Art. 1 Ziff. 2, Art. 7 Ziff. 3, Art. 24 lit. c und d MSchG; Art. 172 OG; kollektiv- oder kontrollbezogene Vignette als Marke? Das Markenrecht schützt nur Zeichen, die zur Unterscheidung oder Herkunftsbezeichnung gewerblicher Waren dienen. Ein Zeichen, das bloss der Überwachung der Einhaltung von Verkaufs- oder Preisvorschriften dient, ist kein Markenzeichen; ein rein deskriptiver, gemeinfreier Hauptbestandteil kann nicht monopolisiert werden. Die subjektive Markenberechtigung einer Vereinigung kann zwar bejaht werden, doch bleibt das objektive Erfordernis des Markencharakters unerlässlich. Die Wiederholung einer vom Berechtigten bereits rechtmässig angebrachten Marke auf echter Ware begründet für sich allein keine Markenrechtsverletzung, sofern weder Herkunfts- noch Verwechslungsgefahr beeinträchtigt werden.
'192
executoire dans le canton de Fribourg en ce qui concerne
la partie N° 2 de son dispositif, c'est-a-dire en tant qu'i!
constate l'adhesion des defendeurs aux conclusions des
demandeurs tendantes
a donner mission a Me Rivier,
notaire, de requerir de
tous depositaires ou detenteurs
a un titre quelconque la remise des titres et valeurs
dependant de
la succession de Fram;ois Baudet. En
consequence, l'opposition formee au nom de leurs
epouses
par Joseph Barras et Victor Borcard contre la
demande de delivrance desdits titres et valeurs a Me
Rivier ou son successeur est declareemal fondee.
Pour le surplus, le recours est rejete dans le sens des
motifs.
XIV. ORGANISATION DER BUNDESRECHTS-
PFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
Vgl. Nr. 12, 20 u. 23. -Voir n
OS
12, 20 et 23.
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
27. Urteil des Kassationshofes vom S. Juni 1926
i. S. Mildner gegen 1. F. Hoffmann-La. Roche Cie A.G. und
2. Verba.nd für Reglementation ma.rkengesohützter pharma-
zeutischer und. hygienisoher Spezia.litäten in der Sohweiz.
194 'Strafrecht. handlungsfall u. a. verpflichtete, die reglementierten Präparate. nicht billiger -oder teurer anzubieten als vor- geschrieben und solche nur auf Lager zu halten und zu verkaufen, wenn sie mit der vom Fabrikanten oder seinem -schweizerischen Depositär selbst aufgeklebten speziellen Reglementationsvignette vnrsehen sind , sowie lIausländische reglementierte Spezialitäten nur anzu- nehmen und zu verkaufen, wenn die Reglementations- vignette die Firma des Fabrikanten trägt. Festgestellter- massen hat nun Mildner Vignetten des Reglementa- tionsverbandes, samt der darauf befindlichen Wort- marke Roche ) , auf 24 aus dem Auslande ...:...-von der Pharmazeutischen Industriegesellschaft m. b. H. Wien- tammenden Fläschchen Digalen angebracht und diese an die Firma v. Beust Schwerzenbach in Basel weiter-: verkauft, und znar 20% unter dem durch den Regle": iherttationsverband vorgeschriebenen Preis. Ausserdem hat er ganze Bogen solcher Regleme.ntationsvignetten zu 5 Cts. pro einzelnes Zeichen an die gleiche Firma abgegeben. In diesem Vorgehen erblickte die Kassationsbeklagte 1 eine Verletzung ihrer Markenrechte und erstattete am 12. September 1923 Strafanzeige gegen Mildner, die zu dessen Überweisung an die Strafgerichte führte. Im Laufe der Untersuchung schloss sich der Kassations- beklagte 2 dem Strafverfahren an. Vor erster Instanz stellte die Staatsanwaltschaft den Antrag auf Verurteilung des Angeklagten wegen Marken- techtsverletzung im Sinne von Art. 24 Ht. bund c MSchG zu einer Busse von 200 Fr. Der Vertreter der Zivil parteien beantragte:
Fr. 40 Cts. für 24 an die Firma v. Beust Schwerzen- bach gelieferte, mit der Marke Roche versehene Fläschchen Digalen, 200 Fr. für -Umtriebe etc. ; Markenschutz. N0 27.
