieher gehören z. B. : Verkauf zu oder unter Ankaufspreisen, zu bedeutend
reduzierten Preisen, zu herabgesetzten Preisen, solche mit übe r 5 % R a bat t bei Bar z a h I u n g, doppelten Sparmarken und dgl.. .... B. -Mit dem vorliegenden staatsrechtlichen Rekurse verlangt der Allg. Konsumverein Herisau die Aufhebung des ihm am 13. März 1926 eröffneten Regierungsrats- beschlusses mit Nachtragsbeschluss vom 17. März wegen Verletzung von Art. 4 und 31 BV. Die Behandlung eines dauernden Sparrabattes der vorliegenden Art als Aus- verkauf überschreite offensichtlich den Rahmen des kantonalen Hausiergesetzes, auf das sich die Instruktion vom 17. Juli 1922 stütze, und enthalte eine mit dem Grundsatz der Gewerbefreiheit unvereinbare Einschrän- kung der Gewerbeausübung. Die angefochtenen Be- schlüsse müssten deshalb selbst dann aufgehoben werden, wenn der Rekurrent ein gewöhnlicher Kleinhändler mit unorganisierter Kundschaft wäre, der an jedermann Waren abgebe. Im vorliegenden Falle handle es sich aber um den Verkehr einer Genossenschaft mit ihren Mitgliedern. Die Einkäuferkarten würden nur an Per- sonen ausgehändigt, die entweder bereits Mitglieder seien oder eine Beitrittserklärung unterzeichnen und damit Mitglieder werden. Das schweizerische Genossen- schaftsrecht enthalte keine Bestimmung, welche die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft von Gesetzes- wegen von weiteren Verpflichtungen, Leistungen oder Formalitäten als einer solchen Beitrittserklärung ab- hängig machen würde; wo die Statuten sich damit begnügen, müsse deshalb ihre Unterzeichnung für den Eintritt in Rechte und Pflichten eines Mitgliedes aus- reichen. Kraft der verfassungsmässig gewährleisteten Vereinsfreiheit könne ein Verein auch die Vorteile, die er seinen Mitgliedern gewähren wolle, innert den Schran- ken der allgemeinen Rechtsordnung frei bestimmen. Die Einräumung eines Sparrabattes von sechs oder selbst mehr Prozent im Sinne eines solchen Mitglied- schaftsrechtes enthalte aber nichts Rechtswidriges. Es HandeIs-und Gewerbefreiheit. N0 39.
sei unhaltbar und willkürlich, dieses Verhältnis des Vereins zu seinen Mitgliedern den für den gewöhnlichen Handelsverkehr geltenden Beschränkungen zu unter- stellen. C. -Der Regierungsrat von Appenzell A.-Rh. hat die Abweisung des Rekurses beantragt. Die Instruktion von 1922 beschränke sich auf eine sinngemässe Auslegung des Hausiergesetzes und gehe über dieses nicht hinaus. Da der Rekurrent sie seit 1922 gekannt habe, könne er sie auch heute nicht mehr durch staatsrechtlichen Rekurs anfechten. Die Praxis der Bundesbehörden sei schon wiederholt in die Lage gekommen zu solchen kantonalen Gesetzesbestimmungen Stellung zu nehmen, welche den Ausverkauf im weiteren Sinn des Wortes, d. h. die Ankündigung besonderer Preisermässigungen auf Waren- beständen überhaupt, polizeilichen Einschränkungen und . fiskalischer Belastung unterwerfen. Die kantonalgesetz- liche Ordnung sei dabei immer geschützt worden, weil es sich um zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes und zum Schutze des Publikums vor Ausbeutung be- stimmte und deshalb zulässige Massnahmen handle. Die Feststellung des Rabattsatzes, der 0 h n e Ausver- kaufsbewilligung zugesichert werden dürfe, sei aber notwendig, wenn nicht die Ausverkaufsbestimmungen des Gesetzes einfach dadurch sollen umgangen werden können, dass durch die Ankündigung besonders hoher Rabatte bei der Käuferschaft der Eindruck eines Aus- verkaufs oder einer ihm gleichstehenden aussergewöhn- lichen Kaufgelegenheit hervorgerufen werde. In den Augen des Publikums erweckten solche Extrara- batte immer den Anschein vorübergehender Begünsti- gungen. Wenn die Zusicherung des hohen Rabattes von 6 % von Seite des Konsumvereins nicht eine besondere, der Bekanntmachung eines Ausverkaufes gleiche oder ähnliche Wirkung (besondere Steigerung der Kauflust des Publikums) zur Folge haben solle, so wäre das Vorteilhafte eines solchen Rabattsystems für den Kon-
