562 Obligationenreeht. N° 85.
4. -Daraus folgt, dass die Beklagte der Klägerin
die geforderten Aufwendungen zu ersetzen
hat. Denn
es
handelt sich bei den streitigen Belastungsbeträgen
offensichtlich um Aufwendungen (Auslagen und Ver-
wendungen)
im Sinn des Art. 402 OR. Zwar hat die
Klägerin nicht die von
der Beklagten erhaltenen, in
spanischer Währung einbezahlten Summen an die Ma-
drider Akkreditivbank weitergegeben, sondern dieser
für die Akkreditiveröffnung Deckung
in der Weise ver-
schafft, dass sie die Madrider Bank,
mit der sie bereits im
Kontokorrentverkehr stand, anwies, die an Sanz Hijo
auszuzahlenden Beträge
ihr in laufender Rechnung zu
belasten (siehe Schreiben der Klägerin an den Banco
Hispano-Americano
vom 13. Juli 1918); m. a. W. die
Klägerin
hat der Beklagten ihren Kredit bei der Madrider
Bank zur Verfügung gestellt. Die Belastungen der Klä-
gerin stellen aber, da die Madrider Bank sich aus dem
Kontokorrentguthaben der Klägerin bezahlt machte,
für diese in gleicher Weise eine Aufwendung dar, wie
wenn (wie die Vorinstanz sich ausdrückt) die Klägerin
der
Bank in Madrid die betreffenden Beträge vorge-
schossen
hätte oder die Auszahlungen an Sanz Hijo
mit dem von der Beklagten einbezahlten Gelde hätte
machen lassen. .
5. -Auch. die weitere, von der Beklagten gegenüber
der Hauptklage erhobene Einwendung, die Klägerin
habe durch die
am 30. August. 1919 erfolgte Saldo aus-
zahlung von
100,326 Fr. und Pes. 23,332 an die Firma
Scheller Cie auf Rechnung der Beklagten zu erkennen
gegeben, dass
ihr aus dem bestandenen Kreditver-
hältnis irgend welche Ansprüche nicht mehr zustehen
,
hält nicht stich. Die Umstände bieten für eine derartige
Annahme keinen schlüssigen Anhaltspunkt, und es
spricht die ganze gewechselte Korrespondenz gegen
einen solchen Parteiwillen.
6. -Danach
ist in Abänderung des vorinstanzlichen
Urteils die Hauptklage gutzuheissen
und die Wider-
Obligationenrecht. N° 86. 563
klage abzuweisen, indem die Beklagt sowohl den mit
der Hauptklage verlangten Betrag, als die 27,882 Pes. 90,
die sie
mit der Widerklage von der Klägerin zurück-
fordert, schuldig ist.
Auf die Klagesumme
hat die Klägerin in vollem
Umfange, einschliesslich der einberechneten Zinsen, An-
spruch,
da auch diese eine Aufwendung im Sinne von
Art. 402 OR darstellen (vgl. OSER, Komm. Anm. 2 b
zu Art. 402).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt und das Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Dezener
1923 dahin abgeändert, dass die Hauptklage gutgehelSsen
und die Widerklage abgewiesen wird. Demgemäss wird
die Beklagte verpflichtet, 38,742 Pes.
09 nebst 6'%
Zins seit 28. September 1920 an die Klägerin zu
bezahlen.
86.
Urteil der I. Zivila.bteilung vom 15. Dezember 1995
i. S. :Bodmer gegen Hillebrand.
W e c h seI ver jäh run g: Art. 806 OR. Unterbrechung
durch Anhebung der Betreibung. Nur ein rechtswirksames
Betreibungsbegehren ist geeignet, die Verjährun.g zu unner
brechen. Ein solches liegt in der Wechselbetrelbnng rucht
vor, solange der "Vechsel dem Betreibungsamt nicht vorge
legt ist (Art. 177, Abs. 2 SchKG).
A. -Am 18. März 1925 wurde der Kläger vom Be-
klagten gemäss Zahlungsbefehl Nr. 92 des Betreibungs-
amtes Erlenbach für die Wechselforderungen von
Fr. 15 Cts. und 2877 Fr. 45 Cts. je nebst 6% Zins
seit 8.
Februar 1925 betrieben; der Kläger erhob Rechts-
vorschlag, worauf dem Beklagten durch Verfügung des
Audienzrichters des Bezirksgerichtes Meilen
om. 24.