:b) an den Reglementationsverband: für tort moral eine nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Geldsumme. 2. Einmalige Publikation des Urteils auf Kosten des Angeklagten in der Schweiz. Apothekerzeitung. Der Vertreter des Angeklagten beantragte Frei- sprechung. , B. -Mit Urteil vom 28. März 1925 hat das korrek- tionelle Gericht des Kantons Basel-Landschaft den Ange- klagten unter Auferlegung der Kosten freigesprochen. -Auf Appellation der Staatsanwaltschaft und der beiden Antragsteller hin hat die Polizeikammer des Ober- gerichts des Kantons Basel-Landschaft dieses Urteil mit Entscheid vom 15. Dezember 1925 aufgehoben, den Angeklagten der Markenrechtsverletzung gemäss Art. 24 Ht. c und d MSchG schuldig erklärt und zu einer Geldbusse von 200 Fr., eventuell 20 Tagen Gefängnis, verurteilt, sowie zur Bezahlung einer Entschädigung von 126 Fr. 40 Cts. an die Kassationsbeklagte 1 und' von 200 Fr. an den Kassationsbeklagten 2, im wesent-- lichen -mit folgender. Begründung : Die Anbringung der Marke Roche auf ausländischen Digalenpackungen sei, weil ohne Erlaubnis des Marken- inhabers erfolgt, rechtswidrig gewesen, gleichgültig, ob es sich dabei um fremde Ware oder solche des Zeichen- inhabers gehandelt habe. .-. Der Reglementationsverband sei fähig, Inhaber einer Marke zu sein. Denn auch das schweizerische Recht an- erkenne das sog. Verbands-oder Kollektivzeichen, dessen Eigentümlichkeit darin bestehe, dass es nicht dem Ge- schäftsbetriebe des Verbandes, sondern demjenigen der Verbandsmitglieder diene und trotzdem für den Verband eingetragen werde. Dabei verschlage es nichts, dass der Reglementationsverband in den Statuten keine Garantie für die Güte der durch sein Zeichen gedeckten Waren seiner Mitglieder übernehme; ebensowenig schliesse die Verfolgung von Kontrollzwecken mit der Marke deren
Schutzfähigkeit aus, da das Zeichen auch insofern zur Unterscheidung von Waren diene, als es den Revers .. verpflichteten die Erkennung der reglementierten Pro-- dukte und damit die Einhaltung ihrer vertraglichen Ver- pflichtungen erleichtere. Die missbräuchliche Verwendung sowohl der Marke Roche , wie der Reglementationsvignette, sei vor- sätzlich erfolgt (Art. 24lit. eMSchG). Überdies habe sich der Angeklagte durch den Verkauf ganzer Bogen von Vignetten an die Firma v. Beust Schwerzenbach der Begünstigung im Sinne von Art. 24 lit. d MSchG schuldig gemacht. C. -Gegen dieses Urteil hat Mildner rechtzeitig am 24. Dezember 1925 die Kassationserklärung beim Obergericht eingelegt und sie mit Eingabe vom selben Tage beim Bundesgericht begründet. Den fönnlichen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils, Frei- sprechung und Abweisung der Entschädigungsbegehren hat er innert Frist mit Nachtrag vom 2. Januar 1926 gestellt. Zur Begründung führte er aus: Die Marke könne nur zur Kennzeichnung der Herkunft einer Ware von einem bestimmten Fabrikanten oder Händler dienen. Das gelte auch für Verbandszeichen. Art. 7 Ziff. 3 MSchG anerkenne nur Marken solcher Vereinigungen, welche den Anforderungen von Ziff. 1 und 2 eben da Genüge leisten. Der Reglementationsverband habe aber weder einen Fabrikationsbetrieb, noch betreibe er irgend- welchen Handel. Die Vignetten dienten lediglich Kon- trollzwecken, und es sei auch ihr Gebrauch kein marken- mässiger, indem sie nicht vom Verbande selbst auf den Waren angebracht, sondern den Mitgliedern zur Ver- wendung überlassen werden. Auch diese aber führten sie nicht als Fabrik-oder Handelsmarke, da die Her- kunft ihrer Waren durch die besonderen eigenen Marken gekennzeichnet werde. Abgesehen hievon sei der Vignette der markenrecht- Markenschutz. N° 27.