sumverein nicht einzusehen, zumal nachdem er bisher mit schweren Verlusten gearbeitet habe. Offenbar sei es dem Rekurrenten nicht gelungen, bei dem im letzten Herbst mit behördlicher Bewilligung durchgeführten Ausverkaufe seine alten Warenbestände in gewünschter MenCfe abzusetzen. Deshalb möchte er nun die Veran- o staltung durch Gewährung besonders hoher Rabatte fortsetzen, unbekümmert um die gesetzlichen Vor- schriften, die nicht verbieten, billiger als andere zu verkaufen, wohl aber dem Rabattsystem im Interesse des regulären Handels Grenzen setzten. Trotz einer Beschwerde des Detaillistenverbandes Herisau sei der Regierungsrat zunächst gegen diese Rabattgewährung nicht eingeschritten, weil der Konsumverein erklärt habe, die Einkäuferkarten nur an Mitglieder abzugeben, während Nichtmitglieder höchstens 5 % erhielten. Aus den einer zweiten Beschwerde des Detaillistenverbandes beigefügten Belegen habe sich dann aber ergeben, dass tatsächlich die 6 % Rabattkarten auch an beliebige Nichtmitglieder ausgehändigt würden. Dazu komme, dass die Mitgliedschaft nach der beschlossenen Statuten- änderung durch einfache Unterzeichnung einer Bei- trittserklärung erworben werden könne, ohne dass damit irgendwelche Pflicht zu Beitragsleistungen oder eine Haftung verbunden wäre. Es liege auf der Hand, dass jeder Käufer gerne bereit sein werde, einen solchen Schein zu unterschreiben, durch den er nur Rechte erhalte, aber keinerlei Lasten übernehme. Nachdem sich dergestalt der Verkauf an die Mitglieder von dem- jenigen an jedermann nur durch eine bedeutungslose Formalität unterscheide, wäre es aber nicht gerecht- fertigt und mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar, ihn anders zu behandeln als den Betrieb eines gewöhnlichen Ladengeschäftes. Der Rekurrent übersehe, dass zwischen einem Sparrabatt und einem als Rückvergütung be- zeichneten, nach Rechnungsabschluss an die Genossen- schafter zu verteilenden Anteil am Jahresgewinn ein Handels-und Gewerbefreiheit. N0 39. 289 grundsätzlicher Unterschied bestehe. Die Vergütungen der letzteren Art, welche der Rekurrent vor dem Nach- lassvertrag jeweilen angekündigt und an die Genossen- schafter ausgerichtet habe, seien nie beanstandet worden, selbst wenn sie 5 % überstiegen, obwohl dadurch die übrigen' Händler benachteiligt worden seien, die wegen der Instruktion von 1922 dieser Vergünstigung nicht mit einem gleich hohen Rabatt hätten begegnen können. Wolle der Konsumverein sich statt dessen wie ein gewöhnlicher privater Händler des Rabattsystems be- dienen, so habe er sich auch den für diese Verkaufsart bestehenden gewerbepolizeilichen Vorschriften und Ein- schränkungen zu fügen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Nach Art. 2 litt. a des kantonalen Gesetzes über das Hausier- und Marktwesen vom 28. April 1901 ist dem Hausieren gleichgestellt und deshalb der durch Art. 5, 12 vorgesehenen Patentpflicht und den übrigen im Ge- setze festgesetzten Beschränkungen unterworfen: Der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen sog. Reklame, Gelegen- heits-und andere vorübergehende Massenverkäufe. Das Gesetz will damit, wie ähnliche Vorschriften anderer kantonaler Gesetzgebungen, der Gefahr der Übervor- teilung des Publikums und der Schädigung des redlichen Handels entgegentreten, die mit der Ankündigung solcher zeitlich beschränkter Kaufsgelegenheiten er- fahrungsgemäss verbunden ist. Voraussetzung der An- wendung der Bestimmung ist demnach, dass die vom angeblich Patentpflichtigen erlassenen Ankündigungen darauf berechnet oder doch zum mindesten geeignet sind, den Anschein einer vorübergehenden Veranstaltung und Preisvergünstigung zu erwecken, wobei diese zeit- liche Beschränkung sich freilich auch mittelbar daraus ergeben kann, dass die angebliche Vergünstigung auf einen bestimmten Warenvorrat beschränkt wird. Anders kann das Gesetz nicht verstanden werden, wenn man AS 52 1-1926