April 1925 für die heiden erwähnten Beträge proVlSonsche
AS 51 II -1925
564 Obligationenrecht. N0 86.
Rechtsöffnung erteilt wurde. Beide der genannten Be-
treibung zu Grunde liegenden Wechsel wurden am 8. Ok-
tober 1924 von Oskar Heller in Kreuzlingen auf Dr. H.
Richter, Apotheker daselbst, trassiert und von letzterem
akzeptiert; die Abschnitte waren am 8. Februar 1925
zahlbar.
Der eine lautet auf 2850 Fr. und weist folgende
Notadresse
auf: im Falle bei Thurgauische Kantonal-
bank Kreuzlingen ; auf der Rückseite figurieren zu-
nächst Blanko-Indossamente des Oskar Heller und des
Klägers
und dann dasjenige des Beklagten. Auf An-
suchen der thurgauischen Kantonalbank als letzter
Inhaberin des Wechsels wurde dieser am 11. Februar
1925 mangels Zahlung protestiert. Das zweite Akzept
lautet auf den Betrag von 3075 Fr. und war zahlbar bei
der Eidgenössischen Bank in Zürich; es weist auf der
Rückseite ebenfalls die Blankoindossamente Hellers
und des Klägers und heruach das an die Ordre der
Schweizerischen Genossenschaftsbank
lautende Indos-
sament des Beklagten auf. Die Schweizerische National-
bank in Zürich als letzte Inhaberin des Vechsels liess
denselben
am 11. Februar 1925 mangels Zahlung pro-
testieren.
Das Betreibungsbegehren des Beklagten vom 10. März
war am 12. März beim Betreihungamt Erlenbach
eingegangen. Es lautet ausdrücklich auf Wechselbe-
treibung, doch lagen
ihm die beiden Wechsel nicht
bei. Das Betreibungsamt machte .den Beklagten auf den
letzteren Mangel aufmerksam, worauf er, laut einer
bei den Akten liegenden Kopie, mit Datum vom 13.
März
antwortete, da der Schuldner nicht im Handels-
register eingetragen sei, möge gewöhnliche Betreibung
eingeleitet werden.
Die
Klage auf Aberkennung der beiden Wechsel-
forderungen wurde in erster Linie damit begründet, dass
die Regressansprüche des
Beklagten verjährt seien.
Hinsichtlich des Akzeptes
von 2850 Fr. stellte sich der
Kläger feruer auf den Standpunkt, der Beklagte habe
Obligationenrecht. N° 86. 565
seinen Regressanspruch verloren, da der Inhaber dieses
Wechsels unterlassen habe, denselben spätestens
am
zweiten Werktage nach dem Zahlungstage dem Not-
adressaten zur Zahlung vorzulegen und den Erfolg im
Protest mangels Zahlung oder in einem Anhange zu
demselben vormerken zu lassen (Art. 780 OR).
B. -Durch Urteil vom 8. Juni 1925 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Aberkennungsklage
abgewiesen
und dem Beklagten für die betriebenen
Beträge definitive Rechtsöffnung gewährt. In den Er-
wägungen wird festgestellt, dass sich die Verjährungs-
einrede, da es sich um den Regressanspruch des Indos-
santen handle, nach Art. 805 und zwar speziell Ziff. 1
beurteile.
Darnach habe die Verjährungsfrist bezüglich
des Wechsels von
2850 Fr. mit dem 13. Februar und
bezüglich des Wechsels von 3075 Fr. mit dem 14. Fe-
bruar 1925 begonnen, an welchen Tagen der Beklagte
die Wechsel retour erhalten habe. Das Betreibungs-
begehren sei daher vor Ablauf der Verjährungsfrist beim
Betreibungsamt eingegangen (12. März). Dieses Begehren
sei
auch rechtsgültig gewesen. Venn ihm auch, da die
Wechsel
nicht beilagen, nicht durch Wechselbetreibung
habe Folge gegeben werden können, so sei es doch als
Begehren
um gewöhnliche Betreibung rechtswirksam
geblieben.
Übrigens habe der Beklagte mit seiner Zu-
schrift vom 13. März, also noch vor Ablauf der Ver-
jährungsfrist sein Begehren dahin präzisiert, dass er
die Einleitung der gewöhnlichen Betreibung verlange.
Der zweite Einwand des Klägers gegen die Forderung
des Beklagten wird mit der Bemerkung zurückgewiesen,
dass
der Inhaber des Wechsels hier mit dem Notadres-
saten identisch gewesen und es da, wo der Notadressat
selber als Inhaber des Wechsels den Protest erheben
lasse, vernünftigerweise
nicht verlangt werden könne,
dass
er den Wechsel noch gegen sich selbst protestieren
lasse.
C. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger Bodmer die
Berufung ans Bundesgericht erklärt mit dem Antrag,
die Klage sei gutzuheissen, event. die Sache
zu neuer
,Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Der Anspruch. dessen Aberkennung mit der Klage
verlangt wird, ist der Regressanspruch des Beklagten
als Indossanten gegen den
Kläger als einen Vormann.
Da der Beklagte in der Schweiz wohnt, so trifft für
diesen Anspruch nach Art. 805, Ziff. 1 OR die einmonat-
liche Verjährungsfrist zu, und zwar von dem Zeitpunkt
an gerechnet, wo der Beklagte die Wechsel im Regress-
weg zurückerhalten
hat, was für den einen Wechsel am
- und für den andern am 14. Februar 1925 der Fall
war. Die Verjährungsfrist. ging daher am 13. bezw. 14.
März
zu Ende (OR Art. 77
,
132), sofern sie nicht recht-
zeitig unterbrochen wurde.
Nach
Art. 806 OR wird die Verjährung u. a. durch
CI Anhebung der Betreibung unterbrochen. Unter An-
hebung der Betreibung ist hier nach Doktrin und
feststehender Praxis die Einreichung des Betreibungs-
begehrens
und nicht erst der Erlass des Zahlungsbefehls
durch das Betreibungsamt zu verstehen (JAEGER, Kom-
mentar zum SchKG Art. 67 .N. 1; BLuMENsTElN,
Handbuch, 236; FICK, OR Art. 806 N. 3; BGE 39 11
68). Ob es dabei auf das Eintreffen des Begehrens beim
Betreibungsamt oder auf die Aufgabe zur Post ankommt,
kann dahingestellt bleiben (s. BGE 49 II 42) ; denn das
Betreibungsbegehren des Klägers ist innerhalb der
Ver-
jährungsfrist nicht nur zur Post gegeben worden, sondern
auch dem Betreibungsamt Erlenbach zugekommen,
bei dem es am 12. März eingegangen ist. Von einer
Unterbrechung der Verjährung durch Anhebung der
Betreibung wird aber nur dann die Rede sein können,
wenn das rechtzeitig eingegangene Begehren den wesent-
lichen gesetzlichen Anforderungen genügt (SchKG
Art.
67, 177), d. h. wenn es diejenigen Angaben enthält und
Obligationenrecht .. N° 86. 567
Requisite erfüllt, gestützt auf welche der Betreibungs-
beamte allein in der Lage und verpflichtet ist, den
Zahlungsbefehl zu erlassen (JAEGER, Art. 67 N. 6;
FICK, Art. 806 N. 6). Denn nur soweit das Betreibungs-
begehren
in diesem Sinn nach seinem Inhalt geeignet ist.
das Betreibungsverfahren in Bewegung zu setzen, wird
man es als Anhebung der Betreibung gelten lassen
können.
Weist das Begehren Mängel der gedachten Art
auf, so ist die Betreibung erst als angehoben anzusehen,
wenn die Mängel
durch den Gläubiger gehoben sind;
erst dann liegt ein rechtsgültiges, die Betreibung anhe-
bendes Betreibungsbegehren vor. Man
kann dabei der
Hebung des Mangels nicht etwa rückwirkende Kraft
beilegen in dem Sinn, dass dann das Betreibungsbegehren
als von Anfang an rechtswirksam und die Verjährung
unterbrechend
gilt. Das hätte zur Folge, dass unter
Umständen die Frage, ob die Verjährung unterbrochen
oder vollendet sei, sich
in der Schwebe befinden würde
bis
zu dem Tage, da der Gläubiger den Mangel hebt,
was er beliebig lange hinausschieben kann. Ein solcher
Schwebezustand würde den Anforderungen
der Rechts-
gewissheit
nicht entsprechen, die verlangen, dass in
einem bestimmten Zeitpunkte feststehe, ob die Ver-
jährung eingetreten ist oder nicht.