liehe Schutz auch deshalb zu versagen, weil der Verband einen widerrechtlichen und unsittlichen Zweck -Hoch- haltung der Preise und damit Ausbeutung des Publi- kums -verfolge. Da die Vorinstanz diese Frage nicht geprüft habe, werde in erster Linie Rückweisung der Sache zur Vornahme der nötigen Feststellungen und Expertisen beantragt. D. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel- Landschaft und die Zivilparteien beantragten Abweisung der Beschwerde. Für den Fall des Eintretens des Kassa- tionshofes auf die Frage der Unsittlichkeit des Regle- mentationsverbandes verlangten sie ebenfalls eine Be- weisergänzung, unter Anrufung verschiedener Urkunden und Zeugen. E. -Durch Verfügung vom 9. Februar 1926 wurde ein weiterer Schriftenwechsel angeordnet. In der am 19. Februar 1926 erstatteten Replik be- stritt der Kassationskläger auch das Vorliegen der ihm zur Last gelegten Markenrechtsverletzung bezüglich des Zeichens ( Roche , unter Berufung darauf, es habe sich bei den verkauften 24 Fläschchen Digalen um mit der Finna F. Hoffmann-La Roche eie A.-G. und dem Aufdruck (cDigalen Roche versehene Originalpackungen gehandelt, sodass das Publikum durch die Anbringung der Vignette mit dem Zeichen Roche über die Her- kunft der Ware nicht getäuscht worden sei. In der Duplik beanstandeten die Kassationsbeklagten diese Ausführungen als verspätet. Der Kassationshof zieht in Erwägung:
weitgehende Antrag nach der neuern ständigen Recht- sprechung des Kassationshofes -entgegen BGE 27 I 544 -nicht dazu, die Beschwerde überhaupt als un- zulässig zu erklären (vgl. BGE 44 I 206 f.). 2. - Da dem Kassationshof die Feststellung des Tatbestandes gänzlich entzogen und seine Überprrnungs- befugnis darauf beschränkt ist, ob die vom kantonalen Richter aus den tatsächlichen Feststellungen gezogenen rechtlichen Folgerungen Grundsätze des eidg. Rechts verletzen, so ist er nicht in die Möglichkeit versetzt, Beweisaufnahmen vorzunehmen, wie sie beide Parteien beantragt haben. Die neu eingelegten Belege sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie Rechtsausführungen enthalten und lediglich rechtliches Material beibringen, das juristischer Literatur oder Präjudizien gleichsteht. 3. -Aus dieser Stellung des Kassationshofes ergibt sich weiter auch, dass er Fragen, die von der letzten kantonalen Instanz nicht entschieden worden sind, nicht von sich aus einer Prüfung unterziehen kann (vgl. BGE 32 I 151 f. 701 f.). Soweit daher der Kassations- kläger vor Bundesgericht ein Hauptgewicht darauf gelegt hat, darzutun, der Reglementationsverband ver- folge einen widerrechtlichen und unsittlichen Zweck, kann auf diese im kantonalen Verfahren mehr nur beiläufig aufgeworfene und vom Vorderrichter, ohne Verletzung eidgenössischen Rechts, unerörtert gelassene Frage nicht eingetreten werden, ganz abgesehen davon, dass in den Akten auch die für deren Entscheidung er- forderlichen tatsächlichen Unterlagen fehlen. Dem An- trag der Beschwerde, die Sache ohne weiteres zur Akten- vervollständigung über diesen Punkt an die kantonale Instanz zurückzuweisen, ist schon deshalb keine Folge zu geben, weil die rechtliche Auffassung des Vorder- richters, von der aus er zur Verurteilung des Angeklagten gelangt ist, sich als unhaltbar erweist und daher zur Aufhebung des Erkenntnisses und Rückweisung der Sache führen muss. Markenschutz. N0 27.