nicht die Vorte und a n der e vor übe r g e- h end e Massenverkäufe aus dem Texte ausmerzen und damit diesem Gewalt antun will. Ausschliesslich auf die Ankündigung solcher vorübergehender günstiger Kaufgelegenheiten beziehen sich denn auch die in der Beschwerdeantwort angerufenen Entscheidungen des Bundesgerichts, während die Unterstellung von An- kündigungen, bei denen jenes Erfordernis fehlte, unter die Ausverkaufsgesetzgebung wiederholt als mit dem Begriffe des Ausverkaufs auch im weitesten Sinne es Wortes unvereinbar und willkürlich erklärt worden Ist (BGE 38 I S. 66, 428; 39 I S. 200, 320; 42 I 259; 46 I 216 328; 48 I 287 Erw. 3). Ein Rabatt, der nicht nur vonbergehend für eine gewisse Zeit oder, was dem gleich- steht, für einen bestimmten Warenvorrat gewährt wird, sondern eine dauernde organisatorische Einrichtung, ein allgemeines Verkaufssystem des betreffenden Geschäfts- betriebes darstellt, kann demnach davon keinesfalls betroffen werden. Soweit die Instruktion vom 17. Juli 1922 durch die Behandlung j e des Verkaufs mit über 5% Rabatt bei Barzahlung überhaupt als Ausver- kauf auch solche dauernde Verkaufsbedingungen den Ausverkaufsbeschränkungen unterwerfen will, geht sie über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinaus und ent- hält eine mit Art. 4 BV unvereinbare Ergänzung des Gesetzeswillens im Wege der Verwaltungspraxis. Als Ausführungs-, Vollziehungserlass kann aber die Instruk- tion Anspruch auf Verbindlichkeit nur insofern erheben, als sie sich innert einer noch möglichen Auslegung des Gesetzes hält. Dass diese Vollziehungsverordnung dem Rekurrenten schon seit 1922 bekannt war, ist unerheb- lich. Der Bürger ist nicht verpflichtet, einen verfassungs- widrigen Erlass allgemein verbindlicher Na:ur, .der möglicherweise einmal in seine Interessen emgreIfen kann als solchen innert der sechzig Tage des Art. 178 OG eitder Bekanntmachung anzufechten. Er kann die Frage der Verfassungsmässigkeit des Erlasses auch noch Handels-und Gewerbefreiheit. N0 39. 291 nachträglich als Vorfrage für die Rechtsbeständigkeit einer ihm gegenüber ergangenen Anwendungsverfügung aufwerfen. Der Rabatt von 6 %, den der Allgemeine Konsumverein Herisau auf den bei ihm gemachten Bareinkäufen ge- währt, ist aber zweifellos als dauernde Einrichtung gedacht; er bildet einen Bestandteil der statutarischen Organisation der Genossenschaft und gilt demnach für solange, als diese Statuten nicht geändert werden. Der Käufer ist nicht einmal gez'wungen (was übrigens eben- falls für die Annahme einer vorübergehenden Vergünsti- gung noch nicht ausreichen würde, BGE 39 I S. 324 E.3), den Einkaufsbetrag von 50 Fr. innert bestimmter Frist seit dem ersten Ankauf zu erreichen, um des Ra- battes teilhaftig zu werden. Er kann seine Einkäufe beliebig verteilen, um schliesslich, wenn sie zusammen 50 Fr. ausmachen, den Rabattbetrag von 3 Fr. zu be- ziehen. Auch wird nicht behauptet, dass daneben An- kündigungen erlassen worden wären, die hiemit im Wider- spruch stehen würden und darauf berechnet wären oder doch zur Folge haben müssten, den Anschein einer zeitlich beschränkten Preisermässigung zu erwecken. Dass schon der Betrag des Rabattes, 6 %, allein not- wendigerweise diesen Eindruck hervorrufen würde, weil die Käufer sich sagen müssen, dass er in dieser Höhe dauernd nicht gewährt werden könne, ist offensichtlich unzutreffend. Die Tatsache, dass die im Detaillisten- verband vereinigten gewöhnlichen Händler des Platzes als Vergünstigung für die Barzahlung nur einen Rabatt von 5 % gewähren, rechtfertigt selbstverständlich diesen Schluss noch nicht. Die Höhe der Preisvergünstigungen, die ein Geschäftsbetrieb gewähren kann, ohne sein Bestehen zu gefährden, hängt wesentlich mit von seiner Organisation und seiner Eigenart ab. Als Konsumge- nossenschaft braucht der Rekurrent keinen Gewinn zu erzielen, sondern kann sich damit begnügen, dass der VerkaufserIös zur Deckung der Verbindlichkeiten und