Der Beklagte hat in seinem Begehren ausdrücklich
Wechselbetreibung verlangt,
und es ist nach den Akten
anzunehmen -das handelsgerichtliche Urteil enthält
hierüber keine Feststellung -, dass der Kläger damals
der Wechselbetreibung auch unterlag. In der Zuschrift
ans Betreibungsamt vom 13. März hat der Beklagte zwar
bemerkt, der Kläger sei nicht im Handelsregister einge
tragen (wobei indessen die Möglichkeit bestehen bhe ,
dass seit der Bekanntmachung einer allfälligen Strel-
chung noch
nicht 6 Monate verflossen seien, SchKG
Art. 40); die im Prozesse aufgestellte Behauptung des
Klägers jedoch, dass die Voraussetzungen
der 'Vechsel-
betreibung vorhanden gewesen seien,
hat der Beklagte
568 Obligationenreeht. N0 86.
unwidersprochen gelassen (tatsächlich ist der Kläger
laut Handelsamtsblatt erst am 31. Dezember 1924 im
Handelsregister gestrichen worden). Entgegen der Vor-
'Schrift von Art. 177 II SchKG hat es aber der Beklagte
unterlassen, die beiden
Wechsel dem Betreibungsbe-
gehren beizulegen.
Das war ohne Frage ein Mangel im
angegebenen Sinn, da es sich hiebei um ein wesentliches
Requisit eines Wechselbetreibungsbegehrens handelt.
Solange die Wechsel nicht vorlagen, konnte der Betrei-
bungsbeamte einen Zahlungsbefehl in
der Wechselbe-
treibung nicht erlassen (SchKG Art. 178, 39; JAEGER,
rt. 39 N. 2). Ebensowenig durfte er einen gewöhn-
lIchen Zahlungsbefehl erlassen, da ja Wechselbetreibung
vnrlangt war und der Schuldner dieser unterlag; denn
dIe Wechselbetreibung ist von der ordentlichen Be-
treibung nach Voraussetzungen und Wirkungen wesent-
lich verschieden.
Ein 'Vechselbetreibungsbegehren, dem
er Wechsel. nicht beiliegt, kann nur dann als gewöhn-
lIches Betreibungsbegehren rechtswirksam sein, wenn
der Schuldner der Wechselbetreibung nicht untersteht,
(was der Betreibungsbeamte von Amtes wegen zu prüfen
hat). Andernfalls hat der Betreibungsbeamte den Gläu-
biger
auf den Mangel aufmerksam .zu machen, wie das
auch hier geschehen ist, wobei dieser die Wahl hat, ent-
weder den Wechsel nachträglich einzusenden oder auf
die 'Vechselbetreibung zu verzichten und sich mit der
ordentlichen Betreibung zu begnügen. Ein wirksames
Betreibungsbegehren
liegt dann aber erst vor, wenn deI'
'Yechsel
oder .eine solche Erklärung beim Betreibungsamt
emgegangen .lst. Damit erst ist die Betreibung ange-
hoben, d. h. 1st
der Betreibungsbeamte in der Lage, den
ahlungsbefehl, sei es in der Wechselbetreibung, sei es
m
der gewöhnlichen Betreibung zu erlassen.
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte durch die Zu-
schrift mit Datum vom 13. März ans Betreibungsamt
Erlenbach sein ursprüngliches für die 'Wechselbetrei-
bung unwirksames Begehren dahin modifiziert, dass er
569
nunmehr die ordentliche Betreibung verlangte. Bis
dahin lag nach dem Gesagten kein genügendes Betrei-
bungsbegehren vor, wodurch die
Betreibung angehoben
worden wäre. Die Verjährung
wurde nur unterbrochen,
wenn diese Zuschrift spätestens
am 13., bezw. 14. März
einging. Hierüber
enthält das handelsgerichtliche Urteil
keine Feststellung. Wenn es sagt, der Beklagte habe
mit Schreiben vom 13. März, also noch vor Ablauf der
Verjährungsfrist, sein Begehren
dahin präzisiert ...... I),
so wird dabei übersehen, dass massgebend für die Ver-
jährungsunterbrechung nicht das Datum des Schreibens,
sondern
der Zeitpunkt seines Eingangs ist, und eine
Feststellung, dass dieser
am 13. März erfolgt sei, wofür
die
Akten auch keinerlei Anhaltspunkte bieten, kann
darin nicht gefunden werden. Da jenes Eingangsdatum
eine Tatsache ist, die zum Fundament der der Ver-
jährungseinrede entgegengehaltenen Replik der Unter-
brechung gehört, so trifft die Behauptungs-und Beweis-
last dafür den Beklagten. Nach den Akten hat dieser
aber sich nicht darüber ausgesprochen, wann der frag-
liche Brief
bei der Post oder dem Betreibungsamt einge-
gangen
und speziell nicht behauptet, dass dies spätestens
am 13. bezw. 14. März geschehen sei. Der Umstand, dass
das Schreiben nach der bei den Akten liegenden Kopie
das Datum des 13. März trägt, bildet natürlich keinen
Beweis
für die Spedition und Ankunft. Da der Zahlungs-
befehl
das Datum des 18. März trägt und da er nach
Gesetz (SchKG Art. 71) spätestens am Tage nach dem
Eingang des Betreibungsbegehrens zu erlassen war,
so
spricht die Vermutung dafür, dass jener Brief nicht
vor dem 17. März beim Betreibungsamt Erlenbach ein-
ging
und nicht vor dem 16. zur Post gegeben wurde.
Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass das
Schreiben nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist beim
Betreibungsamt eingelangt und dass daher der Regress-
anspruch mangels einer rechtzeitigen Unterbrechung
verj ährt ist.
570 Obligationenrecht. No 87.
2. -Dies führt zur Gutheissung der Berufung und der
Klage, ohne dass es notwendig wäre zu dem vom Kläger
. in Bezug auf den Wechsel von 2850 Fr. weiterhin er-
hobenen Einwand Stellung zu nehmen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 8. Juni 1925
aufgehoben
und die .A.herkennungsklage gutgeheissen.
87. Arrit da Ir. lI
e
Section civile d11 17 decembre 1926
dans la cause Schalaenbrandt contre mntl1.
co art. 216: Nullit6 d'une promesse de vente dans laquelle
les
parties n'ont indique qu'une partie du prix effectivement
convenu,
le solde ayant falt l'objet d'une reconnalssance
de dette sous seing-prive.
A. -Le 27 janvier 1925, les parties ont passe en la
forme authentique un contrat contenant les stipulations
suivantes :
M. Louis Hintzy promet de vendre ä M. Albert
Schaldenbrandt, qui promet d'acheter, la totalite des
immeubles
que M. Hintzy possede ä Porrentruy, fau-
bourg St-Germain.
La vente qui aura lieu incessamment se fera pour et
moyennant le prix, principal de trente mille francs
(30000 fr.) payable Ie jour de l'entree en jouissance
le
premier mai 1925 ...
Sont egalement compris dans la vente et sans augmen-
tation de prix, un hangar demontable et toute I'installa-
tion electrique des batiments ...
Le meme jour, Schaldenbrandt a souscrit et remis ä
Hintzy une reconnaissance de dette libellee comme suit :
Je soussigne, Albert Schaldenbrandt, negociant ä
Porrentruy, reconnais devoir ä M. Louis Hintzy aux
Obligationenrecht. N° 87. 571
Cotes (Bourrignon) la somme de 4000 fr. -quatre mille
pour solde du prix des immeubles que M. Hintzy
s'est engage a me vendre suivant promesse de ce jour.
Cette somme
est payable le 1 er mai 1925.
B. -Hintzy s'etant refuse a passer l'acte de vente,
Schaldenbrandt a ou vert action contre lui en concluant
ä ce qu'il plaise ä la Cour d'appel du canton de Berne :
condamner
Hintzy ä passer l'acte de vente definitif
aux conditions stipulees dans la promesse de vente,
lui fixer un delai pour signer le dit acte,
designer un tiers pour signer l'acte en cas de refus du
defendeur,
condamner le defendeur ä proceder dans le registre
foneier
aux inscriptions necessaires au transfert des
immeubles,
eventuellement attribuer au demandeur la propriete
des immeubles, le jugement a intervenir devant servir
de titre d'acquisition et tenir lieu d'autorisation de
transfert,
plus eventuellement, ordonner
l'inscription des immeu-
bles
au registre foneier comme propriHe du demandeur.
Hintzy a conclu au rejet de la demande en ex,cipant
de
la nullite de la promesse de vente, cette nullite decou-
lant du fait que l'acte n'enonc;ait qu'une partie seulement
du prix convenu, lequel Hait en realite de 34 000 fr.,
ainsi
qu'il resultait des termes memes de la reconnais-
sance de
dette signee Ie meme jour.
Le demandeur a replique que la somme de 30000 fr.
correspondait bien
au prix des immeubles et que la
difference de 4000 fr. representait le prix du mobilier
consistant
dans les installations electriques et un hangar.
11 a soutenu en outre qu'une transaction etaitintervenue
entre parties au cours du proces, transaction aux termes
de laquelle
Hintzy se declarait d'accord de donner suite
ä Ia promesse de vente moyennant lt' vt'fsement d'une
somme suppIementaire de 2000 fr.
Le defendeur a reconnu qu'un projet de transaction