tionell freilich wenig glücklich gefassten Bestimmung unbedenklich anzunehmen ist, dass die eine Kollektiv- marke führende Vereinigung nicht selber Produzent oder Handeltreibender zu sein braucht (vgl. Botsch. d. B. R. in BBL 1886 III 560; 1890 1295, sowie Botsch. zum Washingt. Übereinkommen vom 2. Juni 1911, BBl. 1913 I 67 ff. spez. Art. 7 bis S. 73 f.). 6. -Dagegen ist zu untersuchen, ob die Reglemen- tationsvignette objektiv eine Marke im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 MSchG, d. h. ein zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft gewerblicher Waren dienendes Zeichen sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass sie sich überhaupt nur auf durch Individualmarken geschützte Waren erstreckt und von diesen nur diejenigen deckt, welche der Reglementation unterworfen sind. Es wird also mit ihr wesentlich die Durchführung eines Kontroll- systems bezweckt : die bestimmte Ware darf nur gemäss den Reglementationsbestimmungen in den Verkehr ge- bracht werden, vom Fabrikanten weg bis zum letzten reversverpflichteten Detaillisten, und es soll durch. die Vignette überall die Kontrolle darüber ermöglicht werden, ob die Vorschriften eingehalten werden. Gemäss Art. 2 der Statuten verfolgt ja der Verband insbesondere den Zweck: a) das Eigentumsrecht seiner Mitglieder an den von ihnen eingetragenen Warenzeichen und deren Wert zu schützen; b) die Verkaufsbedingungen pharmazeutischer und hygienischer Spezialitäten zu reglementieren. Und lediglich zur Erreichung dieses letztem Zweckes dient die Vignette. Dabei handelt es sich aber im Wesen um etwas anderes als die Hervorhebung der Unter- scheidbarkeit oder Herkunft der Ware. Von einem Hin- weis auf den Charakter eines Unterscheidungszeichens liesse sich allenfalls insofern reden, als reglementierte und . nicht reglementierte Waren unterschieden werden konnen. Allein das ist nicht die Unterscheidung, die das Markenschutz. N0 27.
Gesetz im Augehat, und wie sie dem Zweck der Marke, als subjektive Ursprungsbezeichnung zu dienen, ent- spricht. Denn es werden damit nicht die Waren der Verbandsmitglieder von Waren anderer Gewerbetrei- bender unterschieden (vgl. BGE 31 I 141; SELIGSOHN, Warenzeichenrecht, 2. Auf I. S. 38 sub N. 9). Die Vignette stellt vielmehr ein typisches K 0 n t roll z eie h en dar. Es hiesse einen ganz neuen, dem Markenrecht fremden Gedanken in das Gesetz hineintragen, wenn man derartige Zeichen als Marken anerkennen wollte. Hiefür bedürfte es jedenfalls einer besondern gesetz- lichen Grundlage, wie sie z. B. das norwegische Gesetz betreffend Verbandsmarken vom 9. Juli 1923 bietet, innem es die beiden Zwecke: Unterscheidung der Waren der Verbandsmitglieder von denen anderer und Aus,. übung einer Kontrolle in Art. 1 getrennt aufführt (vgl. Blatt f. Patent-, Muster-und Zeichenwesen, XXX. Jg. S. 139 f.). Dagegen kann wohl von einem Individual- recht des Reglementationsverbandes am Kontroll- zeichen insofern gesprochen werden, als nur er, bezw. diejenigen, denen er es erlaubt, die Vignette auf be- stimmten Waren anbringen dürfen. Die Benutzung. des Zeichens durch andere ist zweifellos widerrechtlich und kann zu Schadenersatz nach den Bestimmungen des OR über die unerlaubte Handlung verpflichten. Da der Kassationskläger durch Unterzeichnung des Reverses die Verpflichtung übernommen hatte, nur Waren auf Lager zu halten und zu verkaufen, die vom Fabrikanten selbst oder seinem schweizerischen Depositär mit der Vignette versehen worden sind, so hat er sich durch seine Handlungsweise einer Verletzung seiner Vertragspflichten schuldig gemacht, für deren Folgen er, gleich wie auch für den Verkauf ganzer Bogen von Vignetten, zivil- rechtlich verantwortlich ist. Freilich kann die Kollektivmarke in einem engern Sinne auch einer gewissen, insbesondere aus der kor- porativen Organisation des Zeichenträgers sich ergeben-