zu den gebotenen Reservestellungen ausreicht. Dieses Wesen der Konsumgenossenschaften ist aber allgemein bekannt. Die Ankündigung eines höheren als des sonst von den Händlern des Platzes gewährten Rabatts durch eine solche Genossenschaft reicht daher noch nicht aus, um das Publikum zur Annahme einer vorübergehenden Gelegenheit zu führen. Indem die Instruktion selbst die Gewährung eines Rabatts bis 5 % bei Barkauf freilässt und nicht der Ausverkaufsgesetzgebung unterstellt, anerkennt sie, dass darauf ein notwendiges gesetzliches Merkmal des Ausverkaufs, nämlich der vorübergehende Charakter der Vergünstigung nicht zutrifft. Es fehlt aber jeder einleuchtende Grund dafür, warum dieses Merkmal auf einmal vorhanden sein sollte, wenn bei der gleichen Einrichtung der Betrag des Rabattes um einen Prozent gesteigert wird. Nach den nicht bestrittenen Angaben der Rekursschrift bestehen denn auch an anderen Orten (z. B. in Baselstadt) Detaillistenver- bände, die auf dem Barkauf sogar noch höhere Rabatte gewähren, ohne dass die Behörden, trotz des Bestehens gleicher gesetzlicher Bestimmungen über die Ausver- käufe, dagegen eingeschritten wären. Die angefochtenen Beschlüsse, womit dem Rekurrenten die Einräumung des statutarischen Rabatts von 6 % untersagt wird, müssen demnach schon auf Grund von Art. 4 BV (wegen Widerspruchs zu klarem kantonalem Gesetzesrecht) aufgehoben werden. Die Frage der ver- fassungsrechtlichen Zu lässigkeit positiver kantonaler Gesetzesbestimmungen, wodurch auch ein dauerndes Rabattsystem der vorliegenden Art von einem be- stimmten Rabattsatze an den gleichen Beschränkungen unterstellt würde wie die Ausverkäufe, kann infolgedessen unerörtert bleiben. Dass durch den betreffenden Rabatt- satz die anderen Händler des Platzes benachteiligt werden, welche eine gleiche Ermässigung beim Barkauf nur in geringerer Höhe gewähren, könnte zu einer solchen Beschränkung jedenfalls nicht genügen. Es müssten Handels-und Gewerbefreiheit. N0 40. 293 dafür allgemeine öffentll'ch I t . . . e n eressen gewerbepoh- zeIhche Gründe, wie die Bekämpfung uniauteren Wett- hewernes oder der Ausbeutung des Publikums durch unre lChe, auf Täuschung ausgehende Machenschaften angefuhrt werden können. Wieso aber diese Gefahr b . de Z . h . el r U. IC erun? emns Rabattes von 6 % gegeben sein Snllh'tWah:end. SIe beI einem solchen von 5% fehlt, ist n!c .ernlChthch und es wird denn auch dafür irgend em trIftIger Grund nicht angeführt. . Ebe?so braucht nicht untersucht zu werden, inwiefern dIe EIgenschaft des Rekurrenten als Konsumverein selbst bei einer Ordnung des Erwerbes der Mitglied schaft, wne sie hier in den Statuten getroffen wird, allen- falls geeIgnet wäre, die Anwendung solcher kantonal- gesntzlicner Bestimmungen auf die Verkäufe an die MIt g 11 e der auszuschliessen. Demnach erkennt das Bundesgericht : D .r Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfugung des Regierungsrats von Appenzell A.-Rh. vom 13. März mit Nachtrag vom 17. März 1926 aufge- hoben. 40. Urteil vom 19. November 1926 i. S. von Büren gegen Solothurn. Es bildet eine .Verletzung der Garantie der Handels-und ewerbnfnelhelt, Wenn den Hausierern nicht gestattet wird, slnh bel Ihrer Berufsausübung der Motorfahrzeuge zu be- dienell. A. -Nach dem soloth. Gesetz über das Hausier- und Marktwesen vom 16. Juli 1899 ist für die Aus- übung des Hausiergewerbes der Besitz eines vom Polizei- depanement auszustellenden Patentes erforderlich. Als Hauslerverkehr wird nach 1 Ziff. 1 a u. a. betrachtet. Das Feilhalten Von Waren durch Umherführen und