202 Strafrecht. den Kontrolle dienen, wie z. B. hinsichtlich der Art der Zeichenführung oder hinsichtlich bestimmter Eigen- schaften der Waren etc. (vgl. KÜHLER, Unlaut. Wett- bewerb, S. 185; WERTHEIMER, Gewerbl. Rechtsschutz und Urheberrecht, 18. Jg. S. 79 ff.). Allein diese Kon- trolle deckt sich nicht mit derjenigen, der die Regle- mentationsvignette ausschliesslich zu dienen bestimmt ist: der Einhaltung der reglementierten Preise. Wollte man übrigens der Reglementationsvignette den Markencharakter nicht schon wegen des mit ihr verfolgten, ausserhalb des Bereiches des MSchG liegen.den Zweckes absprechen, so müsste ihr der gesetzlIche Schutz jedenfalls deshalb versagt werden, weil si nic.ht genügend individualisiert ist und daher .weder dl . EI?- nung, noch Kraft besitzt, als SonderbezeIchnung fur dIe Produkte der Verbandsmitglieder zu dienen. Ihr Haupt- bestandteil ist das Wort Reglementation , das als eine rein deskriptive, im Gemeingebrauch stehende Bezeich- nung erscheint und deshalb unmöglich vom Verbande für die Reglementation markengeschützter pharma- zeutischer und hygienischer Spezialitäten ausschliesslich in Anspruch genommen werden kann; vielmehr stünde seine Benutzung auch jedem andern Verbande offen, der den Verkehr mit Waren seiner Mitglieder reglemen- tieren wollte. 7. -Bezüglich der Marke Roche erblickt die Vorinstanz den Tatbestand des Art. 24 lit. c MSchG darin erfüllt, dass der Kassationskläger auf 24 von der Pharmazeutischen Industriegesellschaft m. b. H. in Wien stammenden Fläschchen Digalen die Reglementations- vignette mit der aufgedruckten Wortmarke Roche an- gebracht und diese Produkte weitenerkauft hat.. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. WIe der KassatIonshof in seinem Urteil vom 17. Dezember 1924 i. S. der Kas- sationsbeklagten 1 gegen v. Beust und v. Schwerzenbach ausgeführt hat (50 I 331 ff.), sind auch die ausländischen Produkte der chemischen Werke Grenzach A.-G. und der Markenschutz. N0 27. 203 Pharmazeutischen Industriegesellschaft m. b. H. in 'Wien als echte Hoffmann-La Roche Ware der Kassationsbeklag- ten 1 zu betrachten, da diese, bezw. ihre Rechtsvorgänger- in, jenen wirtschaftlich enge mit ihr verbundenen auslän- dischen Gesellschaften das Fabrikationsrecht, sowie das Recht zum Vertriebe dieser gleichen Produkte unter der- selben Bezeichnung und denselben Marken, unter denen sie die ihrigen in Verkehr bringt, eingeräumt hat. Bezüg- lich des aus Wien stammenden Digalens ist ausdrück- lich festgestellt worden, dass es auf der Verpackung die Bezeichnung Digalen Roche und den Firmaauf- druck : F. Hoffmann-La Roche Oe A.-G. Basel trägt, sowie darunter in kleinerer Schrift: Depot Pharmazeutische Industrie A.-G. Wien. Auf solchen berechtigterweise mit der Wortmarke Roche ver- sehenen Originalpackungen hat Mildner gleichzeitig mit der Vignette ein zweites Zeichen Roche ange- bracht und die Ware ohne jede Veränderung wiederum in Verkehr gesetzt. Dadurch hat er sich ohne Frage eines zivilrechtlichen Delikts (vgl. Erw. 6), nicht aber einer Markenrechtsverletzung schuldig gemacht. Richtig ist allerdings, dass der Inhalt des Markenschutzes in dem Recht auf ausschliessliche Benutzung der Marke und Inverkehrsetzung der damit gekennzeichneten Ware besteht. Wenn daher diese echte La Roche Ware vom Markenberechtigten selber nicht als solche gekenn- zeichnet worden wäre, so läge in der Anbringung dieses Zeichens durch Mildner zweifellos ein Eingriff in das Markenrecht (vgl. BGE 32 I 702). Allein hier hat der Zeicheninhaber von seinem ausschliesslichen Rechte Gebrauch gemacht, und es beschränkte sich der Kas- sationskläger darauf, dieses Zeichen durch eine zweite Anbringung zu wiederholen. Dadurch ist die Garantie- funktion jener ersten Marke für die Identität und Her- kunft der damit gekennzeichneten Ware aus dem Be- triebe des Zeichenberechtigten in keiner Weise gestört worden, und es kann deshalb von einer Verwechslungs-
204 Strafrecht.
gefahr-und Möglichkeit, wie sie als Tatbestandsmerkmal
des Art. 24 lit. c
MSchG angenommen werden muss,
keine Rede sein. Das
MSchG verfolgt aber den doppelten
Zweck, sowohl den Markeninhaber, als das Publikum
zu schützen, sodass die Markenrechtsdelikte immer
zugleich eine Verletzung des Individualrechts des
Markenberechtigten
und des Grundsatzes von Treu
und Glauben im Verkehr nach jener Richtung enthalten
müssen (vgl.
BGE 33 I 209).
8.-Verstösst somit die Verurteilung des Kassations-
klägers sowohl bezüglich der Reglementationsvignette,
als auch der Marke
Roche gegen Bundesrecht, so
muss das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Dabei
hat es die Meinung, dass es dem Vorderrichter
obliegt, zu prüfen, ob und inwieweit der Kassations-
kläger,
trotz Freispruches, im Zivilpunkt zu Schaden-
ersatz zu verpflichten und inwieweit seinem Verhalten
bei der Kostenverlegung Rechnung zu tragen ist.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Kassationsbeschwerde wird gutgeheissen, das
Urteil der Polizeikammer des Obergerichts des Kantons
Basel-Landschaft vom 15. Dezember 1925 aufgehoben
und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
1I.0RGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
Vgl. Nr. 27. -Voir N° 27.
JMPftlMERIES REUNIES S. A. LAUSANNE.
(RECHTSVERWEIGERUNG)
EGALITE DEVANT LA LOI
(DENI DE JUSTICE)
28. Urteil vom 14. Ma.i 1926 i. S. Liquida.tionsmasse Menotti
gegen Solothurn, Oberrekurskommission.
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Besteuerung der
Differenz zwischen dem Erwerbspreise, den der N achlass-
vCItragsschuldner für eine Liegenschaft bezahlt hatte, und
dem von der Liquidationsmasse erzielten Veräusserungs-
preise als Gewinn der Masse. Willkür, wenn solche Liegen-
schaftsgewinne nach dem kantonalen Recht nicht durch
eine besondere Wertzuwachssteuer, sondern nm mit der
allgemeinen Einkommenssteuer erfasst werden.
A. -Art. 72 der solothurnischen Verfassung bestimmt:
Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte
Abgaben sind
Sache der Gesetzgebung. Eine direkte
Steuer kann nur auf das reine Vermögen (nach Abzug
aller
Schulden) und auf das reine Einkommen verlegt
werden. Nach 5 des geltenden Gesetzes betreffend
die direkte
Steuer von 1895 wird als Einkommen
angesehen der geldwerte Ertrag des Vermögens, der
Unternehmung und der Lohnarbeit nach Abrechnung
der Geschäftsunkosten, worunter auch die Zinsen schul-
diger Kapitalien, jedoch nicht Haushaltungskosten
und
persönliche Auslagen verstanden sind. Die 10
Ziff.
3, 14 a und 32 der vom Kantonsrat gemäss 44
des Gesetzes erlassenen Vollziehungsverordnung,
in der
neuen Fassung vom 15.
Februar 1912 lauten:
AS 52 I -1926 15